SPC e patente pipeline
Uma aluna me indagou, e socializo um pouco minha resposta para a
reflexão e eventual refutação dos colegas.
Não creio que seja possível medir o tamanho da patente pipeline pela
equação (patente original+SPC. POr que?
Comecemos olhando o Art. 230. do CPI/96. Lá se diz que (§ 4º.) "Fica
assegurado à patente concedida com base neste artigo o prazo
remanescente de proteção no país onde foi depositado o primeiro
pedido, contado da data do depósito no Brasil e limitado ao prazo
previsto no art. 40, não se aplicando o disposto no seu parágrafo
único."
Acontece que esse período se refere à patente como definida nos
tratados e convenções em vigor no país; o que diz o caput do art. 230
do CPI/96 é o direito é exercido "por quem tenha proteção garantida
em tratado ou convenção em vigor no Brasil". Assim, é preciso então
precisar se o SPC é uma patente nos termos dessas convençoes e
acordos.
Não me parece que sejam. Em primeiro lugar, como diz o Council
Regulation (EEC) No 1768/92 of 18 June 1992 concerning the creation
of a supplementary protection certificate for medicinal products,
encontrada em (http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!
celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=EN&numdoc=31992R1768&model=guichett ) em
seu art. 4o., a proteção não é idêntica à da patente, mas cobre
apenas um segmento da proteção anterior - "the protection conferred
by a certificate shall extend only to the product covered by the
authorization to place the corresponding medicinal product on the
market and for any use of the product as a medicinal product that has
been authorized before the expiry of the certificate".
A proteção é assim um monopólio do produto registrado na vigilância
sanitária. Por que isso? Pela aplicação do princípio do
balanceamento constitucional dos interesses em jogo:. Dizem os
consideranda do Regulamento 1768/92:
Whereas all the interests at stake, including those of public health,
in a sector as complex and sensitive as the pharmaceutical sector
must nevertheless be taken into account; whereas, for this purpose,
the certificate cannot be granted for a period exceeding five years;
whereas the protection granted should furthermore be strictly
confined to the product which obtained authorization to be placed on
the market as a medicinal product;
Assim, a patente cobre a exclusividade da tecnologia reivindicada; o
SPC do produto registrado. Como o produto é registrado lá, só lá, com
efeitos exclusivamente circunscritos ao território pertinente, não há
objeto possível em face de uma patente emitida aqui.
EM segundo lugar, a proteção suplementar (a legislação comunitária e
nacional evita com ênfase chamara proteção de "patente") é eventual,
e resulta em cada caso de razões completamente independentes da
concessão da patente. Só há SPC se o registro sanitário demorar.
Assim, a natureza desse Certificado é indenizatório, compensação de
uma mora da Administração absolutamente diversa da concessão
patentária, e não consequência da simples revelação da tecnologia ao
público. O motivo da concessão do SPC é distinto da concessão da
patente.
Ou seja, SPC não é patente.
Em terceiro lugar, a prorrogação da patente pipeline em razão do SPC
europeu importaria em fazer o público e o governo brasileiro
indenizar uma desídia de uma administraçào estrangeira o que, por
mais entusiasticos que possamos ser quanto à colaboração
internacional, é uma doidura.
Em quarto lugar, a economia do art. 230 é voltada exatamente às
hipóteses em que " o objeto [da patente] não tenha sido colocado em
qualquer mercado, por iniciativa direta do titular ou por terceiro
com seu consentimento ". Pode acontecer que esse retardo seja
meramente voluntário; mas essa hipótese acadêmica empalidece quanto à
probabilidade realísitica que o diferimento resulte de retardo no
registro sanitário. Assim, a eventual barreira à entrada no mercado a
quo é exatamente compensada aqui pela pipeline. Acrescer as farras do
pipeline com mais acréscimos, a pretexto exatamente da mesma barreira
à entrada é criar uma patente-marajá.
Finalmente, vamos dar uma olhada no artigo 5o. da Regulamento:
Article 5
Effects of the certificate Subject to the provisions of Article 4,
the certificate shall confer the same rights as conferred by the
basic patent and shall be subject to the same limitations and the
same obligations.
Poderiam suscitar esse artigo como argumento que o SPC é, sim,
patente. Mas é exatamente o que desmente o texto acima. O SPC
corresponde aos teor da patente, Subject to the provisions of Article
4"". Ou seja, no tocante ao produto registrado. E só nele.
Thursday, December 23, 2004
Marcas tridimensionais
Tenho entendido que as marcas tridimensionais só podem ser
registradas após a demonstração de pré-aquisição de secondary
meaning.
Tal resulta do equilíbrio constitucional necessário na propriedade
intelectual, que reserva para proteção de objetos criativos um termo
certo de proteção, e para os objetos meramente simbólicos a
perenidade. Seguramente não será a simples vontade do depositante que
fará escapar das constrições constitucionais de limitação no tempo um
objeto que - não fora pela previsão de marca tridimensional - seria
apenas suscetível de tutela como desenho industrial, ou
eventualmente, direito autoral.
Assim, como equilibrar as duas prescrições - tutela das marcas e a
restrição temporal das criações objetivas?
Quanto à questão do efeito técnico, traz a lei uma antiga exigência
quanto à marca que ela seja um elemento de distinção, e não de
funcionalidade. Quanto à questão, pronunciou-se a Suprema Corte
Americana am Qualitex, 54 U.S. at 170:
"[i]n general terms, a product feature is functional, and cannot
serve as a trademark, if it is essential to the use or purpose of the
article or if it affects the cost or quality of the article (..) It
is the province of patent law, not trademark law, to encourage
invention by granting inventors a monopoly over new product designs
or functions for a limited time, after which competitors are free to
use the innovation."
É de ter-se em exata noção o que é marca e o que é forma expressiva
de um produto. Explica-se: a função da marca não é a de conformar
objeto material que se anuncia, mesmo se a forma do produto ou a sua
embalagem possam ser elementos úteis no merchandising e na
identificação.
Assim é que uma coisa é a marca, e outra o formato do próprio artigo
ou sua embalagem: a marca designa, através de signo de natureza
simbólica (o significante é independente do significado; "Leão"
designa um tipo de mate, e não o felino); o formato ou
embalagem "presentifica" ou identifica o objeto material, funcionando
ao identificar como um signo de natureza indicial (o significante é
parte do significado; a fumaça indica o fogo).
Note-se, de outro lado, a redação que, no texto atual, veda o
registro (art. 124, XXII) de "objeto que estiver protegido por
registro de desenho industrial de terceiro". A redação anterior
proibia o registro de marca "constituída de elemento passível de
proteção como modelo ou desenho industrial". Assim, pela redação
literal do dispositivo, poder-se-ía entender que:
a) é possível a dualidade de proteção entre marca e desenho
industrial do mesmo titular
b) é possível o registro como marca de objeto passível de proteção
como desenho industrial, mas que não o tenha sido por terceiros.
Quanto à identificação entre o objeto de desenho industrial e o de
marca, tem-se a tal objeção constitucional. O sistema de proteção aos
desenhos industriais está sujeito ao cânone constitucional da
temporariedade. Não se vê como conciliar a perenidade do objeto
marcário e a temporariedade do objeto de desenho industrial, quando
são ambos a mesma coisa. Assim, impossível a proteção por marca da
forma, ainda que não necessária, comum ou vulgar do produto ou de
acondicionamento, ou ainda que possa ser dissociada de efeito
técnico.
Não se argumente que coisas perenes como a garrafa da Coca Cola, ou
da Perrier, são autênticas marcas. A proteção existirá, perenemente,
através dos mecanismos da concorrência desleal, protegendo a imagem
eterna enquanto dure na concorrência - é esta a proteção adequada ao
trade dress. Mas não haverá a exclusividade marcária. De outro lado,
levando-se em conta a possível dualidade de proteção, quanto à
parcela estética, por direito autoral e por desenho industrial,
sempre subsistirá a eventual possibilidade de permanência da
respectiva tutela.
No entanto, admite-se uma hipótese da proteção constitucionalmente
válida do trade dress através do sistema registral. O ponto chave
para a constitucionalidade da proteção da marca tridimensional é a
satisfação completa e intensa do requisito de distintividade como
secondary meaning. Só poderá haver registro constitucionalmente
válido da forma de um produto quando na percepção do público tal
aspecto tenha-se tornado índice notório da origem do produto. Como a
garrafa da Coca Cola.
É o importantíssimo sentido da decisão da Suprema Corte (em Wal-Mart
Stores, Inc. V. Samara Brothers, Inc., --Decided March 22, 2000), em
tudo adequada ao nosso próprio sistema constitucional:
With product design, as with color, consumers are aware of the
reality that, almost invariably, that feature is intended not to
identify the source, but to render the product itself more useful or
more appealing.
Se não há notoriedade do vínculo entre a forma do produto e sua
origem, o registro não pode criar tal vínculo, sem afrontar a regra
da temporariedade da proteção das patentes e desenhos. Infelizmente,
essa não é a solução adotada pela Lei 9.279/96. Para fazer-se uma
interpretação de acordo com a Carta do Art. 124, XXI do CPI/96, o
INPI só registrará forma do produto quando e se tal forma estiver
notoriamente ligada à sua origem.
Tenho entendido que as marcas tridimensionais só podem ser
registradas após a demonstração de pré-aquisição de secondary
meaning.
Tal resulta do equilíbrio constitucional necessário na propriedade
intelectual, que reserva para proteção de objetos criativos um termo
certo de proteção, e para os objetos meramente simbólicos a
perenidade. Seguramente não será a simples vontade do depositante que
fará escapar das constrições constitucionais de limitação no tempo um
objeto que - não fora pela previsão de marca tridimensional - seria
apenas suscetível de tutela como desenho industrial, ou
eventualmente, direito autoral.
Assim, como equilibrar as duas prescrições - tutela das marcas e a
restrição temporal das criações objetivas?
Quanto à questão do efeito técnico, traz a lei uma antiga exigência
quanto à marca que ela seja um elemento de distinção, e não de
funcionalidade. Quanto à questão, pronunciou-se a Suprema Corte
Americana am Qualitex, 54 U.S. at 170:
"[i]n general terms, a product feature is functional, and cannot
serve as a trademark, if it is essential to the use or purpose of the
article or if it affects the cost or quality of the article (..) It
is the province of patent law, not trademark law, to encourage
invention by granting inventors a monopoly over new product designs
or functions for a limited time, after which competitors are free to
use the innovation."
É de ter-se em exata noção o que é marca e o que é forma expressiva
de um produto. Explica-se: a função da marca não é a de conformar
objeto material que se anuncia, mesmo se a forma do produto ou a sua
embalagem possam ser elementos úteis no merchandising e na
identificação.
Assim é que uma coisa é a marca, e outra o formato do próprio artigo
ou sua embalagem: a marca designa, através de signo de natureza
simbólica (o significante é independente do significado; "Leão"
designa um tipo de mate, e não o felino); o formato ou
embalagem "presentifica" ou identifica o objeto material, funcionando
ao identificar como um signo de natureza indicial (o significante é
parte do significado; a fumaça indica o fogo).
Note-se, de outro lado, a redação que, no texto atual, veda o
registro (art. 124, XXII) de "objeto que estiver protegido por
registro de desenho industrial de terceiro". A redação anterior
proibia o registro de marca "constituída de elemento passível de
proteção como modelo ou desenho industrial". Assim, pela redação
literal do dispositivo, poder-se-ía entender que:
a) é possível a dualidade de proteção entre marca e desenho
industrial do mesmo titular
b) é possível o registro como marca de objeto passível de proteção
como desenho industrial, mas que não o tenha sido por terceiros.
Quanto à identificação entre o objeto de desenho industrial e o de
marca, tem-se a tal objeção constitucional. O sistema de proteção aos
desenhos industriais está sujeito ao cânone constitucional da
temporariedade. Não se vê como conciliar a perenidade do objeto
marcário e a temporariedade do objeto de desenho industrial, quando
são ambos a mesma coisa. Assim, impossível a proteção por marca da
forma, ainda que não necessária, comum ou vulgar do produto ou de
acondicionamento, ou ainda que possa ser dissociada de efeito
técnico.
Não se argumente que coisas perenes como a garrafa da Coca Cola, ou
da Perrier, são autênticas marcas. A proteção existirá, perenemente,
através dos mecanismos da concorrência desleal, protegendo a imagem
eterna enquanto dure na concorrência - é esta a proteção adequada ao
trade dress. Mas não haverá a exclusividade marcária. De outro lado,
levando-se em conta a possível dualidade de proteção, quanto à
parcela estética, por direito autoral e por desenho industrial,
sempre subsistirá a eventual possibilidade de permanência da
respectiva tutela.
No entanto, admite-se uma hipótese da proteção constitucionalmente
válida do trade dress através do sistema registral. O ponto chave
para a constitucionalidade da proteção da marca tridimensional é a
satisfação completa e intensa do requisito de distintividade como
secondary meaning. Só poderá haver registro constitucionalmente
válido da forma de um produto quando na percepção do público tal
aspecto tenha-se tornado índice notório da origem do produto. Como a
garrafa da Coca Cola.
É o importantíssimo sentido da decisão da Suprema Corte (em Wal-Mart
Stores, Inc. V. Samara Brothers, Inc., --Decided March 22, 2000), em
tudo adequada ao nosso próprio sistema constitucional:
With product design, as with color, consumers are aware of the
reality that, almost invariably, that feature is intended not to
identify the source, but to render the product itself more useful or
more appealing.
Se não há notoriedade do vínculo entre a forma do produto e sua
origem, o registro não pode criar tal vínculo, sem afrontar a regra
da temporariedade da proteção das patentes e desenhos. Infelizmente,
essa não é a solução adotada pela Lei 9.279/96. Para fazer-se uma
interpretação de acordo com a Carta do Art. 124, XXI do CPI/96, o
INPI só registrará forma do produto quando e se tal forma estiver
notoriamente ligada à sua origem.
INPI e administração fiscal
Acho que a discussão é importante. Eu nunca achei que o INPI tenha
competência para impor nada quanto à legislação fiscal. Mas, por
força da legislação própria, que cito exaustivamente no último
capítulo do meu Uma Introdução, 2a. Edição, o INPI é agente auxiliar
da administração fiscal, e apenas se pronuncia quanto a aspectos de
fato e de direito, pertinentes à sua competência legal. O fiscal
depois pode, mas não é obrigado, a levar em conta o que o INPI achou,
mas é condição de dedutibilidade que o INPI tenha se pronunciado.
E a nova redação do Código da Propriedade Industrial quanto à
competência do INPI nào alterou em nada tal competência.
Como diz o nosso livro de 1983:
"Com a criação do INPI em 1970, e com a promulgação do novo Código da
Propriedade Industrial em 1971, surge uma alteração importante na
execução da legislação tributária e monetária já em vigor quanto ao
pagamento de royalties e de tecnologia. Reconhecendo que o novo Insti-
tuto estaria melhor capacitado para avaliar a necessidade dos
dispêndios e a efetividade dos direitos e serviços em questão, tanto
a administração monetária quanto a tributária passaram a se articular
ativamente com a autarquia.
(...)
Ficou assim definido o sentido da ação integrada da Administração
Pública, que passou a só admitir a eficácia tributária e monetária
dos pagamentos de marcas, patentes e tecnologia, depois de os
respectivos contratos serem substantivamente examinados pelo órgão
com competência para tal fim.
E, mais adiante:
"À averbação o INPI verificaria a possibilidade de prestação efetiva
da assistência técnica, a existência ou não de direito da propriedade
industrial, etc.; em nível mais geral, a autarquia verificaria, como
órgão especializado e ex ante, a necessidade da despesa e se esta é
usual no ramo de atividade em questão"
Note-se que a legislação vigente não só confirma, mas amplia este
dever legal. O atual Regulamento do Imposto de Renda, Decreto
3000/99, prevê a averbação do INPI, como pressuposto substantivo de
concessão de benefícios ou dedutibilidade fiscal.
Apesar de ter sido chamado algumas vezes durante esses 26 anos a
retreinar os técnicos do INPI quanto à legislação fiscal, não
acreditei jamais que o INPI tenha competência nem funções de
fiscalização. Como o Instituto Nacional de Tecnologia é consultado
para estabelecer prazo de vida útil de bens físicos no caso de
depreciação para IRPJ, assim o INPI, como órgão técnico é consultado
necessariamente, na matéria que é de competência dele.
Isso não é, de jeito nenhum, irracional, mas uma das raras coisas
inteligentes e menos corruptas da administração fiscal. Nem eu nem
você, estou certo, quereriamos enfrentar um fiscal cismando que uma
tecnologia não existe. Nessas horas, o certificado do INPI te
assegura e poupa achaques. O que o INPI poupa dinheiro às empresas é
uma história não contada e incontável.
Acho que a discussão é importante. Eu nunca achei que o INPI tenha
competência para impor nada quanto à legislação fiscal. Mas, por
força da legislação própria, que cito exaustivamente no último
capítulo do meu Uma Introdução, 2a. Edição, o INPI é agente auxiliar
da administração fiscal, e apenas se pronuncia quanto a aspectos de
fato e de direito, pertinentes à sua competência legal. O fiscal
depois pode, mas não é obrigado, a levar em conta o que o INPI achou,
mas é condição de dedutibilidade que o INPI tenha se pronunciado.
E a nova redação do Código da Propriedade Industrial quanto à
competência do INPI nào alterou em nada tal competência.
Como diz o nosso livro de 1983:
"Com a criação do INPI em 1970, e com a promulgação do novo Código da
Propriedade Industrial em 1971, surge uma alteração importante na
execução da legislação tributária e monetária já em vigor quanto ao
pagamento de royalties e de tecnologia. Reconhecendo que o novo Insti-
tuto estaria melhor capacitado para avaliar a necessidade dos
dispêndios e a efetividade dos direitos e serviços em questão, tanto
a administração monetária quanto a tributária passaram a se articular
ativamente com a autarquia.
(...)
Ficou assim definido o sentido da ação integrada da Administração
Pública, que passou a só admitir a eficácia tributária e monetária
dos pagamentos de marcas, patentes e tecnologia, depois de os
respectivos contratos serem substantivamente examinados pelo órgão
com competência para tal fim.
E, mais adiante:
"À averbação o INPI verificaria a possibilidade de prestação efetiva
da assistência técnica, a existência ou não de direito da propriedade
industrial, etc.; em nível mais geral, a autarquia verificaria, como
órgão especializado e ex ante, a necessidade da despesa e se esta é
usual no ramo de atividade em questão"
Note-se que a legislação vigente não só confirma, mas amplia este
dever legal. O atual Regulamento do Imposto de Renda, Decreto
3000/99, prevê a averbação do INPI, como pressuposto substantivo de
concessão de benefícios ou dedutibilidade fiscal.
Apesar de ter sido chamado algumas vezes durante esses 26 anos a
retreinar os técnicos do INPI quanto à legislação fiscal, não
acreditei jamais que o INPI tenha competência nem funções de
fiscalização. Como o Instituto Nacional de Tecnologia é consultado
para estabelecer prazo de vida útil de bens físicos no caso de
depreciação para IRPJ, assim o INPI, como órgão técnico é consultado
necessariamente, na matéria que é de competência dele.
Isso não é, de jeito nenhum, irracional, mas uma das raras coisas
inteligentes e menos corruptas da administração fiscal. Nem eu nem
você, estou certo, quereriamos enfrentar um fiscal cismando que uma
tecnologia não existe. Nessas horas, o certificado do INPI te
assegura e poupa achaques. O que o INPI poupa dinheiro às empresas é
uma história não contada e incontável.
Eu não faço opinião se a concorrência é ou não positiva em todos os
casos. Eu pretendo descrever (e nisso posso estar certo ou errado) um
ambiente constitucional onde se verifica o conflito de um princípio
(o da liberdade de iniciativa, art. 1o., IV; e de concorrência, art.
170) e um preceito, que está (erradamente, eu acho) no capítulo de
direitos e garantias constitucionais.
Assim, ao dar a livre concorrência como plano de base, e a restrição
à concorrência como negativo ao plano de base, eu só descrevo uma
regra de jogo da nossa Constituição.
Parece que não só da nossa Constituição. Como digo no livro que você
cita:
O ponto máximo de tensão constitucional: a restrição à concorrência
Como se resolve a tensão entre tais preceitos constitucionais
relativos à liberdade de concorrência e à limitação da concorrência
da Propriedade Intelectual?
Dizem as Anotações à Constituição Americana exatamente sobre essa
questão:
Underlying the constitutional tests and congressional conditions for
patentability is the balancing of two interests—the interest of the
public in being protected against monopolies and in having ready
access to and use of new items versus the interest of the country, as
a whole, in encouraging invention by rewarding creative persons for
their innovations.
O direito de competir a que se refere o art. 1º da nossa Carta é o
direito de livre cópia das criações técnicas e estéticas. A chave da
propriedade intelectual é que fora dos limites muito estritos da
proteção concedida, o público tem direito livre de copiar. Diz a
decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos em 1989, num acórdão
unânime do caso Bonito Boats , que enfatizou esse direito
constitucional à livre cópia pelo público:
The efficient operation of the federal patent system depends upon
substantially free trade in publicly known, unpatented design and
utilitarian conceptions. (...) From their inception, the federal
patent laws have embodied a careful balance between the need to
promote innovation and the recognition that imitation and refinement
through imitation are both necessary to invention itself and the very
lifeblood of a competitive economy.
A mesma Corte põe claro que não só há um direito à cópia, mas que
esse direito é de fundo constitucional:
"[t]o forbid copying would interfere with the federal policy, found
in Art. I, § 8, cl. 8 of the Constitution and in the implementing
federal statutes, of allowing free access to copy whatever the
federal patent and copyright laws leave in the public domain." Compco
Corp. v. Day-Brite Lighting, Inc., 376 U.S. 234, 237 (1964)
Assim a tensão constitucional máxima em matéria de propriedade
intelectual existe entre a liberdade constitucional básica da livre
cópia e o direito constitucional de exclusividade sobre as criações
intelectuais.
casos. Eu pretendo descrever (e nisso posso estar certo ou errado) um
ambiente constitucional onde se verifica o conflito de um princípio
(o da liberdade de iniciativa, art. 1o., IV; e de concorrência, art.
170) e um preceito, que está (erradamente, eu acho) no capítulo de
direitos e garantias constitucionais.
Assim, ao dar a livre concorrência como plano de base, e a restrição
à concorrência como negativo ao plano de base, eu só descrevo uma
regra de jogo da nossa Constituição.
Parece que não só da nossa Constituição. Como digo no livro que você
cita:
O ponto máximo de tensão constitucional: a restrição à concorrência
Como se resolve a tensão entre tais preceitos constitucionais
relativos à liberdade de concorrência e à limitação da concorrência
da Propriedade Intelectual?
Dizem as Anotações à Constituição Americana exatamente sobre essa
questão:
Underlying the constitutional tests and congressional conditions for
patentability is the balancing of two interests—the interest of the
public in being protected against monopolies and in having ready
access to and use of new items versus the interest of the country, as
a whole, in encouraging invention by rewarding creative persons for
their innovations.
O direito de competir a que se refere o art. 1º da nossa Carta é o
direito de livre cópia das criações técnicas e estéticas. A chave da
propriedade intelectual é que fora dos limites muito estritos da
proteção concedida, o público tem direito livre de copiar. Diz a
decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos em 1989, num acórdão
unânime do caso Bonito Boats , que enfatizou esse direito
constitucional à livre cópia pelo público:
The efficient operation of the federal patent system depends upon
substantially free trade in publicly known, unpatented design and
utilitarian conceptions. (...) From their inception, the federal
patent laws have embodied a careful balance between the need to
promote innovation and the recognition that imitation and refinement
through imitation are both necessary to invention itself and the very
lifeblood of a competitive economy.
A mesma Corte põe claro que não só há um direito à cópia, mas que
esse direito é de fundo constitucional:
"[t]o forbid copying would interfere with the federal policy, found
in Art. I, § 8, cl. 8 of the Constitution and in the implementing
federal statutes, of allowing free access to copy whatever the
federal patent and copyright laws leave in the public domain." Compco
Corp. v. Day-Brite Lighting, Inc., 376 U.S. 234, 237 (1964)
Assim a tensão constitucional máxima em matéria de propriedade
intelectual existe entre a liberdade constitucional básica da livre
cópia e o direito constitucional de exclusividade sobre as criações
intelectuais.
Como alguns de vocês já me ouviram dizer, a intervenção da Anvisa
como colaboração é sempre bem vinda; mas a anuência - no sentido de
consentimento - é inconstitucional. Decisões políticas quanto a
patentes são tomadas, exclusivamente, pelo Congresso Nacional, em
sentido genérico e em obediência aos princípios da isonomia do art.
5o. caput da Carta e (se for o caso e o Congresso quiser) às regras
de tratamento nacional dos tratados.
Não sou pessoalmente partidário de dar patentes para segundo uso
farmacêutico, aliás nem de primeiro. E acredito, com toda razão de
fazê-lo, que essas patentes vão contra o interesse nacional. Por
enquanto...
Acho que vale sempre lembrar a decisão da Corte Constitucional da
Itália de que entendeu que - a) depois que a industria nacional
italiana já estava capacitada a concorrer e b) o Estado já dava um
incentivo razoável à pesquisa; e c) os benefícios econômicos do
Mercado Comum já tinham tirado a Itália da miséria e do
subsenvolvimento dos filmes do realismo pós-guerra - a negativa de
patentes PASSAVA A SER INCOSTITUCIONAL.......:
In realtà, negli ultimi anni la presa di coscienza della sopravvenuta
mancanza di ogni fondamento razionale della deroga é cresciuta di
pari passo con l'affermarsi del valore della ricerca scientifico-
tecnica e del dovere della Repubblica di promuoverla; con la più
elevata capacità dell'industria farmaceutica italiana di organizzare
la ricerca, anche in rapporto alle condizioni di competitività con
quella degli altri paesi; ed infine con le più intense relazioni con
i mercati esteri, particolarmente nell'ambito degli stati
appartenenti alla organizzazione del Consiglio d'Europa ed a quella
della Comunità economica europea (come é attestato dalle convenzioni
stipulate dal governo italiano, tutte orientate a restringere o a
eliminare radicalmente la possibilità di vietare la brevettazione in
singoli settori).
A decisão é interessantíssima: ao falar de "sopravvenuta mancanza", a
Corte diz que o que era constitucional antes (negar patentes a
farmacêuticos) passa a não ser depois, sem mudança de texto seja na
Carta seja na lei ordinária, porque as situações de fato se
alteraram.
A meu ver, esta avaliação teria de ser feita não pela Corte mas pelo
Congresso; como o Procurador Geral da República está sustentando no
caso de anencefalia decidido (quanto à liminar)ontem, decisões como
esta não podem ser tomadas pelo Supremo (italiano ou brasileiro).
Mas o que não vai mudar, o Congresso querendo ou não, eu achando que
se deva negar patente a primeiro, segundo ou undécimo uso
farmacêutico, o nosso Ivan Alehrt achando o contrário, é que a nossa
Constituição não permite ao INPI, ANVISA, ao Gilberto Gil ou a
qualquer instituição administrativa exercer poder discricionário na
hora de dar patente.
Quem inventa, do simples ato de criação, tem um direito subjetivo
constitucional a obter sua patente, nos termos prescritos pela
Constituição e pela lei votada pelo Congresso, e esse direito não
pode ser denegado pela avaliaÇão caso a caso de nenhum autoridade
pública. O poder da autoridade pública é de examinar os pressupostos
constitucionais (existência de invento, novidade, atividade
inventiva, suficiência descritiva e industrialidade)e os legais (art.
18 do CPI/96) e DECLARAR SUA EXISTÊNCIA. Só. O poder é vinculado com
correntes de tungstênio.
Tenho o mais rematado respeito ao magistério da Prof. Maristela
Basso, de cuja doutrina eu aprendo em todos os casos, e com cuja
visão maior de Direito tenho sempre me ajustado entusiasticamente.
Neste caso da anuência da ANVISA, porém temos um dessas diferenças
vivificantes de opinião quanto à interpretação constitucional.
Diferença tática apenas.
Acredito que se deva trazer a decisão das matérias relativas à
Propriedade Intelectual ao palco maior da democracia e da
constitucionalidade. Fui militante da guerra de guerrilhas do
nacionalismo tecnocrático por vinte anos; agora, entendo que as
instituições não comportam mais um guevarismo anvisiano, mas exigem
que se discuta, no espaço cruento do Supremo, se a prorrogação de
patentes ao argumento da aplicação do TRIPs atenta, ou não, contra o
ato jurídico perfeito e o direito adquirido.
Para sair do tom muito formal: hoje em dia estou acreditando no lema
verfassungsrecht über alles.
como colaboração é sempre bem vinda; mas a anuência - no sentido de
consentimento - é inconstitucional. Decisões políticas quanto a
patentes são tomadas, exclusivamente, pelo Congresso Nacional, em
sentido genérico e em obediência aos princípios da isonomia do art.
5o. caput da Carta e (se for o caso e o Congresso quiser) às regras
de tratamento nacional dos tratados.
Não sou pessoalmente partidário de dar patentes para segundo uso
farmacêutico, aliás nem de primeiro. E acredito, com toda razão de
fazê-lo, que essas patentes vão contra o interesse nacional. Por
enquanto...
Acho que vale sempre lembrar a decisão da Corte Constitucional da
Itália de que entendeu que - a) depois que a industria nacional
italiana já estava capacitada a concorrer e b) o Estado já dava um
incentivo razoável à pesquisa; e c) os benefícios econômicos do
Mercado Comum já tinham tirado a Itália da miséria e do
subsenvolvimento dos filmes do realismo pós-guerra - a negativa de
patentes PASSAVA A SER INCOSTITUCIONAL.......:
In realtà, negli ultimi anni la presa di coscienza della sopravvenuta
mancanza di ogni fondamento razionale della deroga é cresciuta di
pari passo con l'affermarsi del valore della ricerca scientifico-
tecnica e del dovere della Repubblica di promuoverla; con la più
elevata capacità dell'industria farmaceutica italiana di organizzare
la ricerca, anche in rapporto alle condizioni di competitività con
quella degli altri paesi; ed infine con le più intense relazioni con
i mercati esteri, particolarmente nell'ambito degli stati
appartenenti alla organizzazione del Consiglio d'Europa ed a quella
della Comunità economica europea (come é attestato dalle convenzioni
stipulate dal governo italiano, tutte orientate a restringere o a
eliminare radicalmente la possibilità di vietare la brevettazione in
singoli settori).
A decisão é interessantíssima: ao falar de "sopravvenuta mancanza", a
Corte diz que o que era constitucional antes (negar patentes a
farmacêuticos) passa a não ser depois, sem mudança de texto seja na
Carta seja na lei ordinária, porque as situações de fato se
alteraram.
A meu ver, esta avaliação teria de ser feita não pela Corte mas pelo
Congresso; como o Procurador Geral da República está sustentando no
caso de anencefalia decidido (quanto à liminar)ontem, decisões como
esta não podem ser tomadas pelo Supremo (italiano ou brasileiro).
Mas o que não vai mudar, o Congresso querendo ou não, eu achando que
se deva negar patente a primeiro, segundo ou undécimo uso
farmacêutico, o nosso Ivan Alehrt achando o contrário, é que a nossa
Constituição não permite ao INPI, ANVISA, ao Gilberto Gil ou a
qualquer instituição administrativa exercer poder discricionário na
hora de dar patente.
Quem inventa, do simples ato de criação, tem um direito subjetivo
constitucional a obter sua patente, nos termos prescritos pela
Constituição e pela lei votada pelo Congresso, e esse direito não
pode ser denegado pela avaliaÇão caso a caso de nenhum autoridade
pública. O poder da autoridade pública é de examinar os pressupostos
constitucionais (existência de invento, novidade, atividade
inventiva, suficiência descritiva e industrialidade)e os legais (art.
18 do CPI/96) e DECLARAR SUA EXISTÊNCIA. Só. O poder é vinculado com
correntes de tungstênio.
Tenho o mais rematado respeito ao magistério da Prof. Maristela
Basso, de cuja doutrina eu aprendo em todos os casos, e com cuja
visão maior de Direito tenho sempre me ajustado entusiasticamente.
Neste caso da anuência da ANVISA, porém temos um dessas diferenças
vivificantes de opinião quanto à interpretação constitucional.
Diferença tática apenas.
Acredito que se deva trazer a decisão das matérias relativas à
Propriedade Intelectual ao palco maior da democracia e da
constitucionalidade. Fui militante da guerra de guerrilhas do
nacionalismo tecnocrático por vinte anos; agora, entendo que as
instituições não comportam mais um guevarismo anvisiano, mas exigem
que se discuta, no espaço cruento do Supremo, se a prorrogação de
patentes ao argumento da aplicação do TRIPs atenta, ou não, contra o
ato jurídico perfeito e o direito adquirido.
Para sair do tom muito formal: hoje em dia estou acreditando no lema
verfassungsrecht über alles.
O "perigo chinês" - motivo do primeiro filme The Manchurian
Candidate, de 1962, que vem essa semana em nova versão às telas com
Denzel Washington no lugar de Frank Sinatra - passou a ser "o perigo
das megaempresas". Como no filme, talvez haja mais perigo para o
mundo no excesso do que na violação.
Como sinodescedente e advogado do único caso em que os chineses
ganharam um processo de dumping no Brasil, noto apenas que o exemplo
da China, por sua enorme e crescente importância econômica, pode
ajudar a mudar a sensibilidade mundial na distinção do que
é "violação"de PI e o que é "excesso" de PI. É o que conversava há
20 anos, com minha colega de turma da Columbia Law School, Xue
Hanqin, hoje embaixadora da China nas Nações Unidas. A visão
penetrante dela sobre a importância - especialmente - do sistema de
patentes me surpreendeu imensamente.
A mudança de status na área de dumping (de país de ecomomia planejada
para país de economia de mercado), que o Lula ofereceu, tem realmente
que assustar a FIESP e nossos irmõas argentinos. Mas a tendência vai
para esse lado. O status da China como uma economia de mercado está
sujeita à revisão em curso nos Estados Unidos (a última sessão foi em
3/6/2004). Principalmente, a autoridade anti-dumping da Índia, em 27
de abril último, no caso Yuasa Battery Guangdong Co. Ltd., conclui
que a China, para tais efeitos, pode ser reconhecida como uma
economia de mercado.
Eu mesmo acabei de completar, como advogado de empresas chinesas, a
aquisição de uma subsidiária de empresa americana operando no Brasil
no setor de informática.
O que não se pode confundir é a China com esses piratas chineses que
andam sendo colhidos pelas CPIs da vida. Para começar, eles não estão
no seu país natal, e provavelmente por alguma excelente razão....
Esses são tão parâmetros da propriedade industrial chinesa quanto as
brasileiras do Bois de Boulogne são da nossa economia.
Candidate, de 1962, que vem essa semana em nova versão às telas com
Denzel Washington no lugar de Frank Sinatra - passou a ser "o perigo
das megaempresas". Como no filme, talvez haja mais perigo para o
mundo no excesso do que na violação.
Como sinodescedente e advogado do único caso em que os chineses
ganharam um processo de dumping no Brasil, noto apenas que o exemplo
da China, por sua enorme e crescente importância econômica, pode
ajudar a mudar a sensibilidade mundial na distinção do que
é "violação"de PI e o que é "excesso" de PI. É o que conversava há
20 anos, com minha colega de turma da Columbia Law School, Xue
Hanqin, hoje embaixadora da China nas Nações Unidas. A visão
penetrante dela sobre a importância - especialmente - do sistema de
patentes me surpreendeu imensamente.
A mudança de status na área de dumping (de país de ecomomia planejada
para país de economia de mercado), que o Lula ofereceu, tem realmente
que assustar a FIESP e nossos irmõas argentinos. Mas a tendência vai
para esse lado. O status da China como uma economia de mercado está
sujeita à revisão em curso nos Estados Unidos (a última sessão foi em
3/6/2004). Principalmente, a autoridade anti-dumping da Índia, em 27
de abril último, no caso Yuasa Battery Guangdong Co. Ltd., conclui
que a China, para tais efeitos, pode ser reconhecida como uma
economia de mercado.
Eu mesmo acabei de completar, como advogado de empresas chinesas, a
aquisição de uma subsidiária de empresa americana operando no Brasil
no setor de informática.
O que não se pode confundir é a China com esses piratas chineses que
andam sendo colhidos pelas CPIs da vida. Para começar, eles não estão
no seu país natal, e provavelmente por alguma excelente razão....
Esses são tão parâmetros da propriedade industrial chinesa quanto as
brasileiras do Bois de Boulogne são da nossa economia.
Eu ando especialmente irado com a falta de responsabilidade da
imprensa brasileira, fácil em acusar, e sem patrimônio para responder
pelos erros. Isso, vindo de alguém que começou a vida como repórter
do Jornal do Brasil, e que ama essa profissão, mas também já militou
em muitas ações de perdas e danos contra jornais (e ganhou...)
Mas, desta vez, concordo com as questões suscitadas pela matéria.
Principalmente porque, se fosse um jornalista de aluguel, teria
apenas estímulo de escrever o contrário.
Estamos num momento histórico em que o pêndulo de interesses da
propriedade intelectual está desbalanceado e errático. No lado "hard"
dos direitos - patentes dos setores tradicionais, por exemplo -
sinto, como o The Economist, que há proteção demais. Nos
setores "novos", e em especial no segmento de tecnologias da
informação, a proteção está - ao mesmo tempo - insultuosamente
excessiva e notavelmente insuficiente.
Como assim? Para fechar as brechas da Internet e das tecnologias auto-
duplicativas, as legislações e práticas vão indo para uma
superproteção que não resolve o problema, mas desfigura o instituto
da patente e do direito autoral. Como assim? Uma série de estudos
publicados na Columbia Law Review em agosto de 1994 explica: à
pretexto de resolver esses impasses tópicos e específicos, os
titulares de direitos aproveitam para aumentar as estruturas
genéricas de proteção.
Ou seja: o equilíbrio de interesses entre a sociedade (de um lado) e
os investidores em criação tecnológica e cultural (de outro) talvez
pudesse ser resolvido com um tiro de calibre 22 de alta potência.
Talvez. Mas a retórica dos titulares vende o calibre 12 ou (muitas
vezes) o morteiro shrapnel. Numa de "posso não pegar a borboleta
rara, mas acerto em alguma coisa, nem que seja no outro
lepdopterologista".
Ora, isso dá no que fala o The Economist. A solução certa? A pelo
menos de alguns dos autores da Columbia Law Review é: matizar,
adaptar-se, ponderar os interesses mais de acordo com as necessidades
reais, e não as retóricas. Patente de software sim....por
exemplo...mas por 18 meses. Ou não uma exclusividade, mas uma margem
de proteção de preço. Etc. Prazo chapado e condições uniformes de
proteção para todas áreas de tecnologia (não estou falando, aqui, de
uniformidade nacional....) é uma idiotice. De outro lado, a crise de
demanda do PCT mostra que abaixar demais os requisitos leva ao caos.
O que está acontecendo é um daqueles momentos de insanidade coletiva
de que falava Barbara Tuchman. Ao contrário do que dizem os pobres de
espírito, o papel NÃO aceita tudo. Proteção demais ou proteção de
menos dá o mesmo efeito: desestímulo ao investimento criativo, e dano
à sociedade.
imprensa brasileira, fácil em acusar, e sem patrimônio para responder
pelos erros. Isso, vindo de alguém que começou a vida como repórter
do Jornal do Brasil, e que ama essa profissão, mas também já militou
em muitas ações de perdas e danos contra jornais (e ganhou...)
Mas, desta vez, concordo com as questões suscitadas pela matéria.
Principalmente porque, se fosse um jornalista de aluguel, teria
apenas estímulo de escrever o contrário.
Estamos num momento histórico em que o pêndulo de interesses da
propriedade intelectual está desbalanceado e errático. No lado "hard"
dos direitos - patentes dos setores tradicionais, por exemplo -
sinto, como o The Economist, que há proteção demais. Nos
setores "novos", e em especial no segmento de tecnologias da
informação, a proteção está - ao mesmo tempo - insultuosamente
excessiva e notavelmente insuficiente.
Como assim? Para fechar as brechas da Internet e das tecnologias auto-
duplicativas, as legislações e práticas vão indo para uma
superproteção que não resolve o problema, mas desfigura o instituto
da patente e do direito autoral. Como assim? Uma série de estudos
publicados na Columbia Law Review em agosto de 1994 explica: à
pretexto de resolver esses impasses tópicos e específicos, os
titulares de direitos aproveitam para aumentar as estruturas
genéricas de proteção.
Ou seja: o equilíbrio de interesses entre a sociedade (de um lado) e
os investidores em criação tecnológica e cultural (de outro) talvez
pudesse ser resolvido com um tiro de calibre 22 de alta potência.
Talvez. Mas a retórica dos titulares vende o calibre 12 ou (muitas
vezes) o morteiro shrapnel. Numa de "posso não pegar a borboleta
rara, mas acerto em alguma coisa, nem que seja no outro
lepdopterologista".
Ora, isso dá no que fala o The Economist. A solução certa? A pelo
menos de alguns dos autores da Columbia Law Review é: matizar,
adaptar-se, ponderar os interesses mais de acordo com as necessidades
reais, e não as retóricas. Patente de software sim....por
exemplo...mas por 18 meses. Ou não uma exclusividade, mas uma margem
de proteção de preço. Etc. Prazo chapado e condições uniformes de
proteção para todas áreas de tecnologia (não estou falando, aqui, de
uniformidade nacional....) é uma idiotice. De outro lado, a crise de
demanda do PCT mostra que abaixar demais os requisitos leva ao caos.
O que está acontecendo é um daqueles momentos de insanidade coletiva
de que falava Barbara Tuchman. Ao contrário do que dizem os pobres de
espírito, o papel NÃO aceita tudo. Proteção demais ou proteção de
menos dá o mesmo efeito: desestímulo ao investimento criativo, e dano
à sociedade.
"decisões da Justiça Estadual, em segunda instância, proibindo o uso
de marca (por alegada contrafação), muito embora a marca em questão
esteja devidamente registrada no INPI em nome do alegado infrator"(Gabriel Leonardos)
Vejo aí um resultado triste daquela política do INPI de algumas
administrações atrás, de levar em consideração na constituição da
exclusividade de marca a pretensa concorrência desleal.
Quando a própria instituição desmoraliza a pretensão constitucional de obter
marca, na época sem base em lei que acolhesse o exercício dos
direitos do usuário anterior, abre-se a porta para essas patologias.
No meu entender, é uma lição de sobriedade para quem gosta de criar
direitos de propriedade intelectual sem amparo no princípio
majoritário - sem voto do Congresso Nacional. É o caso, por exemplo,
da pretensa constituição de direitos exclusivos de comercialização,
previstos no art. 70.9 de TRIPs, sobre os quais assim falo no meu
livro sobre o acordo:
No caso de aplicação diferida de TRIPs, quando um produto for objeto
de uma solicitação de patente num Membro, em conformidade com a regra
mencionada logo acima, serão concedidos direitos exclusivos de
comercialização por um prazo de cinco anos, contados a partir da
obtenção da aprovação de comercialização nesse Membro ou até que se
conceda ou indefira uma patente de produto nesse Membro se esse prazo
for mais breve, desde que, posteriormente à data de entrada em vigor
do Acordo Constitutivo da OMC, uma solicitação de patente tenha sido
apresentada e uma patente concedida para aquele produto em outro
Membro e se tenha obtido à aprovação de comercialização
naquele outro Membro.
Pois na LEI No 10.603, DE 17 DE DEZEMBRO DE 200, que dispõe sobre a
proteção de informação não divulgada submetida para aprovação da
comercialização de produtos e dá outras providências inclui-se um
artigo pelo menos dúbio:
Art. 14. Esta Lei não exclui os direitos exclusivos de
comercialização de produtos farmacêuticos e produtos químicos para a
agricultura, estabelecidos em acordos ou tratados internacionais em
vigor no Brasil.
Ora, a lei não exclui - nem inclui....porque tais direitos não foram
assegurados em nenhum texto de legislação interna em vigor no
Brasil, e nem os mais encarniçados defensores da aplicação direta de
TRIPs podem entrever a constituição de tais direitos através do
disposto no art. 70.9 de TRIPs:
Quando um produto for objeto de uma solicitação de patente num
Membro, em conformidade com o parágrafo 8.a, serão concedidos
direitos exclusivos de comercialização, não obstante as disposições
da Parte VI acima, por um prazo de cinco anos, contados a partir da
obtenção da aprovação de comercialização nesse Membro ou até que se
conceda ou indefira uma patente de produto nesse Membro se esse prazo
for mais breve, desde que, posteriormente à data de entrada em vigor
do Acordo Constitutivo da OMC, uma solicitação de patente tenha sido
apresentada e uma patente concedida para aquele produto em outro
Membro e se tenha obtido à aprovação de comercialização naquele outro
Membro.
No entanto, o INPI recentemente emitiu documento "para efeitos do
disposto" no art. 70.9 de TRIPs. Começamos de novo? Quem com ferro
fere.....
de marca (por alegada contrafação), muito embora a marca em questão
esteja devidamente registrada no INPI em nome do alegado infrator"(Gabriel Leonardos)
Vejo aí um resultado triste daquela política do INPI de algumas
administrações atrás, de levar em consideração na constituição da
exclusividade de marca a pretensa concorrência desleal.
Quando a própria instituição desmoraliza a pretensão constitucional de obter
marca, na época sem base em lei que acolhesse o exercício dos
direitos do usuário anterior, abre-se a porta para essas patologias.
No meu entender, é uma lição de sobriedade para quem gosta de criar
direitos de propriedade intelectual sem amparo no princípio
majoritário - sem voto do Congresso Nacional. É o caso, por exemplo,
da pretensa constituição de direitos exclusivos de comercialização,
previstos no art. 70.9 de TRIPs, sobre os quais assim falo no meu
livro sobre o acordo:
No caso de aplicação diferida de TRIPs, quando um produto for objeto
de uma solicitação de patente num Membro, em conformidade com a regra
mencionada logo acima, serão concedidos direitos exclusivos de
comercialização por um prazo de cinco anos, contados a partir da
obtenção da aprovação de comercialização nesse Membro ou até que se
conceda ou indefira uma patente de produto nesse Membro se esse prazo
for mais breve, desde que, posteriormente à data de entrada em vigor
do Acordo Constitutivo da OMC, uma solicitação de patente tenha sido
apresentada e uma patente concedida para aquele produto em outro
Membro e se tenha obtido à aprovação de comercialização
naquele outro Membro.
Pois na LEI No 10.603, DE 17 DE DEZEMBRO DE 200, que dispõe sobre a
proteção de informação não divulgada submetida para aprovação da
comercialização de produtos e dá outras providências inclui-se um
artigo pelo menos dúbio:
Art. 14. Esta Lei não exclui os direitos exclusivos de
comercialização de produtos farmacêuticos e produtos químicos para a
agricultura, estabelecidos em acordos ou tratados internacionais em
vigor no Brasil.
Ora, a lei não exclui - nem inclui....porque tais direitos não foram
assegurados em nenhum texto de legislação interna em vigor no
Brasil, e nem os mais encarniçados defensores da aplicação direta de
TRIPs podem entrever a constituição de tais direitos através do
disposto no art. 70.9 de TRIPs:
Quando um produto for objeto de uma solicitação de patente num
Membro, em conformidade com o parágrafo 8.a, serão concedidos
direitos exclusivos de comercialização, não obstante as disposições
da Parte VI acima, por um prazo de cinco anos, contados a partir da
obtenção da aprovação de comercialização nesse Membro ou até que se
conceda ou indefira uma patente de produto nesse Membro se esse prazo
for mais breve, desde que, posteriormente à data de entrada em vigor
do Acordo Constitutivo da OMC, uma solicitação de patente tenha sido
apresentada e uma patente concedida para aquele produto em outro
Membro e se tenha obtido à aprovação de comercialização naquele outro
Membro.
No entanto, o INPI recentemente emitiu documento "para efeitos do
disposto" no art. 70.9 de TRIPs. Começamos de novo? Quem com ferro
fere.....
Pirataria e criatividade
Numa longa conversa ontem com o Ministro Eduardo Costa do MCT (o assunto era a lei de inovação e os incentvos fiscais que têm de ser propostos em 120 dias...) falávamos de pequenas e médias empresas. Segundo o consultor do MCT, elas só inovam copiando de outras empresas, ou forçadas pelo encomendante de novos produtos. Aproveitei para falar da minha candidatura frustrada ao Conselho Pirataria do MJ. O que eu queria lá? expressar a posição da academia, ou de uma certa academia, que não acha que se deva tratar sempre pirataria com repressão. Pelo menos a pirataria de produtos (não a de cópia escarrada de cds, software, dvds, etc...que não representa nenhuma contribuição criativa) revela uma vocação que deve ser aproveitada.
O Ministro iluminou-se com a sugestão. Pessoal da sua equipe mais próxima mencionou que o representante do ministério deveria estar muito atento para isso. Há casos (disse-se) de cidades inteiras de vertiginosa produção emulativa (é um nome apena politicamente correto...). Autênticas jazidas de capacidade industrial. Lá não se precisa essencialmente de ensinar a fazer, mas aproveitar o know how, criar uma imagem própria, e aplicar o que o MCT chama (mais palavras politicamente corretas) "inteligência competitiva". Evitar com cuidado as contrafações, e soltar-se livre no domínio público e na criação de design cooperativo. Sem dúvida, inteligência.
Tais cidades e regiões, para suprir o problema da publicidade, deviam poder usar símbolos distintivos regionais, que denotassem o estilo próprio. E a criação dessa imagem é função do Estado. Afinal, orquídias lindas não deixam de praticar parasitismo. E repressão, com qualquer roupagem, é sempre repressão. Sem inteligência é só represão.
Numa longa conversa ontem com o Ministro Eduardo Costa do MCT (o assunto era a lei de inovação e os incentvos fiscais que têm de ser propostos em 120 dias...) falávamos de pequenas e médias empresas. Segundo o consultor do MCT, elas só inovam copiando de outras empresas, ou forçadas pelo encomendante de novos produtos. Aproveitei para falar da minha candidatura frustrada ao Conselho Pirataria do MJ. O que eu queria lá? expressar a posição da academia, ou de uma certa academia, que não acha que se deva tratar sempre pirataria com repressão. Pelo menos a pirataria de produtos (não a de cópia escarrada de cds, software, dvds, etc...que não representa nenhuma contribuição criativa) revela uma vocação que deve ser aproveitada.
O Ministro iluminou-se com a sugestão. Pessoal da sua equipe mais próxima mencionou que o representante do ministério deveria estar muito atento para isso. Há casos (disse-se) de cidades inteiras de vertiginosa produção emulativa (é um nome apena politicamente correto...). Autênticas jazidas de capacidade industrial. Lá não se precisa essencialmente de ensinar a fazer, mas aproveitar o know how, criar uma imagem própria, e aplicar o que o MCT chama (mais palavras politicamente corretas) "inteligência competitiva". Evitar com cuidado as contrafações, e soltar-se livre no domínio público e na criação de design cooperativo. Sem dúvida, inteligência.
Tais cidades e regiões, para suprir o problema da publicidade, deviam poder usar símbolos distintivos regionais, que denotassem o estilo próprio. E a criação dessa imagem é função do Estado. Afinal, orquídias lindas não deixam de praticar parasitismo. E repressão, com qualquer roupagem, é sempre repressão. Sem inteligência é só represão.
Monday, February 16, 2004
Um elemento conceitual básico da economia de mercado é que os
interesses privados não sejam pagos pelo contribuinte. Na idéia de
que existem liberdades, ou seja uma esfera de atuação privada onde o
Estado não pode entrar, direitos, ou uma situação jurídica
consistente num poder de ação individualizado pela lei estatal, e
entitlements, um poder de ação contra o estado - especialmente na
área social - a economia de mercado em estado de álcool puro pára nos
dois primeiros. Se tanto - os radicais de direita tipo unabomber
ficam só com as liberdades.
Acontece que a economia de mercado não assimila bem a estatização da
Propriedade Intelectual. Custos de defesa de patentes ou marcas não
devem ser pagas pelo Estado, com dinheiro do contribuinte.
Por isso mesmo, não existe tutela penal em patentes nos
Estados Unidos. Existe, sim, crime de dizer que tem patente quem não
o tem (multa de até 500 dolares), ou de se dizer advogado
especialista em patentes (multa de até 1000 dólares)....(É tudo,
salvo o crime de colocar marca falsa em objetos de ouro e prata).
Assim, quem assume o custo e o encargo da defesa é o titular da
patente ou marca, e não a polícia ou o ministério público. Fui checar
se essa situação persistia ainda hoje. Confirmei que sim, olhando
todo United States Code.
Crime existe de violação de marcas e direitos autorais, estes em norma que só foi
generalizada para todos tipos de obra em 1992. A existência desse
crime é uma das maiores razões de insurgência dos professores de
propriedade intelectual nos Estados Unidos contra os
excessos "selvagens e incivilizados" da lei americana em vigor.
interesses privados não sejam pagos pelo contribuinte. Na idéia de
que existem liberdades, ou seja uma esfera de atuação privada onde o
Estado não pode entrar, direitos, ou uma situação jurídica
consistente num poder de ação individualizado pela lei estatal, e
entitlements, um poder de ação contra o estado - especialmente na
área social - a economia de mercado em estado de álcool puro pára nos
dois primeiros. Se tanto - os radicais de direita tipo unabomber
ficam só com as liberdades.
Acontece que a economia de mercado não assimila bem a estatização da
Propriedade Intelectual. Custos de defesa de patentes ou marcas não
devem ser pagas pelo Estado, com dinheiro do contribuinte.
Por isso mesmo, não existe tutela penal em patentes nos
Estados Unidos. Existe, sim, crime de dizer que tem patente quem não
o tem (multa de até 500 dolares), ou de se dizer advogado
especialista em patentes (multa de até 1000 dólares)....(É tudo,
salvo o crime de colocar marca falsa em objetos de ouro e prata).
Assim, quem assume o custo e o encargo da defesa é o titular da
patente ou marca, e não a polícia ou o ministério público. Fui checar
se essa situação persistia ainda hoje. Confirmei que sim, olhando
todo United States Code.
Crime existe de violação de marcas e direitos autorais, estes em norma que só foi
generalizada para todos tipos de obra em 1992. A existência desse
crime é uma das maiores razões de insurgência dos professores de
propriedade intelectual nos Estados Unidos contra os
excessos "selvagens e incivilizados" da lei americana em vigor.
Diálogos com Antonio Abrantes
Já que falei do assunto, transcrevo um trecho do Manifesto Sobre a
Proteção dos Programs de Computador, da Pamela Samuelson, Reichmann,
etc, a p. 2371 da Columbia Law review no. 94 (1994):
A market-oriented approach for the protection of incremental
innovation embodied in computer programs might employ "blocking
periods" during which, as in exclusive rights regimes, certain uses
of an innovation would be prohibited. However, a market-oriented
legal regime could more narrowly tailor blocking periods so that they
provide only the degree of artificial lead time that software
developers need to avoid market failure 251 Also, a market-oriented
legal regime could use blocking periods more selectively than
traditional exclusive rights laws have done. It could, for example,
provide a longer blocking period against reuse of an innovation by
software developers operating in the same market than against reuse
by developers who sought to employ the same innovation in a remote
market segment 252 It could also exempt appropriations of program
innovations having no effect on the market (e.g., some research
uses),25s
A market-oriented legal regime could also employ other mechanisms to
achieve its efficiency-enhancing aims, such as requiring users to
acquire automatically granted, royalty-bearing licenses for certain
types of uses.254 That is, it could develop liability rules that
would, for some period of time, compensate developers when second
comers used their innovations.255 These liability rules could, for
example, take into account the market segment in which a second comer
operated, the nature of the appropriated entity, and the degree of
similarity between the two products.25s
Já que falei do assunto, transcrevo um trecho do Manifesto Sobre a
Proteção dos Programs de Computador, da Pamela Samuelson, Reichmann,
etc, a p. 2371 da Columbia Law review no. 94 (1994):
A market-oriented approach for the protection of incremental
innovation embodied in computer programs might employ "blocking
periods" during which, as in exclusive rights regimes, certain uses
of an innovation would be prohibited. However, a market-oriented
legal regime could more narrowly tailor blocking periods so that they
provide only the degree of artificial lead time that software
developers need to avoid market failure 251 Also, a market-oriented
legal regime could use blocking periods more selectively than
traditional exclusive rights laws have done. It could, for example,
provide a longer blocking period against reuse of an innovation by
software developers operating in the same market than against reuse
by developers who sought to employ the same innovation in a remote
market segment 252 It could also exempt appropriations of program
innovations having no effect on the market (e.g., some research
uses),25s
A market-oriented legal regime could also employ other mechanisms to
achieve its efficiency-enhancing aims, such as requiring users to
acquire automatically granted, royalty-bearing licenses for certain
types of uses.254 That is, it could develop liability rules that
would, for some period of time, compensate developers when second
comers used their innovations.255 These liability rules could, for
example, take into account the market segment in which a second comer
operated, the nature of the appropriated entity, and the degree of
similarity between the two products.25s
Diálogos com Antonio Abrantes:
(AA)_ a) exatamente porque sei que nos EUA estão ignorando a noção
> de "técnico", tal como definida no caso Morse e Rote Taube, que me
> demorei em falar do assunto. Se não hovesse esse precedente,
bastaria citar que - no Brasil - o Congresso Nacional optou por não dar
> patente de software.
> Os Estados Unidos a rigor não estão ignorando o termo "tecnico",
apenas este termo não aparece na lei americana como criterio de
concessão de patentes. Nao vejo essa dualidade no USPTO,
especialmente depois de 1980 com decisao da Suprema Corte Diamond v.
Chakrobarty em que o juiz cita um relatorio do Congresso que
acompanhou a elaboração do patent Act de 1952 em que se diz
que "Congress intended statutory subject matter to include anything
under the sun that is made by man". O USPTO ja concedeu milhares de
patentes de software e apos o caso Signature em 1998 nem mesmo
metodos de fazer negocios, ultima barreira a ser vencida, agora tem
restrição. Portanto , tanto na Suprema Corte americana como na
pratica do USPTo nao vejo onde existe tal dualidade quanto a conceder
ou nao patentes de sofwtare.
> O INPI ha longas datas tem dado patentes de software. Aqui digo
minha experiencia como examinador. Quando eu cheguei observei que uma
pratica de muitos pareces era se pedir que o requerente nao
mencionasse que a invenção era feita por software. O requerente entao
refazia o texto retirando qualquer citação a sofwtare e descrevendo a
invenção como um processo. Como saber agora que aquilo era um
software ? nao tinha mais como. Ou seja, patentes de software foram
concedidas sem se saber que na verdade aquilo era implementado por
software. hoje esta estrategia nao é mais feita. Um manual de exame
do início da década de 90 no INPI escreve: "A concessão de patentes
de invenção que incluem programas de computador para realização de um
processo ou que integram equipamentos que realizam tais processos tem
sido admitidos pelo INPI há longos anos. Isto porque não pode uma
invenção ser excluída de proteção legal, desde que atendidos os
requisitos convencionais de patenteabilidade, meramente pelo fato de
que para sua implementação utilizem programas de computador. Assim o
programa de computador em si é excluído de proteção patentária,
todavia, se o programa controla a operação de um computador mesmo
convencional, de modo a alterar tecnicamente o seu funcionamento, a
unidade resultante do programa e do computador combinados pode ser
uma invenção patenteável como método ou dispositivo".
> " b) a patente não é uma afronta à sociedade; é só uma afronta ao
> regime capitalista. Afronta a um sistema que repele as constrições ao
> mercado, a intervenção estatal, às artificialidades jurídicas.
> Suporta-se a patente num regime de mercado, para proteger os
> inventos, simplesmente porque não há no momento alternativa
melhor; mas nossos colegas de Stanford e Harvard andam produzindo muita
> fumaça na busca de uma outra hipótese. Parodiando Churchill, a
> patente é a pior das alternativas, fora todas as outras."
>
> Sinceramente Denis, voce ja leu o livro do Kevin Rivette, Rembrandt
in the attic ? Ele mostra que "nossos colegas de Harvard" citam
claramente que patentes estimulam a inovação. Voce esta se referindo
a Laurence Lessig de Stanford ? Shapiro em Economia da Informação
tambem sustenta a tese de que patentes sao uma ferramente importante
na estrategia de competicao da economia digital. Vejo um vestigio
de "socialismo" em seu argumento. Me parece um argumento da decada de
70 quando o Brasil pensava ainda em afrouxar o sistema de paises
em "beneficio" dos paises pobres. Mas as tentativas se frustraram na
era pos TRIPS, estamos numa nova perspectiva. Discordo totalmente de
voce: estou absolutamente convencido que os sistema de patentes é
benefico para o Brasil, se é que ele deseja continuar desenvolvendo
alguma tecnologia. Digo isso, não baseado em ideologias mas em fatos.
Pense nas patentes de farmacos antes de 1996. pois sem protecao de
patentes nao fomos capazes de produzir um unico medicamento. Agora
com a lei nova de patentes, veja o projeto genoma sendo patenteado
por pesquisadores da USP, a vacina contra hepatite B de Ricardo
Granovski do Instituo Butanta, ou o anti inflamatorio desenvolvido
por Gilberto de Nucci, junto com a Ache.
> c) a definição de "técnico" é simplesmente...técnica. O "técnico"
aí é o que se constroi nas tradições de Rote Taube mais EPO. As
> ponderações que você, Antonio, aduz quanto à acepção corrente, ou
> engenheiral, de "técnico", são supinamente pertinentes...mas
> atécnicas.
>
> Devo inciar uma tese de doutorado que fala da construção social dos
artefato tecnicos, conforme Latour, Callon, Bijcker, John Law e
outros. Concordo que a definicao do significado da palavra tecnico
seja construido socialmente. Isto se percebe quando se acompanha
cronologicamente como o USPTO e a EPO foram cada vez mais alargando o
conteudo das patentes de sofware permitidas a ponto de que o que
antes era excecao agora virou regra. O que eu coloquei nos meus e-
mails anteriores é que o significado da palavra tecnico em
antropologia e historias das ciencias/tecnologia sempre foi bem
amplo. Esta divergencia entre o uso da palavra pelos tribunais e seu
uso corrente no meu entender é que foi o alvo das principias criticas
as patentes de software. A EPO por exemplo é bastante confusa a
respeito quando tenta dar uma definicao do que seja a palavra
tecnico. "in order to be patentable, an invention must be of a
technical character to the extent that it must relate to a technical
field, must be concerned with a technical problem and must have
technical features in terms of which the matter for which protection
is sought can be defined in the patent claim". É uma definiçaõ cuja
predicado da frase explica o sujeito, ou seja, uma definicao
tautologica que pouco esclarece. É por isso que o INPI nos casos de
patentes de software nao mais rejeita uma patente de sofwtare por ela
nao ser de natureza tecnica, porque na verdade osftware de modo geral
resolvem problemas de natureza tecnica, visto que a palvara possui
significado amplo. Ha indeferimento quando o requerente nao da uma
aplicacaçao pratica para o software, ou acaba caindo nas demais
impedimentos do artigo 10 (metodo matematico, apresentacao de
informações, metodo financeiro)
> "d) qual é essa tecnicidade da expressão "técnico", neste contexo?
É expressar uma determinada equação de equilíbro constitucional de
interesses. Cada país escolhe essa equação, mas, como numa
economia de mercado os fatores relevantes são isotópicos, mas não iguais,
as alternativas nacionais tendem a se reduzir. Temos dois arquétipos
no momento: o parâmetro Rote Taube (do estilo Euro) e o parâmetro
One-Click-System da Amazon.
>
> Se utensilios dos homens da cavernas constituem a solução de um
problema tecnico fica dificil sustentar que a soluçaõ de um problema
na area de sofwtare nao seja.
"e)meu entendimento é o sehuinte: cumpra-se a lei, ou se a altere, como - com cuidado e moderação - a Comunidade Européia está fazendo. Mas descumprir a lei nacional porque a opção legal num outro país - num só especificamente - é outra, lembra o velho grito de guerra das passeatas de 1964: "Basta de Intemediários, JON DUDAS para Presidente > do INPI".
> Esta se cumprindo a lei, nao tenho duvida disso. Patentes de
processos industriais sao concedidos desde longa data. Se estes
processos sao implementados por sofwtare, totalmente, porque nao os
conceder ? nao vejo logica. Se o software de controle de uma maquina
industrial ganha patente, porque quando a maquina se trata de um PC
nao pode ganhar ? nao vejo logica. O INPI nao esta concedendo
patentes de software porque os outros concedem, mas porque esta
parece ser a interpretacao mais logica. Como conceder patente de um
hardware de processamento de imagem e nao conceder para a mesma
invençaõ implemnetada por software, quando estas duas sao
absolutamente equivalente, meramente questao de projeto ? Nao vejo
logica. Se o INPI se negar a dar patentes de sofwtare, rapidamente o
sistema de patentes ficara obsoleto porque numa economia da
informação cada vez digital mais os produtos industriais incorporam
conteudo tecnologico na forma de software. Acaberemos ficando somente
com patentes de produtos tecnologicamente defasados caso excluamos
software. Sua referencia as passeatas de 64 da esquerda socialista
confirmam a tese de que voce trabalha numa perspercitiva de
construção do socialismo e está movido mais por questoes ideologicas
do que logicas.
(DBB)
Muito me honraria ter sido ou ser interessado na construção do
socialismo patentário. Mas na verdade nunca me foi dado militar ou me
interessar nessa prática, que admiro intelctualmente mas não
subscrevi na praxis mesmo enquanto parecia viável.
Na verdade o que digo é muito mais simples. Isso aqui onde vivemos,
com a desigualdade bárbara entre nossas gentes, e a ineficácia de
nosso desempenho internacional, é uma democracia pelo menos política,
com uma Constituição que escolheu o mercado como elemento fundamental
da economia. Num pressuposto como esse, as decisões quanto à
construção de exclusividades de mercado deve ser institucional - uma
decisão do Congresso Nacional.
Se os juízes federais de São Paulo acreditam em um novo sistema
penal, mais privatizado, ou o INPI quer dar patente de software,
ambos em discordância com as leis votadas no Congresso, é de se
respeitar filosoficamente essas tendências como manifestações de não
conformismo. Mas o Congresso Nacional também optou por reservar a
ambas instâncias uma resposta repressiva, das leis penais. Não me
impressiona em nada o depoimento, que é verdadeiro, que o INPI vem
dando patentes de software puro. Não me impressiona em nada saber que
os tais juízes têm absolvido quem não merecia, segundo critérios de
retorno pessoal dos investimentos em magistratura preferenciais ao
portador.
O que tenho dito, nessa conversa no pibrasil, é que a decisão
legislativa quanto a dar patentes de software puro, e ao conteúdo de
tipos penais, está tomada pelo nosso sistema democrático. E não cabe
ao particular agir, no exercício de atividade paga pelo contribuinte,
em desafio à decisão democrática.
No caso de nossas patentes de software, a questão não se resume ao
respeito às leis. O caso é de respeito ao balanceamento
constitucional de interesses em jogo. Conseguido um adequado
equilíbrio de interesses quanto à questão, não me oponho, antes
propugno, a proteção às idéias de negócio ou ao software puro.
Como alguns dos listeiros saberá, em 1986, o INPI e o Conselho
Nacional de Direitos autorais cometeram a uma comissão, integrada
pelo Manoel Joaquim Pereira dos Santos, pelo Consultor da República
Raymundo Nonato Botelho de Noronha, e por mim, propor um sistema
próprio de proteção de software. A proposta está descrita em
http://denisbarbosa.addr.com/173.doc
Cito, aqui, o que consta desse episódio no Uma Introdução, 2a. Ediçào:
"Direito autoral? Matéria própria a um tertius genus, nem patente nem
direito autoral? Muita discussão ocorreu antes da remessa do projeto
de lei de nossa primeira Lei do Software, através da respectiva
Mensagem (no. 777/86), ao Poder Legislativo, em dezembro de 1986. O
contexto normativo incluía, a época a elaboração legislativa de 1987,
o teor do Art. 43 da Lei 7.232 de 29 de outubro de 1984, que remetia
para legislação especial, a ser submetida ao Congresso Nacional, a
matéria relativa aos programas de computador e a documentação técnica
associada (software).
No meio do mais quente da discussão jurisprudencial [1], a lei foi
fruto de uma definição política pelo internacionalismo; alinhando-se
com o disposto no Trade Act de 1974 [2], o CONIN, em sua reunião de
26 de agosto de 1986, havia se manifestado pelo direito autoral como
meio de proteger o software, em voto unânime dos representantes da
União, contra a tendência de escolher outro regime de proteção [3].
Quanto ao regime de Propriedade Intelectual, o regime de proteção dos
programas de computador seguia, em parte, o da Lei 5.998/73, que
protegia então no Brasil os Direitos Autorais. No entanto, com as
muitas alterações introduzidas pela projeto de Lei, especialmente a
supressão dos direitos morais, e a natureza claramente tecnológica
dos programas de computador, seria possível afirmar que se teve, na
Lei 7.646/87, na presença de um tertius genus, a maneira de certos
Direitos Conexos, cuja regulação acompanha talvez, na esfera
internacional, o da Convenção de Berna - vale dizer, o da matriz
internacional dos Direitos Autorais - no que com ela não contraste.
[1] A criação da proteção da idéia tecnológica pelo copyright começou
a ser evolvida nos Estados Unidos por Whelan v. Jaslow, 797 F.2d.
1222 at 1238 (3d Cir. 1986), e por Digital Communications Association
v. Softklone Distribution Corp., 659 F.2d 449 at 457 (N.D.Ga. 1987).
Mas a opção pela proteção do software pelo copyright já tinha sido
formalizada pela lei americana de 1980. A definição legal é a da
Seção 101 do título 17 do United States Code (alterado pela Public
Law 96-517 de 12.12.80): "A computer programs is a set of statements
or instructions to be used directly or indirectly in a computer in
order to bring about a certain result".
[2] Que determinava sanções comerciais, literalmente, contra os
países que não adotassem em suas legislações de software o direito
autoral.
[3] O episódio, em toda sua robustez anedótica, merece ser narrado
aqui. Um dia antes o autor, juntamente com um ilustre servidor do
Itamarati, posteriormente Ministro das Relações Exteriores, haviam
participado de um seminário nacional sobre a questão, afirmando ambos
que a adoção de um regime específico para o software era a solução
acertada para o país. De volta a Brasília, o autor reunira-se com o
Ministro da Indústria e Comércio, de quem era assessor junto ao
CONIN, para aconselhar o voto, na reunião da manhã seguinte, pelo
tertius genus - nem direito autoral, nem patente, ao que o ministro
concordou. Na solene sessão da manhã de 26 de agosto, doze Ministros
de Estado presentes, surge um ajudante de ordens do Presidente da
República, com documento sigiloso, que repassa, sem entregar, a cada
um dos titulares, no instante exato da votação. Ao iniciar-se a
tomada de votos, o Ministro da Indústria e Comércio, para a surpresa
absoluta do autor e dos representantes da empresa privada nacional,
pronunciou-se pela adoção do direito autoral - o que resultou na Lei
7.646/87."
A nossa proposta do tertius genus, sob a perspectiva desses 18 anos,
era uma baboseira. Não se aguentaria em pé. Mas em seus erros, falta
de experiência, e excesso de arrogância (falo de minha participação,
pois a do Manoel sempre foi inteligente e moderada) essa proposta tem
como tônica a busca de um equilíbrio de interesses. É isso que
proponho: a busca de um sistema próprio, que pode ser denominado de
patentes ou de qualquer outra coisa, em que se perfaça um equilíbrio
adequado.
Tenho como guia, nesse desígnio, as ponderações de Reichmann, Pamela
Samuelson, Michael Lehmann, Ejan Mackaay e outros, refletidas no
número especial da Columbia Law Review vol. 94, de dezembro de 1994,
completamente dedicada ao assunto. A idéia de continuar lutando por
um equilíbrio próprio de interesses na proteção do software - com
necessidade da economia capitalista - é o único tema dessa
publicação, em suas 370 páginas. Recomendaria muito, Antonio, a
leitura desses textos, em sua densidade e inteligência.
Talvez venha daí a aparência de socialismo, Antonio. Columbia, que é
aliás minha alma mater, não é exatamente uma Internacional
Socialista. Mas a economia de mercado, em sua vertente reflexiva,
pode parecer socialista até mesmo aos juízes de São Paulo.
(AA)_ a) exatamente porque sei que nos EUA estão ignorando a noção
> de "técnico", tal como definida no caso Morse e Rote Taube, que me
> demorei em falar do assunto. Se não hovesse esse precedente,
bastaria citar que - no Brasil - o Congresso Nacional optou por não dar
> patente de software.
> Os Estados Unidos a rigor não estão ignorando o termo "tecnico",
apenas este termo não aparece na lei americana como criterio de
concessão de patentes. Nao vejo essa dualidade no USPTO,
especialmente depois de 1980 com decisao da Suprema Corte Diamond v.
Chakrobarty em que o juiz cita um relatorio do Congresso que
acompanhou a elaboração do patent Act de 1952 em que se diz
que "Congress intended statutory subject matter to include anything
under the sun that is made by man". O USPTO ja concedeu milhares de
patentes de software e apos o caso Signature em 1998 nem mesmo
metodos de fazer negocios, ultima barreira a ser vencida, agora tem
restrição. Portanto , tanto na Suprema Corte americana como na
pratica do USPTo nao vejo onde existe tal dualidade quanto a conceder
ou nao patentes de sofwtare.
> O INPI ha longas datas tem dado patentes de software. Aqui digo
minha experiencia como examinador. Quando eu cheguei observei que uma
pratica de muitos pareces era se pedir que o requerente nao
mencionasse que a invenção era feita por software. O requerente entao
refazia o texto retirando qualquer citação a sofwtare e descrevendo a
invenção como um processo. Como saber agora que aquilo era um
software ? nao tinha mais como. Ou seja, patentes de software foram
concedidas sem se saber que na verdade aquilo era implementado por
software. hoje esta estrategia nao é mais feita. Um manual de exame
do início da década de 90 no INPI escreve: "A concessão de patentes
de invenção que incluem programas de computador para realização de um
processo ou que integram equipamentos que realizam tais processos tem
sido admitidos pelo INPI há longos anos. Isto porque não pode uma
invenção ser excluída de proteção legal, desde que atendidos os
requisitos convencionais de patenteabilidade, meramente pelo fato de
que para sua implementação utilizem programas de computador. Assim o
programa de computador em si é excluído de proteção patentária,
todavia, se o programa controla a operação de um computador mesmo
convencional, de modo a alterar tecnicamente o seu funcionamento, a
unidade resultante do programa e do computador combinados pode ser
uma invenção patenteável como método ou dispositivo".
> " b) a patente não é uma afronta à sociedade; é só uma afronta ao
> regime capitalista. Afronta a um sistema que repele as constrições ao
> mercado, a intervenção estatal, às artificialidades jurídicas.
> Suporta-se a patente num regime de mercado, para proteger os
> inventos, simplesmente porque não há no momento alternativa
melhor; mas nossos colegas de Stanford e Harvard andam produzindo muita
> fumaça na busca de uma outra hipótese. Parodiando Churchill, a
> patente é a pior das alternativas, fora todas as outras."
>
> Sinceramente Denis, voce ja leu o livro do Kevin Rivette, Rembrandt
in the attic ? Ele mostra que "nossos colegas de Harvard" citam
claramente que patentes estimulam a inovação. Voce esta se referindo
a Laurence Lessig de Stanford ? Shapiro em Economia da Informação
tambem sustenta a tese de que patentes sao uma ferramente importante
na estrategia de competicao da economia digital. Vejo um vestigio
de "socialismo" em seu argumento. Me parece um argumento da decada de
70 quando o Brasil pensava ainda em afrouxar o sistema de paises
em "beneficio" dos paises pobres. Mas as tentativas se frustraram na
era pos TRIPS, estamos numa nova perspectiva. Discordo totalmente de
voce: estou absolutamente convencido que os sistema de patentes é
benefico para o Brasil, se é que ele deseja continuar desenvolvendo
alguma tecnologia. Digo isso, não baseado em ideologias mas em fatos.
Pense nas patentes de farmacos antes de 1996. pois sem protecao de
patentes nao fomos capazes de produzir um unico medicamento. Agora
com a lei nova de patentes, veja o projeto genoma sendo patenteado
por pesquisadores da USP, a vacina contra hepatite B de Ricardo
Granovski do Instituo Butanta, ou o anti inflamatorio desenvolvido
por Gilberto de Nucci, junto com a Ache.
> c) a definição de "técnico" é simplesmente...técnica. O "técnico"
aí é o que se constroi nas tradições de Rote Taube mais EPO. As
> ponderações que você, Antonio, aduz quanto à acepção corrente, ou
> engenheiral, de "técnico", são supinamente pertinentes...mas
> atécnicas.
>
> Devo inciar uma tese de doutorado que fala da construção social dos
artefato tecnicos, conforme Latour, Callon, Bijcker, John Law e
outros. Concordo que a definicao do significado da palavra tecnico
seja construido socialmente. Isto se percebe quando se acompanha
cronologicamente como o USPTO e a EPO foram cada vez mais alargando o
conteudo das patentes de sofware permitidas a ponto de que o que
antes era excecao agora virou regra. O que eu coloquei nos meus e-
mails anteriores é que o significado da palavra tecnico em
antropologia e historias das ciencias/tecnologia sempre foi bem
amplo. Esta divergencia entre o uso da palavra pelos tribunais e seu
uso corrente no meu entender é que foi o alvo das principias criticas
as patentes de software. A EPO por exemplo é bastante confusa a
respeito quando tenta dar uma definicao do que seja a palavra
tecnico. "in order to be patentable, an invention must be of a
technical character to the extent that it must relate to a technical
field, must be concerned with a technical problem and must have
technical features in terms of which the matter for which protection
is sought can be defined in the patent claim". É uma definiçaõ cuja
predicado da frase explica o sujeito, ou seja, uma definicao
tautologica que pouco esclarece. É por isso que o INPI nos casos de
patentes de software nao mais rejeita uma patente de sofwtare por ela
nao ser de natureza tecnica, porque na verdade osftware de modo geral
resolvem problemas de natureza tecnica, visto que a palvara possui
significado amplo. Ha indeferimento quando o requerente nao da uma
aplicacaçao pratica para o software, ou acaba caindo nas demais
impedimentos do artigo 10 (metodo matematico, apresentacao de
informações, metodo financeiro)
> "d) qual é essa tecnicidade da expressão "técnico", neste contexo?
É expressar uma determinada equação de equilíbro constitucional de
interesses. Cada país escolhe essa equação, mas, como numa
economia de mercado os fatores relevantes são isotópicos, mas não iguais,
as alternativas nacionais tendem a se reduzir. Temos dois arquétipos
no momento: o parâmetro Rote Taube (do estilo Euro) e o parâmetro
One-Click-System da Amazon.
>
> Se utensilios dos homens da cavernas constituem a solução de um
problema tecnico fica dificil sustentar que a soluçaõ de um problema
na area de sofwtare nao seja.
"e)meu entendimento é o sehuinte: cumpra-se a lei, ou se a altere, como - com cuidado e moderação - a Comunidade Européia está fazendo. Mas descumprir a lei nacional porque a opção legal num outro país - num só especificamente - é outra, lembra o velho grito de guerra das passeatas de 1964: "Basta de Intemediários, JON DUDAS para Presidente > do INPI".
> Esta se cumprindo a lei, nao tenho duvida disso. Patentes de
processos industriais sao concedidos desde longa data. Se estes
processos sao implementados por sofwtare, totalmente, porque nao os
conceder ? nao vejo logica. Se o software de controle de uma maquina
industrial ganha patente, porque quando a maquina se trata de um PC
nao pode ganhar ? nao vejo logica. O INPI nao esta concedendo
patentes de software porque os outros concedem, mas porque esta
parece ser a interpretacao mais logica. Como conceder patente de um
hardware de processamento de imagem e nao conceder para a mesma
invençaõ implemnetada por software, quando estas duas sao
absolutamente equivalente, meramente questao de projeto ? Nao vejo
logica. Se o INPI se negar a dar patentes de sofwtare, rapidamente o
sistema de patentes ficara obsoleto porque numa economia da
informação cada vez digital mais os produtos industriais incorporam
conteudo tecnologico na forma de software. Acaberemos ficando somente
com patentes de produtos tecnologicamente defasados caso excluamos
software. Sua referencia as passeatas de 64 da esquerda socialista
confirmam a tese de que voce trabalha numa perspercitiva de
construção do socialismo e está movido mais por questoes ideologicas
do que logicas.
(DBB)
Muito me honraria ter sido ou ser interessado na construção do
socialismo patentário. Mas na verdade nunca me foi dado militar ou me
interessar nessa prática, que admiro intelctualmente mas não
subscrevi na praxis mesmo enquanto parecia viável.
Na verdade o que digo é muito mais simples. Isso aqui onde vivemos,
com a desigualdade bárbara entre nossas gentes, e a ineficácia de
nosso desempenho internacional, é uma democracia pelo menos política,
com uma Constituição que escolheu o mercado como elemento fundamental
da economia. Num pressuposto como esse, as decisões quanto à
construção de exclusividades de mercado deve ser institucional - uma
decisão do Congresso Nacional.
Se os juízes federais de São Paulo acreditam em um novo sistema
penal, mais privatizado, ou o INPI quer dar patente de software,
ambos em discordância com as leis votadas no Congresso, é de se
respeitar filosoficamente essas tendências como manifestações de não
conformismo. Mas o Congresso Nacional também optou por reservar a
ambas instâncias uma resposta repressiva, das leis penais. Não me
impressiona em nada o depoimento, que é verdadeiro, que o INPI vem
dando patentes de software puro. Não me impressiona em nada saber que
os tais juízes têm absolvido quem não merecia, segundo critérios de
retorno pessoal dos investimentos em magistratura preferenciais ao
portador.
O que tenho dito, nessa conversa no pibrasil, é que a decisão
legislativa quanto a dar patentes de software puro, e ao conteúdo de
tipos penais, está tomada pelo nosso sistema democrático. E não cabe
ao particular agir, no exercício de atividade paga pelo contribuinte,
em desafio à decisão democrática.
No caso de nossas patentes de software, a questão não se resume ao
respeito às leis. O caso é de respeito ao balanceamento
constitucional de interesses em jogo. Conseguido um adequado
equilíbrio de interesses quanto à questão, não me oponho, antes
propugno, a proteção às idéias de negócio ou ao software puro.
Como alguns dos listeiros saberá, em 1986, o INPI e o Conselho
Nacional de Direitos autorais cometeram a uma comissão, integrada
pelo Manoel Joaquim Pereira dos Santos, pelo Consultor da República
Raymundo Nonato Botelho de Noronha, e por mim, propor um sistema
próprio de proteção de software. A proposta está descrita em
http://denisbarbosa.addr.com/173.doc
Cito, aqui, o que consta desse episódio no Uma Introdução, 2a. Ediçào:
"Direito autoral? Matéria própria a um tertius genus, nem patente nem
direito autoral? Muita discussão ocorreu antes da remessa do projeto
de lei de nossa primeira Lei do Software, através da respectiva
Mensagem (no. 777/86), ao Poder Legislativo, em dezembro de 1986. O
contexto normativo incluía, a época a elaboração legislativa de 1987,
o teor do Art. 43 da Lei 7.232 de 29 de outubro de 1984, que remetia
para legislação especial, a ser submetida ao Congresso Nacional, a
matéria relativa aos programas de computador e a documentação técnica
associada (software).
No meio do mais quente da discussão jurisprudencial [1], a lei foi
fruto de uma definição política pelo internacionalismo; alinhando-se
com o disposto no Trade Act de 1974 [2], o CONIN, em sua reunião de
26 de agosto de 1986, havia se manifestado pelo direito autoral como
meio de proteger o software, em voto unânime dos representantes da
União, contra a tendência de escolher outro regime de proteção [3].
Quanto ao regime de Propriedade Intelectual, o regime de proteção dos
programas de computador seguia, em parte, o da Lei 5.998/73, que
protegia então no Brasil os Direitos Autorais. No entanto, com as
muitas alterações introduzidas pela projeto de Lei, especialmente a
supressão dos direitos morais, e a natureza claramente tecnológica
dos programas de computador, seria possível afirmar que se teve, na
Lei 7.646/87, na presença de um tertius genus, a maneira de certos
Direitos Conexos, cuja regulação acompanha talvez, na esfera
internacional, o da Convenção de Berna - vale dizer, o da matriz
internacional dos Direitos Autorais - no que com ela não contraste.
[1] A criação da proteção da idéia tecnológica pelo copyright começou
a ser evolvida nos Estados Unidos por Whelan v. Jaslow, 797 F.2d.
1222 at 1238 (3d Cir. 1986), e por Digital Communications Association
v. Softklone Distribution Corp., 659 F.2d 449 at 457 (N.D.Ga. 1987).
Mas a opção pela proteção do software pelo copyright já tinha sido
formalizada pela lei americana de 1980. A definição legal é a da
Seção 101 do título 17 do United States Code (alterado pela Public
Law 96-517 de 12.12.80): "A computer programs is a set of statements
or instructions to be used directly or indirectly in a computer in
order to bring about a certain result".
[2] Que determinava sanções comerciais, literalmente, contra os
países que não adotassem em suas legislações de software o direito
autoral.
[3] O episódio, em toda sua robustez anedótica, merece ser narrado
aqui. Um dia antes o autor, juntamente com um ilustre servidor do
Itamarati, posteriormente Ministro das Relações Exteriores, haviam
participado de um seminário nacional sobre a questão, afirmando ambos
que a adoção de um regime específico para o software era a solução
acertada para o país. De volta a Brasília, o autor reunira-se com o
Ministro da Indústria e Comércio, de quem era assessor junto ao
CONIN, para aconselhar o voto, na reunião da manhã seguinte, pelo
tertius genus - nem direito autoral, nem patente, ao que o ministro
concordou. Na solene sessão da manhã de 26 de agosto, doze Ministros
de Estado presentes, surge um ajudante de ordens do Presidente da
República, com documento sigiloso, que repassa, sem entregar, a cada
um dos titulares, no instante exato da votação. Ao iniciar-se a
tomada de votos, o Ministro da Indústria e Comércio, para a surpresa
absoluta do autor e dos representantes da empresa privada nacional,
pronunciou-se pela adoção do direito autoral - o que resultou na Lei
7.646/87."
A nossa proposta do tertius genus, sob a perspectiva desses 18 anos,
era uma baboseira. Não se aguentaria em pé. Mas em seus erros, falta
de experiência, e excesso de arrogância (falo de minha participação,
pois a do Manoel sempre foi inteligente e moderada) essa proposta tem
como tônica a busca de um equilíbrio de interesses. É isso que
proponho: a busca de um sistema próprio, que pode ser denominado de
patentes ou de qualquer outra coisa, em que se perfaça um equilíbrio
adequado.
Tenho como guia, nesse desígnio, as ponderações de Reichmann, Pamela
Samuelson, Michael Lehmann, Ejan Mackaay e outros, refletidas no
número especial da Columbia Law Review vol. 94, de dezembro de 1994,
completamente dedicada ao assunto. A idéia de continuar lutando por
um equilíbrio próprio de interesses na proteção do software - com
necessidade da economia capitalista - é o único tema dessa
publicação, em suas 370 páginas. Recomendaria muito, Antonio, a
leitura desses textos, em sua densidade e inteligência.
Talvez venha daí a aparência de socialismo, Antonio. Columbia, que é
aliás minha alma mater, não é exatamente uma Internacional
Socialista. Mas a economia de mercado, em sua vertente reflexiva,
pode parecer socialista até mesmo aos juízes de São Paulo.
Diálogos com Antonio Abrantes:
(AA) A palavra técnica provém do grego "techne" que significa as artes
úteis, que por sua vez provém de "tekton" ou carpinteiro, de forma
que em sua origem a palavra envolvia algo do mundo físico em oposição
ao mundo das idéias abstratas. Uma definição muito utilizada da
natureza técnica de uma invenção é encontrada na decisão Gert Kolle
http://swpat.ffii.org/vreji/papri/grur-kolle77de.htmlRead e
http://www.gnu.org/philosophy/why-free.html da corte alemã de
1976 "Dispositionsprogramm" como "the teaching how to use
controllable natural forces to achieve a causally predictable result
without the intervention of the human mind".
> A definição de processo (nos velhos tempos em que os Estados Unidos
não davam patente para software) nos Estados Unidos é apresentada nos
caso Cochrane. Em AT&T v. Excel 172 F 3d 1352 de 1999 a corte
esclarece que "the notion of physical transformation can be
misundestood. In the first place, it is not an invariable
requirement, but merely one example of how a mathematical algorithm
may bring about a useful application", ou seja a noção de
transformação física é formalmente abandonada. O USPTO tem concedido
milhares de patentes de software (entre no Adobe Photoshop e veja
dezenas delas listadas na tela de abertura). O guideline americano,
que data de 1996 mereceria uma revisão para atualizar o caso ATT
Excel de 1999.
> http://digital-law-online.info/cases/209PQ1.htm
> Although the term "process" was not added to 35 U.S.C. §101 until
1952, a process has historically enjoyed patent protection because it
was considered a form of "art" as that term was used in the 1793
Act.7 In defining the nature of a patentable process, the Court
stated:
> That a process may be patentable, irrespective of the <450 U.S.
183> particular form of the instrumentalities used, cannot be
disputed. * * * A process is a mode of treatment of certain materials
to produce a given result. It is an act, or a series of acts,
performed upon the subject matter to be transformed and reduced to a
different state or thing. If new and useful, it is just as patentable
as is a piece of machinery. In the language of the patent law, it is
an art. The machinery pointed out as suitable to perform the process
may or may not be new or patentable; whilst the process itself may be
altogether new, and produce an entirely new result. The process
requires <450 U.S. 184> that certain things should be done with
certain substances, and in a certain order; but the tools to be used
in doing this may be of secondary consequence." Cochrane v. Deener,
94 U.S. 780, 787-788 (1876) . <209 USPQ 7>
> Analysis of the eligibility of a claim of patent protection for
a "process" did not change with the addition of that term to §101.
Recently, in Gottschalk v. Benson, 409 U.S. 663, 175 USPQ 673 (1972),
we repeated the above definition recited in Cochrane v.
Deener,adding "Transformation and reduction of an article 'to a
different state or thing' is the clue to the patentability of a
process claim that does not include particular machines." Id.,at 70,
175 USPQ at 676 .
http://www.uspto.gov/web/offices/com/hearings/software/analysis/comput
er.html
> A claim that requires one or more acts to be performed defines a
process. However, not all processes are statutory under § 101. To
be statutory, a claimed computer-related process must either: (1)
result in a physical transformation outside the computer for which a
practical application in the technological arts is either disclosed
in the specification or would have been known to a skilled artisan
(discussed in (i) below),[i] or (2) be limited by the language in the
claim to a practical application within the technological arts
(discussed in (ii) below).[ii] The claimed practical application
must be a further limitation upon the claimed subject matter if the
process is confined to the internal operations of the computer. If a
physical transformation occurs outside the computer, it is not
necessary to claim the practical application. A disclosure that
permits a skilled artisan to practice the claimed invention, i.e., to
put it to a practical use, is sufficient. On the other hand, it is
necessary to claim the practical application if there is no physical
transformation or if the process merely manipulates concepts or
converts one set of numbers into another. A claimed process is
clearly statutory if it results in a physical transformation outside
the computer, i.e., falls into one or both of the following specific
categories ("safe harbors").
------------
> [i] See Diamond v. Diehr, 450 U.S. at 183-84, 209 USPQ at 6
(quoting Cochrane v. Deener, 94 U.S. 780, 787-88 (1877) ("A
[statutory] process is a mode of treatment of certain materials to
produce a given result. It is an act, or a series of acts, performed
upon the subject-matter to be transformed and reduced to a different
state or thing. . . . The process requires that certain things
should be done with certain substances, and in a certain order; but
the tools to be used in doing this may be of secondary consequence.").
> [ii] See Alappat, 33 F.3d at 1543, 31 USPQ2d at 1556-57
(quoting Diamond v. Diehr, 450 U.S. at 192, 209 USPQ at 10). See
also id. at 1569, 31 USPQ2d at 1578-79 (Newman, J., concurring)
("unpatentability of the principle does not defeat patentability of
its practical applications") (citing O'Reilly v. Morse, 56 U.S. (15
How.) at 114-19).
(DBB) Minha esperança, Antonio, é que, com o Globo noticiando a descoberta
do sexto estado da natureza, a gente acabe por concluir que - mais
soft do que o plasma, mais ware do que o gelo, os seus programas de
encontros românticos acabem por serem adotados pelos anjos como um
estado de alma "to be transformed and reduced to a different state or
thing"....
(AA) A palavra técnica provém do grego "techne" que significa as artes
úteis, que por sua vez provém de "tekton" ou carpinteiro, de forma
que em sua origem a palavra envolvia algo do mundo físico em oposição
ao mundo das idéias abstratas. Uma definição muito utilizada da
natureza técnica de uma invenção é encontrada na decisão Gert Kolle
http://swpat.ffii.org/vreji/papri/grur-kolle77de.htmlRead e
http://www.gnu.org/philosophy/why-free.html da corte alemã de
1976 "Dispositionsprogramm" como "the teaching how to use
controllable natural forces to achieve a causally predictable result
without the intervention of the human mind".
> A definição de processo (nos velhos tempos em que os Estados Unidos
não davam patente para software) nos Estados Unidos é apresentada nos
caso Cochrane. Em AT&T v. Excel 172 F 3d 1352 de 1999 a corte
esclarece que "the notion of physical transformation can be
misundestood. In the first place, it is not an invariable
requirement, but merely one example of how a mathematical algorithm
may bring about a useful application", ou seja a noção de
transformação física é formalmente abandonada. O USPTO tem concedido
milhares de patentes de software (entre no Adobe Photoshop e veja
dezenas delas listadas na tela de abertura). O guideline americano,
que data de 1996 mereceria uma revisão para atualizar o caso ATT
Excel de 1999.
> http://digital-law-online.info/cases/209PQ1.htm
> Although the term "process" was not added to 35 U.S.C. §101 until
1952, a process has historically enjoyed patent protection because it
was considered a form of "art" as that term was used in the 1793
Act.7 In defining the nature of a patentable process, the Court
stated:
> That a process may be patentable, irrespective of the <450 U.S.
183> particular form of the instrumentalities used, cannot be
disputed. * * * A process is a mode of treatment of certain materials
to produce a given result. It is an act, or a series of acts,
performed upon the subject matter to be transformed and reduced to a
different state or thing. If new and useful, it is just as patentable
as is a piece of machinery. In the language of the patent law, it is
an art. The machinery pointed out as suitable to perform the process
may or may not be new or patentable; whilst the process itself may be
altogether new, and produce an entirely new result. The process
requires <450 U.S. 184> that certain things should be done with
certain substances, and in a certain order; but the tools to be used
in doing this may be of secondary consequence." Cochrane v. Deener,
94 U.S. 780, 787-788 (1876) . <209 USPQ 7>
> Analysis of the eligibility of a claim of patent protection for
a "process" did not change with the addition of that term to §101.
Recently, in Gottschalk v. Benson, 409 U.S. 663, 175 USPQ 673 (1972),
we repeated the above definition recited in Cochrane v.
Deener,adding "Transformation and reduction of an article 'to a
different state or thing' is the clue to the patentability of a
process claim that does not include particular machines." Id.,at 70,
175 USPQ at 676 .
http://www.uspto.gov/web/offices/com/hearings/software/analysis/comput
er.html
> A claim that requires one or more acts to be performed defines a
process. However, not all processes are statutory under § 101. To
be statutory, a claimed computer-related process must either: (1)
result in a physical transformation outside the computer for which a
practical application in the technological arts is either disclosed
in the specification or would have been known to a skilled artisan
(discussed in (i) below),[i] or (2) be limited by the language in the
claim to a practical application within the technological arts
(discussed in (ii) below).[ii] The claimed practical application
must be a further limitation upon the claimed subject matter if the
process is confined to the internal operations of the computer. If a
physical transformation occurs outside the computer, it is not
necessary to claim the practical application. A disclosure that
permits a skilled artisan to practice the claimed invention, i.e., to
put it to a practical use, is sufficient. On the other hand, it is
necessary to claim the practical application if there is no physical
transformation or if the process merely manipulates concepts or
converts one set of numbers into another. A claimed process is
clearly statutory if it results in a physical transformation outside
the computer, i.e., falls into one or both of the following specific
categories ("safe harbors").
------------
> [i] See Diamond v. Diehr, 450 U.S. at 183-84, 209 USPQ at 6
(quoting Cochrane v. Deener, 94 U.S. 780, 787-88 (1877) ("A
[statutory] process is a mode of treatment of certain materials to
produce a given result. It is an act, or a series of acts, performed
upon the subject-matter to be transformed and reduced to a different
state or thing. . . . The process requires that certain things
should be done with certain substances, and in a certain order; but
the tools to be used in doing this may be of secondary consequence.").
> [ii] See Alappat, 33 F.3d at 1543, 31 USPQ2d at 1556-57
(quoting Diamond v. Diehr, 450 U.S. at 192, 209 USPQ at 10). See
also id. at 1569, 31 USPQ2d at 1578-79 (Newman, J., concurring)
("unpatentability of the principle does not defeat patentability of
its practical applications") (citing O'Reilly v. Morse, 56 U.S. (15
How.) at 114-19).
(DBB) Minha esperança, Antonio, é que, com o Globo noticiando a descoberta
do sexto estado da natureza, a gente acabe por concluir que - mais
soft do que o plasma, mais ware do que o gelo, os seus programas de
encontros românticos acabem por serem adotados pelos anjos como um
estado de alma "to be transformed and reduced to a different state or
thing"....
Diálogos com Antonio Abrantes
Denis, contrario as patentes de software, argumenta:
"menciono a tese do caso Morse, para indicar que também nos
Estados Unidos a noção do técnico presumia a alteração dos estados da
natureza. Não há nada mais histórico - na propriedade intelectual -
do que o caso Rote Taube"
> O caso Morse é muito antigo. Hoje os Estados Unidos concedem
patentes de software e a tese de alteração dos estados da natureza
como necessaria para uma patente de software ja foi ha muito
abandonada. Um marco na mudança de paradigma da suprema corte ocorre
em Diamond v. Diehr, 450 US 175 (1981) onde a patente consistia num
processo para moldar borracha sintética crua em produtos de precisão
curados. No Caso State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial
Group Inc. (1998) a Corte claramente expoe que a tal transformacao
fisica de um objeto, ou modificaçaõ dos estados da natureza NAO é
mais exigencia para uma patente de software, uma vez que abandona
chamado teste Freeman Walter Abele, ou seja não é mais necessário que
o software esteja aplicado a etapas que manipulem elementos físicos.
> "Freeman Walter Abele: First, the claim is analyzed to determine
whether a mathematical algorithm is directly or indirectly recited.
Next, if a mathematical algorithm is found, the claim as a whole is
further analyzed to determine whether the algorithm is "applied in
any manner to physical elements or process steps," and, if it is,
it "passes muster under 101 ... After Diehr and Chakrabarty, the
Freeman-Walter-Abele test has little, if any, applicability to
determining the presence of statutory subject matter"
http://www.law.emory.edu/fedcircuit/july98/96-1327.wpd.html
> A definição de que um processo patenteável deveria causar a
transformação física de materiais aos quais o processo é aplicado é
dada em Cochrane v. Deener, 94 US 780 (1877) e portanto já foi
abandonada pelos tribunais americanos. estados Unidos dão patentes de
software, posso listar milhares destas patentes se ainda persistir
alguma duvida. Entre no Adobe Photoshop e veja as dezenas de patentes
ali listadas na tela de entrada.
> "Isso só é possível - afrontar a liberdade econômica pela
exclusividade de mercado - porque há um balanço de interesses"
> Me parece que voce coloca a patente como uma afronta a sociedade,
ou seja algo que é ruim para o progresso tecnológico. Eu parto de
outro princípio, eu entendo que a sociedade ganha com patentes,
porque elas estimulam o desenvolvimento econômico, vide Dosi,
Freeman, Mansfield, Sherwood, há vasta literatura a respeito. De
qualquer forma, a decisão de se conceder uma patente ou nao é
meramente técnica. Não posso indeferir uma patente porque ela
seja "prejudicial a economia", na verdade como examinador eu não faço
esse tipo de análise.
> "Entenda, eu não me oponho que haja uma proteção às tecnologias
não técnicas (assim entendidas às que não afetem os estados da
natureza). O que eu insisto é que essa proteção NÃO É A PATENTE.
Assim, Antonio, a minha postura é de que essas criações que você quer
proteger por patente - e eu insisto que proteger por patente é caso
de polícia - têm de encontrar um meio diverso de tutela, com um outro
equilíbrio constitucional. Como os japoneses e suíços encontraram no
caso de engenharia reversa"
> Software é matéria técnica. Pelo argumento de antropólogos e
historiadores da tecnologia não há dúvida quanto a isso. A técnica
nasce com o homem. Pergunta objetiva (Sim/Não): Voce daria patente
para patente da Diamond: um software que controla o processo de cura
da borracha ? Voce daria patentes para os softwares que promovem a
transformação da materia, ou nem para estes ? Voce é contra todas as
patentes de software ? Para a patente do formato GIF, que permite
maior compactacao dos dados, voce daria patente ?
A discussão é ótima. Vamos lá:
a) exatamente porque sei que nos EUA estão ignorando a noção
de "técnico", tal como definida no caso Morse e Rote Taube, que me
demorei em falar do assunto. Se não hovesse esse precedente, bastaria
citar que - no Brasil - o Congresso Nacional optou por não dar
patente de software.
b) a patente não é uma afronta à sociedade; é só uma afronta ao
regime capitalista. Afronta a um sistema que repele as constrições ao
mercado, a intervenção estatal, às artificialidades jurídicas.
Suporta-se a patente num regime de mercado, para proteger os
inventos, simplesmente porque não há no momento alternativa melhor;
mas nossos colegas de Stanford e Harvard andam produzindo muita
fumaça na busca de uma outra hipótese. Parodiando Churchill, a
patente é a pior das alternativas, fora todas as outras.
c) a definição de "técnico" é simplesmente...técnica. O "técnico" aí
é o que se constroi nas tradições de Rote Taube mais EPO. As
ponderações que você, Antonio, aduz quanto à acepção corrente, ou
engenheiral, de "técnico", são supinamente pertinentes...mas
atécnicas.
d) qual é essa tecnicidade da expressão "técnico", neste contexo? É
expressar uma determinada equação de equilíbro constitucional de
interesses. Cada país escolhe essa equação, mas, como numa economia
de mercado os fatores relevantes são isotópicos, mas não iguais, as
alternativas nacionais tendem a se reduzir. Temos dois arquétipos no
momento: o parâmetro Rote Taube (do estilo Euro) e o parâmetro One-
Click-System da Amazon.
e)meu entendimento é o seguinte: cumpra-se a lei, ou se a altere,
como - com cuidado e moderação - a Comunidade Européia está fazendo.
Mas descumprir a lei nacional porque a opção legal num outro país -
num só especificamente - é outra, lembra o velho grito de guerra das
passeatas de 1964: "Basta de Intemediários, JON DUDAS para Presidente
do INPI".
Denis, contrario as patentes de software, argumenta:
"menciono a tese do caso Morse, para indicar que também nos
Estados Unidos a noção do técnico presumia a alteração dos estados da
natureza. Não há nada mais histórico - na propriedade intelectual -
do que o caso Rote Taube"
> O caso Morse é muito antigo. Hoje os Estados Unidos concedem
patentes de software e a tese de alteração dos estados da natureza
como necessaria para uma patente de software ja foi ha muito
abandonada. Um marco na mudança de paradigma da suprema corte ocorre
em Diamond v. Diehr, 450 US 175 (1981) onde a patente consistia num
processo para moldar borracha sintética crua em produtos de precisão
curados. No Caso State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial
Group Inc. (1998) a Corte claramente expoe que a tal transformacao
fisica de um objeto, ou modificaçaõ dos estados da natureza NAO é
mais exigencia para uma patente de software, uma vez que abandona
chamado teste Freeman Walter Abele, ou seja não é mais necessário que
o software esteja aplicado a etapas que manipulem elementos físicos.
> "Freeman Walter Abele: First, the claim is analyzed to determine
whether a mathematical algorithm is directly or indirectly recited.
Next, if a mathematical algorithm is found, the claim as a whole is
further analyzed to determine whether the algorithm is "applied in
any manner to physical elements or process steps," and, if it is,
it "passes muster under 101 ... After Diehr and Chakrabarty, the
Freeman-Walter-Abele test has little, if any, applicability to
determining the presence of statutory subject matter"
http://www.law.emory.edu/fedcircuit/july98/96-1327.wpd.html
> A definição de que um processo patenteável deveria causar a
transformação física de materiais aos quais o processo é aplicado é
dada em Cochrane v. Deener, 94 US 780 (1877) e portanto já foi
abandonada pelos tribunais americanos. estados Unidos dão patentes de
software, posso listar milhares destas patentes se ainda persistir
alguma duvida. Entre no Adobe Photoshop e veja as dezenas de patentes
ali listadas na tela de entrada.
> "Isso só é possível - afrontar a liberdade econômica pela
exclusividade de mercado - porque há um balanço de interesses"
> Me parece que voce coloca a patente como uma afronta a sociedade,
ou seja algo que é ruim para o progresso tecnológico. Eu parto de
outro princípio, eu entendo que a sociedade ganha com patentes,
porque elas estimulam o desenvolvimento econômico, vide Dosi,
Freeman, Mansfield, Sherwood, há vasta literatura a respeito. De
qualquer forma, a decisão de se conceder uma patente ou nao é
meramente técnica. Não posso indeferir uma patente porque ela
seja "prejudicial a economia", na verdade como examinador eu não faço
esse tipo de análise.
> "Entenda, eu não me oponho que haja uma proteção às tecnologias
não técnicas (assim entendidas às que não afetem os estados da
natureza). O que eu insisto é que essa proteção NÃO É A PATENTE.
Assim, Antonio, a minha postura é de que essas criações que você quer
proteger por patente - e eu insisto que proteger por patente é caso
de polícia - têm de encontrar um meio diverso de tutela, com um outro
equilíbrio constitucional. Como os japoneses e suíços encontraram no
caso de engenharia reversa"
> Software é matéria técnica. Pelo argumento de antropólogos e
historiadores da tecnologia não há dúvida quanto a isso. A técnica
nasce com o homem. Pergunta objetiva (Sim/Não): Voce daria patente
para patente da Diamond: um software que controla o processo de cura
da borracha ? Voce daria patentes para os softwares que promovem a
transformação da materia, ou nem para estes ? Voce é contra todas as
patentes de software ? Para a patente do formato GIF, que permite
maior compactacao dos dados, voce daria patente ?
A discussão é ótima. Vamos lá:
a) exatamente porque sei que nos EUA estão ignorando a noção
de "técnico", tal como definida no caso Morse e Rote Taube, que me
demorei em falar do assunto. Se não hovesse esse precedente, bastaria
citar que - no Brasil - o Congresso Nacional optou por não dar
patente de software.
b) a patente não é uma afronta à sociedade; é só uma afronta ao
regime capitalista. Afronta a um sistema que repele as constrições ao
mercado, a intervenção estatal, às artificialidades jurídicas.
Suporta-se a patente num regime de mercado, para proteger os
inventos, simplesmente porque não há no momento alternativa melhor;
mas nossos colegas de Stanford e Harvard andam produzindo muita
fumaça na busca de uma outra hipótese. Parodiando Churchill, a
patente é a pior das alternativas, fora todas as outras.
c) a definição de "técnico" é simplesmente...técnica. O "técnico" aí
é o que se constroi nas tradições de Rote Taube mais EPO. As
ponderações que você, Antonio, aduz quanto à acepção corrente, ou
engenheiral, de "técnico", são supinamente pertinentes...mas
atécnicas.
d) qual é essa tecnicidade da expressão "técnico", neste contexo? É
expressar uma determinada equação de equilíbro constitucional de
interesses. Cada país escolhe essa equação, mas, como numa economia
de mercado os fatores relevantes são isotópicos, mas não iguais, as
alternativas nacionais tendem a se reduzir. Temos dois arquétipos no
momento: o parâmetro Rote Taube (do estilo Euro) e o parâmetro One-
Click-System da Amazon.
e)meu entendimento é o seguinte: cumpra-se a lei, ou se a altere,
como - com cuidado e moderação - a Comunidade Européia está fazendo.
Mas descumprir a lei nacional porque a opção legal num outro país -
num só especificamente - é outra, lembra o velho grito de guerra das
passeatas de 1964: "Basta de Intemediários, JON DUDAS para Presidente
do INPI".
Diálogos com Antonio Abrantes:
> Denis, estou lendo um livro de Milton Vargas, "Para uma filosofia
da tecnologia", onde ele diz que a tecnica nasce com o homem. Ou
seja, a antropologia e os historiadores da tecnologia entendem que os
primeiros homens, da idade da pedra, ja desenvolviam utensilios.
Assim a tecnica é tao antiga quanto o proprio homem. A tecnologia por
outro lado nasceria quando do surgimento da ciencia moderna no seculo
XVI, quando pela primeira vez se consegue elaborar os artefatos
tecnicos tomando-se como ponto de partida modelo teoricos
desenvolvidos pela ciencia. A tecnologia presume assim uma tecnica
planejada, nao mais baseada unicamente nas habilidades do artesao,
mas um procedimento que passa ser metodico e que pode ser reproduzido
por outra pessoa desde que siga a mesma metodologia. Ou seja, a
palavra tecnica admite um conceito extremanente amplo. Se o utensilio
de pedra lascada é considerado pelos historiadores da tecnologia,
como tecnica, entao que dirá um programa de computador. Nao ha como
sustentar que um programa de computador nao possui efeito tecnico. É
uma argumentação sem embasamento historico e que corrompe o
significado da palavra tecnico.
Antonio, a questão é exatamente a história. Se você se lembra do
texto que lhe citei, menciono a tese do caso Morse, para indicar que
também nos Estados Unidos a noção do técnico presumia a alteração dos
estados da natureza. Não há nada mais histórico - na propriedade
intelectual - do que o caso Rote Taube, e da expressão do requisito
do técnico num contexto de absoluta contemporaneidade.
Agora explico os fundamentos da minha posição - de que sem alteração
dos estados da natureza não há invento. Em Direito, uma escolha da
forma de incentivar uma atividade humana - no caso, a criação
tecnológica - com uma espécie de exclusividade de mercado nunca é
casual. Suprimir a liberdade de uma atividade - a exploração do
mercado com uma certa tecnologia - através de concessão de uma
exclusividade importa em enfrentar o princípio constitucional número
um da esfera econômica: o da liberdade de iniciativa (Constituição,
artigo PRIMEIRO, IV).
Isso só é possível - afrontar a liberdade econômica pela
exclusividade de mercado - porque há um balanço de interesses. Como
já notava Adam Smith, pela tendência à dispersão do investimento em
tecnologia (o natuural na economia é a cópia...), o mercado tem de
sofrer necessariamente uma intervenção estatal, pela criação de
mecanismos COMO a patente. É a famosa falha de mercado, em presença
da qual mesmo Adam Smith propugna que o Estado introduza uma
artificialidade jurídica.
Esse balanço de interesses, que é realizado na e pela Constituição é
feito com muito cuidado; como eu lembro no capítulo constitucional do
Uma Introdução (2a. Ed.), além dessa questão de concorrência, ainda
existem os seguintes interesses a serem ponderados:
a. A colisão entre a proteção dos interesses do investidor e do
criador e o princípio do uso social das propriedades.
b. A cláusula finalística da propriedade industrial.
c. Os parâmetros constitucionais de proteção à tecnologia, a
autonomia tecnológica e à cultura.
d. As liberdades constitucionais de criação artística e de
expressão.
e. A tensão de interesses entre a economia nacional e o capital
estrangeiro.
No caso das patentes o equilíbrio é dado pelo conceito de novidade
(absoluta, cognescitiva), pelo critério de atividade inventiva, pela
necessidade de publicação, pelo prazo, pelas licenças compulsórias,
pela regulação dos royalties dedutíveis e remissíveis, pela exigência
do best mode, pelas limitações ao direito (liberdade de pesquisar com
o invento, uso privado, farmácias de manipulação, etc). Mas tudo isso
é dosado, medido e calculado em face de um conceito de invento como
técnico - invento como uma solução técnica - uma criação que afeta
os estados da natureza.
Entenda, eu não me oponho que haja uma proteção às tecnologias não
técnicas (assim entendidas às que não afetem os estados da natureza).
O que eu insisto é que essa proteção NÃO É A PATENTE.
No caso de variedades de plantas, por exemplo, o equilíbrio
constitucional é modulado e formulado diferentemente. A novidade é
outra, os condicionantes são outros. No caso de segredo de empresa,
há um outro equilíbrio (mesmo porque não há exclusividade...). No
caso de software é outro equilíbrio.
Minha questão, assim, é de encontrar o equilíbrio constitucional
adequado para as tecnologias não técnicas (no sentido Rote Taube).
Falando da repressão à imitação servil (outro problema diferente, não
é?) eu digo no mesmo livro:
"A questão do uso de dados e criações de terceiros sem investimento
próprio torna-se especialmente importante no que diz respeito à
chamada engenharia reversa. Dentro do princípio de que há um direito
constitucional à livre cópia, a engenharia reversa aparece como uma
das práticas mais socialmente justas.
Como nota um dos mais reputados juristas americanos, tratando do caso
Bonito Boat, que exatamente afirmou a liberdade de cópia como uma
exigência natural da economia de mercado :
"O Tribunal, desta forma, relegou os produtos não patenteados nem
protegidos por direito autoral ao mercado livre, e deu foros de
constitucionalidade à prática de engenharia reversa "
A questão não é assim, de recusar o interesse econômico privado, mas
de traçar, com base no interesse público, um justo equilíbrio entre a
pretensão de quem quer garantir investimentos em produção de obras
não suscetíveis de direitos de exclusiva, e a de quem exerce sua
liberdade de copiar e aperfeiçoar-se.
As leis de proteção aos semicondutores re-introduziram a questão
deste equilíbrio, de uma forma distinta do balanceamento das patentes
(que não admite engenharia reversa) e do trade secret (que o supõe
como essencial). Tais leis permitem especificamente o direito à
engenharia reversa, e simultaneamente, proibem a cópia servil - ou
seja, sem investimen-tos próprios do copiador - durante certo prazo,
mesmo no caso de topografias não registra-das.
Na esteira de tais leis, duas importantes inovações legislativas
consagraram, recentemente, a doutrina da cópia servil.A primeira é a
Lei Suíça de Concorrência Desleal de 1986, que exige dos competidores
a realização de investimentos em engenharia reversa mesmo quando a
tecnologia não seja secreta. Os tribunais suíços, porém, têm
rejeitado ou limitado severamente a aplicação de tal norma, pela
inexistência de prazo e limites na vedação.
A Lei Japonesa de Concorrência Desleal de 19 de maio de 1993 adotou
igualmente uma disposição de caráter geral, proibindo a imitação
servil, mesmo no caso de produtos não patenteados, nem protegidos por
direitos autorais. Mas, ao contrário da lei Suíça, a japonesa impõe
limites claros à aplicação da norma de apropriação ilícita: o lead
time vigora ape-nas por três anos, não se protegem as idéias e os
conceitos técnicos, e ressalva-se o caso de modificações ou
aperfeiçoamento técnico efetuado pelo competidor com base no item
copi-ado, a necessidade de padronização e compatibilização de
produtos e o uso de elementos de caráter estritamente funcional.
Ou seja, a proibição de imitação não impede o progresso técnico,
ressalva o domínio das patentes para proteger idéias e conceitos, e o
interesse social na padronização e compatibilização industrial.
Não me parecem erradas tais propostas. Uma vez que representem uma
equação legislativa e presumivelmente constitucional de equilíbrio de
interesses, resguardando tanto a equidade entre partes quanto a
utilidade social, serão mais ou menos eficazes, mas seguramente serão
soluções de Direito."
Tanto eu acredito que se deva proteger as criações não técnicas que,
quando me foi dado introduzir na Constituição (eu era Procurador
Geral do INPI na época) o artigo relativo à propriedade industrial,
coloquei lá uma disposição, além dos inventos industriais, falando de
outras criações.
Quanto a elas, digo na parte constitucional do mesmo livro:
"Ao propor tal texto, como terminou por ser incorporado à
Constituição, o autor tinha em mente a teoria das criações
industriais abstratas, que se deve a André Lucas. São elas
simultaneamente industriais, no sentido de serem práticas, destinadas
a uma finalidade econômica, mas abstratas, pois não resultam em
mudanças no estado da natureza. Exemplos seriam os sistemas ou
métodos de produção ou organização da produção, como o método PERT, e
os programas de computador.
Como se verá, por serem abstratas, tais criações não satisfazem os
pressupostos de patenteabilidade, especialmente o requisito de
utilidade industrial."
Assim, Antonio, a minha postura é de que essas criações que você quer
proteger por patente - e eu insisto que proteger por patente é caso
de polícia - têm de encontrar um meio diverso de tutela, com um
outro equilíbrio constitucional. Como os japoneses e suíços
encontraram no caso de engenharia reversa.
Vou acabar citando uma palestra que eu dei III REDETEC em 2000:
"Reichmann diz que deve-se examinar a cada momento se a proteção
mínima ou a proteção adequada ou a proteção razoável não atendem mais
eficazmente aos interesses da competição. O valor da patente, ou o
valor do software, deve ser avaliado não em função do atendimento das
utilidades finais, mas, sim, em função da capacidade de aumento da
competitividade que a propriedade intelectual tem. O valor da
patente, neste universo em que estamos, não é o atendimento ao doente
africano.
O valor da patente, ou o valor comparativo dos vários sistemas da
propriedade intelectual, é a capacidade que a patente tem de
propiciar maior competição no mercado. Dentro dos pressupostos de que
a mão do mercado a tudo apalpa e a tudo acaricia e que dela resultam
todas as benesses da humanidade, a patente, o direito autoral, o MP3,
todos esses novos, e sempre novos, sistemas de proteção e de uso da
tecnologia devem ser avaliados em sua capacidade de aumentar a
competição.
O propósito dessa palestra é tentar extrair de vocês a percepção de
que a propriedade industrial tem algum propósito de beneficiar o
consumidor. É extrair de vocês a idéia de que a propriedade
industrial tem alguma finalidade de atendimento às necessidades
básicas da humanidade. A propriedade industrial tem, nesse Fusca em
que fomos colocados pelo contexto histórico, uma única finalidade:
melhorar a competição dentro do próprio sistema capitalista. E, se
ela não servir, se estiver, pelo contrário, criando monopólios dentro
desse Fusca, essa patente está sendo usada contra o seu valor
intrínseco que é aumentar a competição.
Dr. Pontes de Miranda, um jurista clássico, famoso, antigo,
enciclopédico e nunca lido, ao tratar de propriedade intelectual diz
exatamente isso. E diz com todas as letras: "A propriedade
intelectual não é feita para regular ou beneficiar o público, é feita
para regular a competição". E é essa a mensagem que passo sobre o
valor da patente. "
> Denis, estou lendo um livro de Milton Vargas, "Para uma filosofia
da tecnologia", onde ele diz que a tecnica nasce com o homem. Ou
seja, a antropologia e os historiadores da tecnologia entendem que os
primeiros homens, da idade da pedra, ja desenvolviam utensilios.
Assim a tecnica é tao antiga quanto o proprio homem. A tecnologia por
outro lado nasceria quando do surgimento da ciencia moderna no seculo
XVI, quando pela primeira vez se consegue elaborar os artefatos
tecnicos tomando-se como ponto de partida modelo teoricos
desenvolvidos pela ciencia. A tecnologia presume assim uma tecnica
planejada, nao mais baseada unicamente nas habilidades do artesao,
mas um procedimento que passa ser metodico e que pode ser reproduzido
por outra pessoa desde que siga a mesma metodologia. Ou seja, a
palavra tecnica admite um conceito extremanente amplo. Se o utensilio
de pedra lascada é considerado pelos historiadores da tecnologia,
como tecnica, entao que dirá um programa de computador. Nao ha como
sustentar que um programa de computador nao possui efeito tecnico. É
uma argumentação sem embasamento historico e que corrompe o
significado da palavra tecnico.
Antonio, a questão é exatamente a história. Se você se lembra do
texto que lhe citei, menciono a tese do caso Morse, para indicar que
também nos Estados Unidos a noção do técnico presumia a alteração dos
estados da natureza. Não há nada mais histórico - na propriedade
intelectual - do que o caso Rote Taube, e da expressão do requisito
do técnico num contexto de absoluta contemporaneidade.
Agora explico os fundamentos da minha posição - de que sem alteração
dos estados da natureza não há invento. Em Direito, uma escolha da
forma de incentivar uma atividade humana - no caso, a criação
tecnológica - com uma espécie de exclusividade de mercado nunca é
casual. Suprimir a liberdade de uma atividade - a exploração do
mercado com uma certa tecnologia - através de concessão de uma
exclusividade importa em enfrentar o princípio constitucional número
um da esfera econômica: o da liberdade de iniciativa (Constituição,
artigo PRIMEIRO, IV).
Isso só é possível - afrontar a liberdade econômica pela
exclusividade de mercado - porque há um balanço de interesses. Como
já notava Adam Smith, pela tendência à dispersão do investimento em
tecnologia (o natuural na economia é a cópia...), o mercado tem de
sofrer necessariamente uma intervenção estatal, pela criação de
mecanismos COMO a patente. É a famosa falha de mercado, em presença
da qual mesmo Adam Smith propugna que o Estado introduza uma
artificialidade jurídica.
Esse balanço de interesses, que é realizado na e pela Constituição é
feito com muito cuidado; como eu lembro no capítulo constitucional do
Uma Introdução (2a. Ed.), além dessa questão de concorrência, ainda
existem os seguintes interesses a serem ponderados:
a. A colisão entre a proteção dos interesses do investidor e do
criador e o princípio do uso social das propriedades.
b. A cláusula finalística da propriedade industrial.
c. Os parâmetros constitucionais de proteção à tecnologia, a
autonomia tecnológica e à cultura.
d. As liberdades constitucionais de criação artística e de
expressão.
e. A tensão de interesses entre a economia nacional e o capital
estrangeiro.
No caso das patentes o equilíbrio é dado pelo conceito de novidade
(absoluta, cognescitiva), pelo critério de atividade inventiva, pela
necessidade de publicação, pelo prazo, pelas licenças compulsórias,
pela regulação dos royalties dedutíveis e remissíveis, pela exigência
do best mode, pelas limitações ao direito (liberdade de pesquisar com
o invento, uso privado, farmácias de manipulação, etc). Mas tudo isso
é dosado, medido e calculado em face de um conceito de invento como
técnico - invento como uma solução técnica - uma criação que afeta
os estados da natureza.
Entenda, eu não me oponho que haja uma proteção às tecnologias não
técnicas (assim entendidas às que não afetem os estados da natureza).
O que eu insisto é que essa proteção NÃO É A PATENTE.
No caso de variedades de plantas, por exemplo, o equilíbrio
constitucional é modulado e formulado diferentemente. A novidade é
outra, os condicionantes são outros. No caso de segredo de empresa,
há um outro equilíbrio (mesmo porque não há exclusividade...). No
caso de software é outro equilíbrio.
Minha questão, assim, é de encontrar o equilíbrio constitucional
adequado para as tecnologias não técnicas (no sentido Rote Taube).
Falando da repressão à imitação servil (outro problema diferente, não
é?) eu digo no mesmo livro:
"A questão do uso de dados e criações de terceiros sem investimento
próprio torna-se especialmente importante no que diz respeito à
chamada engenharia reversa. Dentro do princípio de que há um direito
constitucional à livre cópia, a engenharia reversa aparece como uma
das práticas mais socialmente justas.
Como nota um dos mais reputados juristas americanos, tratando do caso
Bonito Boat, que exatamente afirmou a liberdade de cópia como uma
exigência natural da economia de mercado :
"O Tribunal, desta forma, relegou os produtos não patenteados nem
protegidos por direito autoral ao mercado livre, e deu foros de
constitucionalidade à prática de engenharia reversa "
A questão não é assim, de recusar o interesse econômico privado, mas
de traçar, com base no interesse público, um justo equilíbrio entre a
pretensão de quem quer garantir investimentos em produção de obras
não suscetíveis de direitos de exclusiva, e a de quem exerce sua
liberdade de copiar e aperfeiçoar-se.
As leis de proteção aos semicondutores re-introduziram a questão
deste equilíbrio, de uma forma distinta do balanceamento das patentes
(que não admite engenharia reversa) e do trade secret (que o supõe
como essencial). Tais leis permitem especificamente o direito à
engenharia reversa, e simultaneamente, proibem a cópia servil - ou
seja, sem investimen-tos próprios do copiador - durante certo prazo,
mesmo no caso de topografias não registra-das.
Na esteira de tais leis, duas importantes inovações legislativas
consagraram, recentemente, a doutrina da cópia servil.A primeira é a
Lei Suíça de Concorrência Desleal de 1986, que exige dos competidores
a realização de investimentos em engenharia reversa mesmo quando a
tecnologia não seja secreta. Os tribunais suíços, porém, têm
rejeitado ou limitado severamente a aplicação de tal norma, pela
inexistência de prazo e limites na vedação.
A Lei Japonesa de Concorrência Desleal de 19 de maio de 1993 adotou
igualmente uma disposição de caráter geral, proibindo a imitação
servil, mesmo no caso de produtos não patenteados, nem protegidos por
direitos autorais. Mas, ao contrário da lei Suíça, a japonesa impõe
limites claros à aplicação da norma de apropriação ilícita: o lead
time vigora ape-nas por três anos, não se protegem as idéias e os
conceitos técnicos, e ressalva-se o caso de modificações ou
aperfeiçoamento técnico efetuado pelo competidor com base no item
copi-ado, a necessidade de padronização e compatibilização de
produtos e o uso de elementos de caráter estritamente funcional.
Ou seja, a proibição de imitação não impede o progresso técnico,
ressalva o domínio das patentes para proteger idéias e conceitos, e o
interesse social na padronização e compatibilização industrial.
Não me parecem erradas tais propostas. Uma vez que representem uma
equação legislativa e presumivelmente constitucional de equilíbrio de
interesses, resguardando tanto a equidade entre partes quanto a
utilidade social, serão mais ou menos eficazes, mas seguramente serão
soluções de Direito."
Tanto eu acredito que se deva proteger as criações não técnicas que,
quando me foi dado introduzir na Constituição (eu era Procurador
Geral do INPI na época) o artigo relativo à propriedade industrial,
coloquei lá uma disposição, além dos inventos industriais, falando de
outras criações.
Quanto a elas, digo na parte constitucional do mesmo livro:
"Ao propor tal texto, como terminou por ser incorporado à
Constituição, o autor tinha em mente a teoria das criações
industriais abstratas, que se deve a André Lucas. São elas
simultaneamente industriais, no sentido de serem práticas, destinadas
a uma finalidade econômica, mas abstratas, pois não resultam em
mudanças no estado da natureza. Exemplos seriam os sistemas ou
métodos de produção ou organização da produção, como o método PERT, e
os programas de computador.
Como se verá, por serem abstratas, tais criações não satisfazem os
pressupostos de patenteabilidade, especialmente o requisito de
utilidade industrial."
Assim, Antonio, a minha postura é de que essas criações que você quer
proteger por patente - e eu insisto que proteger por patente é caso
de polícia - têm de encontrar um meio diverso de tutela, com um
outro equilíbrio constitucional. Como os japoneses e suíços
encontraram no caso de engenharia reversa.
Vou acabar citando uma palestra que eu dei III REDETEC em 2000:
"Reichmann diz que deve-se examinar a cada momento se a proteção
mínima ou a proteção adequada ou a proteção razoável não atendem mais
eficazmente aos interesses da competição. O valor da patente, ou o
valor do software, deve ser avaliado não em função do atendimento das
utilidades finais, mas, sim, em função da capacidade de aumento da
competitividade que a propriedade intelectual tem. O valor da
patente, neste universo em que estamos, não é o atendimento ao doente
africano.
O valor da patente, ou o valor comparativo dos vários sistemas da
propriedade intelectual, é a capacidade que a patente tem de
propiciar maior competição no mercado. Dentro dos pressupostos de que
a mão do mercado a tudo apalpa e a tudo acaricia e que dela resultam
todas as benesses da humanidade, a patente, o direito autoral, o MP3,
todos esses novos, e sempre novos, sistemas de proteção e de uso da
tecnologia devem ser avaliados em sua capacidade de aumentar a
competição.
O propósito dessa palestra é tentar extrair de vocês a percepção de
que a propriedade industrial tem algum propósito de beneficiar o
consumidor. É extrair de vocês a idéia de que a propriedade
industrial tem alguma finalidade de atendimento às necessidades
básicas da humanidade. A propriedade industrial tem, nesse Fusca em
que fomos colocados pelo contexto histórico, uma única finalidade:
melhorar a competição dentro do próprio sistema capitalista. E, se
ela não servir, se estiver, pelo contrário, criando monopólios dentro
desse Fusca, essa patente está sendo usada contra o seu valor
intrínseco que é aumentar a competição.
Dr. Pontes de Miranda, um jurista clássico, famoso, antigo,
enciclopédico e nunca lido, ao tratar de propriedade intelectual diz
exatamente isso. E diz com todas as letras: "A propriedade
intelectual não é feita para regular ou beneficiar o público, é feita
para regular a competição". E é essa a mensagem que passo sobre o
valor da patente. "
Diálogos com Antonio Abrantes:
> Denis escreve:
>
> "Quando a tecnologia consiste na utilização de certos meios para
alcançar um resultado técnico através da ação sobre a natureza, tem-
se no caso uma patente de processo. Assim, o conjunto de ações
humanas ou procedimentos mecânicos ou químicos necessários para se
obter um resultado (aquecer, acrescer um ácido, trazer o produto a
zero absoluto) serão objeto desse tipo de patente"
> Esta noção de processo me parece ajustada para patentes químicas,
mas inadequada para patentes de software, que usualmente são escritas
como patentes d eprocesso, e fica dificil imaginar como sendo etapas
que envolvem a ação sobre a natureza.
Mas é exatemente esse meu ponto. Vide meu Uma Introdução, 2a. EdiÇão,
p. 338 e seguintes:
Invento é uma solução técnica para um problema técnico. A primeira
constatação é de que a simples cogitação filosófica, a obtenção ou
utilização de conhecimento científico ou a ideação artística não são
invento:
"Questa formula affida la linea di confine tra ciò è e ciò che non è
in sè brevettabile alla contrapposizione tra scienza e tecnica, tra
attività puramente conoscitiva e attività di trasformazione
dell'esistente" [1].
A questão da natureza técnica do invento é central para a definição
do termo, em seu sentido jurídico. Para precisar o alcance do pedido
do privilégio, é necessário declinar o campo técnico no qual o
invento se insere; para que a publicação seja eficaz como pressuposto
da patente, é preciso assegurar que o problema técnico e sua solução
sejam entendidos; as reivindicações descrevem as características
técnicas do invento [2].
Neste ponto, vale lembrar que a noção de "técnico", como minudenciado
adiante, tem especial relevância para a concepção de patente como
prevalece nos países europeus. Como se vê, nos exemplos mencionados
ao falarmos de patentes de business methods, a perspectiva americana
mais corrente (embora isso não acontecesse antes da década de 90') é
de que não existiria, na prática, a exigência de que a solução
protegida exigisse algum tipo de impacto relativo aos fenômenos
naturais.
O que é, assim, técnico? Os tribunais alemães e americanos têm
tratado extensamente da matéria. Para a Suprema Corte da Alemanha,
tal seria o controle das forças da natureza para atingir um fim
determinado [3]; o Tribunal Federal de Patentes do mesmo país definiu
como tal "o efeito de forças naturais sob o domínio humano e da
utilização controlada de fenômenos naturais" [4]. O elemento
conceptual forças da natureza ou estados da natureza parece
especialmente relevante quando se considera a rejeição das idéias
abstratas e procedimentos mentais como sendo invenção.
Nos Guidelines do Escritório Europeu de Patentes, a interpretação do
art. 52 da respectiva Convenção precisa que o invento deva ser
concreto e técnico. Em outras palavras, não pode ser abstrato, nem
não-técnico, entendidas nesta última expressão as criações estéticas
e as simples apresentações de informações.
Não é técnico, assim, o procedimento ou conceito abstrato, não ligado
a uma forma específica de mudança nos estados da natureza. Num
exemplo clássico, Morse viu rejeitada pela Suprema Corte Americana
uma reivindicação de sua patente do telégrafo que dizia:
"I do not propose to limit myself to specific machinery or parts of
machinery described in the foregoing specification and claims; the
essence of my invention being the use of the motive power of the
electric or galvanic current (...) for making or printing
intelligible characters, letters or signs at any distance (...)"[5]
Reivindicando, em abstrato, todos os meios concebíveis para se chegar
ao resultado, Morse teria tentado patentear uma idéia abstrata, o que
não é uma solução técnica.
Também não será técnico o procedimento que importe, para sua
execução, na avaliação subjetiva (inclusive matemática [6]) ou
estética do ser humano, na instância psicológica [7]. A objetivação
de tal avaliação num meio técnico (como o computador) não parece ser
suficiente para assegurar a patenteabilidade da solução em que se
constitui o invento.
[1] Vanzetti e Cataldo, op. cit., p. 285.
[2] Singer, op. cit., p. 111.
[3] Caso Rote Taube, 27/3/69, GRUR 69, p. 672.
[4] Decisão de 15/1/65, BPatGE 6, 145 (147).
[5] O'Reilly v. Morse, 56, U.S. 1, 15 How. 62 (1854).
[6] Guidelines EPO: "les méthodes purement abstraites ou théoriques
ne sont pas brevetables. Par exemple, une méthode rapide de division
ne serait pas brevetable, mais une machine calculatrice construite
pour fonctionner selon cette méthode peut l'être. Une méthode
mathématique permettant d'obtenir des filtres électriques n'est pas
brevetable; néanmoins, les filtres obtenus d'après cette méthode ne
seront pas exclus de la brevetabilité en vertu des dispositions de
l'art. 52(2) et (3)".
[7] In Re Abrahms, 188 F2d 2d. 165 (CCPA 1951). Note-se que o fato de
se tratar de matéria estética livro, ou quadro, não elimina a
possibilidade de invento, desde que as reivindicações recaiam sobre
um objeto que tenha tanto caráter técnico quanto aplicabilidade
técnica. Dizem as Gudelines da EPO: "Par exemple, un livre revendiqué
uniquement en des termes se rapportant à l'effet esthétique ou
artistique de l'information qu'il contient, de sa mise en page ou de
sa fonte ne serait pas brevetable, de même qu'une peinture définie
par l'effet esthétique de son objet, par la disposition des couleurs
ou encore par son style artistique (par exemple impressionniste).
Néanmoins, si un effet esthétique est obtenu par une structure ou par
un autre moyen technique, bien que l'effet esthétique lui-même ne
soit pas brevetable, les moyens de l'obtenir peuvent l'être. Par
exemple, l'aspect d'un tissu peut être rendu attrayant par une
texture comportant un certain nombre de couches et qui n'avait pas
encore été utilisée à cet effet; dans ce cas, un tissu présentant
cette texture pourrait être brevetable. De la même manière, un livre
défini par une particularité technique de la reliure ou de
l'encollage du dos peut être brevetable, même s'il a également un
effet esthétique; il en va de même d'une peinture définie par le type
de la toile, par les pigments ou les liants utilisés. »
> Denis escreve:
>
> "Quando a tecnologia consiste na utilização de certos meios para
alcançar um resultado técnico através da ação sobre a natureza, tem-
se no caso uma patente de processo. Assim, o conjunto de ações
humanas ou procedimentos mecânicos ou químicos necessários para se
obter um resultado (aquecer, acrescer um ácido, trazer o produto a
zero absoluto) serão objeto desse tipo de patente"
> Esta noção de processo me parece ajustada para patentes químicas,
mas inadequada para patentes de software, que usualmente são escritas
como patentes d eprocesso, e fica dificil imaginar como sendo etapas
que envolvem a ação sobre a natureza.
Mas é exatemente esse meu ponto. Vide meu Uma Introdução, 2a. EdiÇão,
p. 338 e seguintes:
Invento é uma solução técnica para um problema técnico. A primeira
constatação é de que a simples cogitação filosófica, a obtenção ou
utilização de conhecimento científico ou a ideação artística não são
invento:
"Questa formula affida la linea di confine tra ciò è e ciò che non è
in sè brevettabile alla contrapposizione tra scienza e tecnica, tra
attività puramente conoscitiva e attività di trasformazione
dell'esistente" [1].
A questão da natureza técnica do invento é central para a definição
do termo, em seu sentido jurídico. Para precisar o alcance do pedido
do privilégio, é necessário declinar o campo técnico no qual o
invento se insere; para que a publicação seja eficaz como pressuposto
da patente, é preciso assegurar que o problema técnico e sua solução
sejam entendidos; as reivindicações descrevem as características
técnicas do invento [2].
Neste ponto, vale lembrar que a noção de "técnico", como minudenciado
adiante, tem especial relevância para a concepção de patente como
prevalece nos países europeus. Como se vê, nos exemplos mencionados
ao falarmos de patentes de business methods, a perspectiva americana
mais corrente (embora isso não acontecesse antes da década de 90') é
de que não existiria, na prática, a exigência de que a solução
protegida exigisse algum tipo de impacto relativo aos fenômenos
naturais.
O que é, assim, técnico? Os tribunais alemães e americanos têm
tratado extensamente da matéria. Para a Suprema Corte da Alemanha,
tal seria o controle das forças da natureza para atingir um fim
determinado [3]; o Tribunal Federal de Patentes do mesmo país definiu
como tal "o efeito de forças naturais sob o domínio humano e da
utilização controlada de fenômenos naturais" [4]. O elemento
conceptual forças da natureza ou estados da natureza parece
especialmente relevante quando se considera a rejeição das idéias
abstratas e procedimentos mentais como sendo invenção.
Nos Guidelines do Escritório Europeu de Patentes, a interpretação do
art. 52 da respectiva Convenção precisa que o invento deva ser
concreto e técnico. Em outras palavras, não pode ser abstrato, nem
não-técnico, entendidas nesta última expressão as criações estéticas
e as simples apresentações de informações.
Não é técnico, assim, o procedimento ou conceito abstrato, não ligado
a uma forma específica de mudança nos estados da natureza. Num
exemplo clássico, Morse viu rejeitada pela Suprema Corte Americana
uma reivindicação de sua patente do telégrafo que dizia:
"I do not propose to limit myself to specific machinery or parts of
machinery described in the foregoing specification and claims; the
essence of my invention being the use of the motive power of the
electric or galvanic current (...) for making or printing
intelligible characters, letters or signs at any distance (...)"[5]
Reivindicando, em abstrato, todos os meios concebíveis para se chegar
ao resultado, Morse teria tentado patentear uma idéia abstrata, o que
não é uma solução técnica.
Também não será técnico o procedimento que importe, para sua
execução, na avaliação subjetiva (inclusive matemática [6]) ou
estética do ser humano, na instância psicológica [7]. A objetivação
de tal avaliação num meio técnico (como o computador) não parece ser
suficiente para assegurar a patenteabilidade da solução em que se
constitui o invento.
[1] Vanzetti e Cataldo, op. cit., p. 285.
[2] Singer, op. cit., p. 111.
[3] Caso Rote Taube, 27/3/69, GRUR 69, p. 672.
[4] Decisão de 15/1/65, BPatGE 6, 145 (147).
[5] O'Reilly v. Morse, 56, U.S. 1, 15 How. 62 (1854).
[6] Guidelines EPO: "les méthodes purement abstraites ou théoriques
ne sont pas brevetables. Par exemple, une méthode rapide de division
ne serait pas brevetable, mais une machine calculatrice construite
pour fonctionner selon cette méthode peut l'être. Une méthode
mathématique permettant d'obtenir des filtres électriques n'est pas
brevetable; néanmoins, les filtres obtenus d'après cette méthode ne
seront pas exclus de la brevetabilité en vertu des dispositions de
l'art. 52(2) et (3)".
[7] In Re Abrahms, 188 F2d 2d. 165 (CCPA 1951). Note-se que o fato de
se tratar de matéria estética livro, ou quadro, não elimina a
possibilidade de invento, desde que as reivindicações recaiam sobre
um objeto que tenha tanto caráter técnico quanto aplicabilidade
técnica. Dizem as Gudelines da EPO: "Par exemple, un livre revendiqué
uniquement en des termes se rapportant à l'effet esthétique ou
artistique de l'information qu'il contient, de sa mise en page ou de
sa fonte ne serait pas brevetable, de même qu'une peinture définie
par l'effet esthétique de son objet, par la disposition des couleurs
ou encore par son style artistique (par exemple impressionniste).
Néanmoins, si un effet esthétique est obtenu par une structure ou par
un autre moyen technique, bien que l'effet esthétique lui-même ne
soit pas brevetable, les moyens de l'obtenir peuvent l'être. Par
exemple, l'aspect d'un tissu peut être rendu attrayant par une
texture comportant un certain nombre de couches et qui n'avait pas
encore été utilisée à cet effet; dans ce cas, un tissu présentant
cette texture pourrait être brevetable. De la même manière, un livre
défini par une particularité technique de la reliure ou de
l'encollage du dos peut être brevetable, même s'il a également un
effet esthétique; il en va de même d'une peinture définie par le type
de la toile, par les pigments ou les liants utilisés. »
Ainda Sobre Interpretação no tocante a Patentes
Antonio Abrantes > Denis, voce cita trecho que diz: "o monopólio deve ser plenamente provado, não se presume; e nos casos duvidosos, quando aplicados os
processo de Hermenêutica, a verdade não ressalta nítida, interpreta-
se o instrumento de outorga oficial contra o beneficiado e a favor do
Governo e do público".
> Pelo que entendi, na sua visão, Denis, ha uma balança entre
intersses privados (inventores que querem a patente) e públicos
(sociedade que não quer a patente para poder copiar livremente) e so
poderemos tender para o lado dos inventores somente quando a lei
expressar isso claramente. Assim, podemos usar os conceitos de
interpretação extensiva e analogia descritos por Vania Siciliano
Aieta em "A indução e a analogia no campo do direito", Ed. Lumen, ao
interpretar o artigo 10 da LPI. Entendi corretamente sua posição
Denis ?
Outras pessoas entretanto argumentam que a legislação ao
especificar o que não é para ser concedido, tem que ser aplicada
somente em relação ao que se encontra definido na legislação e não se
estender além do que é dito. Esta posição se coloca claramente em
favor do inventor.
Desculpe, Abrantes pela demora na resposta. Mas pensei um pouco, e
ainda assim a resposta não está completamente boa e clara. Mas vamos
tentar.
A citação, que é de Maximiliano, parece pertinente e conforme aos
parâmetros internacionais, como indicado no caso Sears, da Suprema
Corte Americana. Mas ela se volta primordialmente à interpretação do
alcance da patente concedida ("Once granted, the patent shall be
strictly construed"). O mesmo resulta da velha regra contra
proferentes (interpreta-se contra aquele que escreveu a
reivindição...).
Quanto à lei (ao contrário do que ocorre com a interpretação das
reivindicações sob a ótica do relatório)tem-se que distinguir o
alcance do art. 10 e o art. 18.
Uma grande coisa que resultou da lei de 96 foi a distinção entre a
definição do material patenteável (art. 10) e os casos em que -
havendo material patenteável - a norma rejeita a patente por razões
de política, de ética, etc (art. 18). Uma vez definido o que é o
material patenteável, as vedações legais são contenções à regra de
patenteamento; em princípio, nessas contenções já se realiza ex lege
o balanceamento de interesses. A interpretação do art. 18, assim, não
deve ser nem extensiva nem restritiva, mas tanto quanto possível
exata e teleológica - quanto aos fins da contenção.
Mas estamos na primeira hipótese (com exceção do inciso VIII, que não
se conforma ao art. 10, mas deveria estar no art. 18). Trata-se da
definição do alcance da patente - definir não é restrição.Nem já se
realizou, como no caso do art. 18, um balancemento legal de
interesses.
Aí, como já disse na mensagem 1130 (sobre patentes casamenteiras),
inspirado em outro trecho do caso Sears (""in rewarding useful
invention, the rights and welfare of the community must be fairly
dealt with and effectually guarded. To that end the prerequisites to
obtaining a patent are strictly observed"), "as condições de
concessão da patente têm de ser estritamente observadas porque os
direitos e o bem estar da comunidade tem de ser tratados com equidade
e realmente tutelados".
Entenda-se: "estritamente observados", neste contexto, quer dizer que
os quatro requisitos (invenção, novidade, utilidade, atividade
inventiva) devem ser aplicados em toda sua extensão antes que se
declare existir uma patente. O artigo 10, sob análise aqui, não foge
a esse princípio.
Mas a ""toda extensão possível", em se tratando do art 10, tem um
significado especial. O que acredito é que se deva aplicar ao art. 10
o que se acha especificado no art. 52 (3) da Convenção da EPO.No
dizer do Singer, Edição inglesa da Sweet & Maxwell,p. 115:
Article 52(3) introduces an important limitation on the effect of
Article 52(2), indicating that the exclusions from patentability in
Article 52(2) shall apply " . . . only to the extent to which a
European patent application or European patent relates to such
subject-matter or activities as such."Consequently, if there is any
aspect or feature of an invention which is not expressly excluded as
unpatentable, the combination may be patentable despite the fact that
some aspects, if standing alone, would have been subject to the
exclusion. So, for example although the discovery of steam power
could not be patentable, the use of this discovery in a steam engine
could be. Equally, the discovery of X-rays is not patentable, but
their use, or apparatus for their generation, could be (assuming the
basic conditions of patentability are met). (...) In the application
of this principle it is apparent that, as already indicated under
Art. 52.02 above, Article 52(1) is generally permissive, save where
patentability is expressly excluded by other provisions.
Assim, a tem-se que dar uma interpretaçao tal que (sem ir à analogia)
só se permita patente quando haja invenção (isso levado a toda
extensão possível); mas, de outro lado, se houver qualquer aspecto ou
característica de uma invenção que não esteja classificada
expressamente como não sendo invenção, a combinação pode ser
invenção apesar do fato que alguns aspectos, considerados
isoladamente, seriam considerados como não sendo invenção.
Antonio Abrantes > Denis, voce cita trecho que diz: "o monopólio deve ser plenamente provado, não se presume; e nos casos duvidosos, quando aplicados os
processo de Hermenêutica, a verdade não ressalta nítida, interpreta-
se o instrumento de outorga oficial contra o beneficiado e a favor do
Governo e do público".
> Pelo que entendi, na sua visão, Denis, ha uma balança entre
intersses privados (inventores que querem a patente) e públicos
(sociedade que não quer a patente para poder copiar livremente) e so
poderemos tender para o lado dos inventores somente quando a lei
expressar isso claramente. Assim, podemos usar os conceitos de
interpretação extensiva e analogia descritos por Vania Siciliano
Aieta em "A indução e a analogia no campo do direito", Ed. Lumen, ao
interpretar o artigo 10 da LPI. Entendi corretamente sua posição
Denis ?
Outras pessoas entretanto argumentam que a legislação ao
especificar o que não é para ser concedido, tem que ser aplicada
somente em relação ao que se encontra definido na legislação e não se
estender além do que é dito. Esta posição se coloca claramente em
favor do inventor.
Desculpe, Abrantes pela demora na resposta. Mas pensei um pouco, e
ainda assim a resposta não está completamente boa e clara. Mas vamos
tentar.
A citação, que é de Maximiliano, parece pertinente e conforme aos
parâmetros internacionais, como indicado no caso Sears, da Suprema
Corte Americana. Mas ela se volta primordialmente à interpretação do
alcance da patente concedida ("Once granted, the patent shall be
strictly construed"). O mesmo resulta da velha regra contra
proferentes (interpreta-se contra aquele que escreveu a
reivindição...).
Quanto à lei (ao contrário do que ocorre com a interpretação das
reivindicações sob a ótica do relatório)tem-se que distinguir o
alcance do art. 10 e o art. 18.
Uma grande coisa que resultou da lei de 96 foi a distinção entre a
definição do material patenteável (art. 10) e os casos em que -
havendo material patenteável - a norma rejeita a patente por razões
de política, de ética, etc (art. 18). Uma vez definido o que é o
material patenteável, as vedações legais são contenções à regra de
patenteamento; em princípio, nessas contenções já se realiza ex lege
o balanceamento de interesses. A interpretação do art. 18, assim, não
deve ser nem extensiva nem restritiva, mas tanto quanto possível
exata e teleológica - quanto aos fins da contenção.
Mas estamos na primeira hipótese (com exceção do inciso VIII, que não
se conforma ao art. 10, mas deveria estar no art. 18). Trata-se da
definição do alcance da patente - definir não é restrição.Nem já se
realizou, como no caso do art. 18, um balancemento legal de
interesses.
Aí, como já disse na mensagem 1130 (sobre patentes casamenteiras),
inspirado em outro trecho do caso Sears (""in rewarding useful
invention, the rights and welfare of the community must be fairly
dealt with and effectually guarded. To that end the prerequisites to
obtaining a patent are strictly observed"), "as condições de
concessão da patente têm de ser estritamente observadas porque os
direitos e o bem estar da comunidade tem de ser tratados com equidade
e realmente tutelados".
Entenda-se: "estritamente observados", neste contexto, quer dizer que
os quatro requisitos (invenção, novidade, utilidade, atividade
inventiva) devem ser aplicados em toda sua extensão antes que se
declare existir uma patente. O artigo 10, sob análise aqui, não foge
a esse princípio.
Mas a ""toda extensão possível", em se tratando do art 10, tem um
significado especial. O que acredito é que se deva aplicar ao art. 10
o que se acha especificado no art. 52 (3) da Convenção da EPO.No
dizer do Singer, Edição inglesa da Sweet & Maxwell,p. 115:
Article 52(3) introduces an important limitation on the effect of
Article 52(2), indicating that the exclusions from patentability in
Article 52(2) shall apply " . . . only to the extent to which a
European patent application or European patent relates to such
subject-matter or activities as such."Consequently, if there is any
aspect or feature of an invention which is not expressly excluded as
unpatentable, the combination may be patentable despite the fact that
some aspects, if standing alone, would have been subject to the
exclusion. So, for example although the discovery of steam power
could not be patentable, the use of this discovery in a steam engine
could be. Equally, the discovery of X-rays is not patentable, but
their use, or apparatus for their generation, could be (assuming the
basic conditions of patentability are met). (...) In the application
of this principle it is apparent that, as already indicated under
Art. 52.02 above, Article 52(1) is generally permissive, save where
patentability is expressly excluded by other provisions.
Assim, a tem-se que dar uma interpretaçao tal que (sem ir à analogia)
só se permita patente quando haja invenção (isso levado a toda
extensão possível); mas, de outro lado, se houver qualquer aspecto ou
característica de uma invenção que não esteja classificada
expressamente como não sendo invenção, a combinação pode ser
invenção apesar do fato que alguns aspectos, considerados
isoladamente, seriam considerados como não sendo invenção.
Do Antonio Abrantes:
"Devemos interpretar o artigo 10 de forma restritiva ? Podemos
aplicar analogia a casos não previstos literalmente no artigo 10 ?
Sera que podemos empregar "interpretação extensiva" ao artigo 10 ? Ou
sera que por tratar-se de proibições devemos interpreta-lo de forma
restritiva ?"
O que acho é o seguinte:
O Art. 10 não contém proibições; ele demarca o campo de incidência da
patente. Mas, ao interpretar a legislação de patentes, vale lembrar
os parâmetro universais de interpretação do setor, encontrados no
caso da Suprema Corte dos Estados Unidos Sears, Roebuck & Co. V.
Stiffel Co., 376 U.S. 225 (1964) :
"...in rewarding useful invention, the "rights and welfare of the
community must be fairly dealt with and effectually guarded. To that
end the prerequisites to obtaining a patent are strictly observed,
and when the patent has issued the limitations on its exercise are
equally strictly enforced. To begin with, a genuine "invention" (...)
must be demonstrated "lest in the constant demand for new appliances
the heavy hand of tribute be laid on each slight technological
advance in an art."
Once the patent issues:
it is strictly construed,
it cannot be used to secure any monopoly beyond that
contained in the patent,
the patentee's control over the product when it leaves his
hands is sharply limited, and
the patent monopoly may not be used in disregard of the
antitrust laws. Finally, (...),
when the patent expires the monopoly created by it expires,
too, and the right to make the article - including the right to make
it in precisely the shape it carried when patented - passes to the
public."
No Direito Brasileiro, a mesma postura se aplica.
Dois óbvios resultados derivam da aplicação do princípio da
razoabilidade: um, na formulação da lei ordinária que realiza o
equilíbrio, que deve sob pena de inconstitucionalidade ou lesão de
princípio fundamental - realizar adequadamente o equilíbrio das
tensões constitucionais; a segunda conseqüência é a de que a
interpretação dos dispositivos que realizam os direitos de exclusiva
deve balancear com igual perícia os interesses contrastantes.
Por exemplo, não se dará mais alcance ao conteúdo legal dos direitos
de patente do que o estritamente imposto para cumprir a função do
privilégio de estímulo ao investimento na mínima proporção para
dar curso à satisfação de tais interesses. Como disse a Suprema Corte
dos Estados Unidos em Sears, Roebuck & Co. V. Stiffel Co., 376 U.S.
225 (1964), relator Mr. Justice Black:
"(...) Once the patent issues it is strictly construed".
Não se dará também à leitura de cada reivindicação mais extensão do
que a que resultar do relatorio e dos desenhos não só por uma
questão lógica mas por uma imposição constitucional; a aplicação da
equivalência de fatores em tal contexto presume uma prudência extrema
e um aguçado senso do que é indispensável para proteger sem
excessos os interesses essenciais do titular da patente, sem
ampliações desarrazoadas.
No dizer do mesmo acórdão em Roebuck:
"(...) Once the patent issues (…) it cannot be used to secure any
monopoly beyond that contained in the patent;
O mesmo cunho de contenção e prudência se aplica à interpretação das
leis de propriedade intelectual. Quando se interpreta a norma
ordinária singular há que se presumir que salvo
inconstitucionalidade o texto legal já realizou o favorecimento que
se deve ao investimento privado. Lex data, é momento de se
interpretar a norma segundo os critérios próprios ao caso, razoável e
equilibradamente.
Este equilíbrio surge à interpretação das normas segundo os critérios
da proteção da liberdade de iniciativa em face da restrição imposta
pela propriedade intelectual; e segundo o critério tradicional da
interpretação contida da norma excepcional.
Diogo de Figueiredo , ao pronunciar-se sobre o tema, avalia que:
"os princípios que definem liberdades preferem aos que as condicionam
ou restringem; e os que atribuem poderes ao Estado, cedem aos que
reservam poderes aos indivíduos, e os que reforçam a ordem espontânea
têm preferência sobre os que a excepcionam" (grifos da transcrição).
A liberdade, obviamente, é de iniciativa e de informação, coarctadas
pelos privilégios e direitos de exclusiva. A ordem espontânea é o do
fluxo livre das idéias e das criações, e da disseminação da
tecnologia. O ato do Estado que cumpre estabelecer peias é o da
concessão do direito excepcional da propriedade intelectual.
E, como ensina Carlos Maximiliano ,
"O Código Civil [de 1916] explicitamente consolidou o preceito
clássico Exceptiones sunt strictissimae interpretationis
("interpretam-se as exceções estritissimamente") no art. 6º da
antiga Introdução, assim concebido: `A lei que abre exceção a regras
gerais, ou restringe direitos, só abrange os casos que especifica'",
dispositivo hoje consagrado no art. 2º, § 2º, da vigente Lei de
Introdução ao Código Civil [de 1916].
Continua o pensamento afirmando que igual orientação deve ser adotada
para aquelas normas que visem à concessão de um privilégio a
determinadas pessoas, pois:
"o monopólio deve ser plenamente provado, não se presume; e nos casos
duvidosos, quando aplicados os processo de Hermenêutica, a verdade
não ressalta nítida, interpreta-se o instrumento de outorga oficial
contra o beneficiado e a favor do Governo e do público".
"Devemos interpretar o artigo 10 de forma restritiva ? Podemos
aplicar analogia a casos não previstos literalmente no artigo 10 ?
Sera que podemos empregar "interpretação extensiva" ao artigo 10 ? Ou
sera que por tratar-se de proibições devemos interpreta-lo de forma
restritiva ?"
O que acho é o seguinte:
O Art. 10 não contém proibições; ele demarca o campo de incidência da
patente. Mas, ao interpretar a legislação de patentes, vale lembrar
os parâmetro universais de interpretação do setor, encontrados no
caso da Suprema Corte dos Estados Unidos Sears, Roebuck & Co. V.
Stiffel Co., 376 U.S. 225 (1964) :
"...in rewarding useful invention, the "rights and welfare of the
community must be fairly dealt with and effectually guarded. To that
end the prerequisites to obtaining a patent are strictly observed,
and when the patent has issued the limitations on its exercise are
equally strictly enforced. To begin with, a genuine "invention" (...)
must be demonstrated "lest in the constant demand for new appliances
the heavy hand of tribute be laid on each slight technological
advance in an art."
Once the patent issues:
it is strictly construed,
it cannot be used to secure any monopoly beyond that
contained in the patent,
the patentee's control over the product when it leaves his
hands is sharply limited, and
the patent monopoly may not be used in disregard of the
antitrust laws. Finally, (...),
when the patent expires the monopoly created by it expires,
too, and the right to make the article - including the right to make
it in precisely the shape it carried when patented - passes to the
public."
No Direito Brasileiro, a mesma postura se aplica.
Dois óbvios resultados derivam da aplicação do princípio da
razoabilidade: um, na formulação da lei ordinária que realiza o
equilíbrio, que deve sob pena de inconstitucionalidade ou lesão de
princípio fundamental - realizar adequadamente o equilíbrio das
tensões constitucionais; a segunda conseqüência é a de que a
interpretação dos dispositivos que realizam os direitos de exclusiva
deve balancear com igual perícia os interesses contrastantes.
Por exemplo, não se dará mais alcance ao conteúdo legal dos direitos
de patente do que o estritamente imposto para cumprir a função do
privilégio de estímulo ao investimento na mínima proporção para
dar curso à satisfação de tais interesses. Como disse a Suprema Corte
dos Estados Unidos em Sears, Roebuck & Co. V. Stiffel Co., 376 U.S.
225 (1964), relator Mr. Justice Black:
"(...) Once the patent issues it is strictly construed".
Não se dará também à leitura de cada reivindicação mais extensão do
que a que resultar do relatorio e dos desenhos não só por uma
questão lógica mas por uma imposição constitucional; a aplicação da
equivalência de fatores em tal contexto presume uma prudência extrema
e um aguçado senso do que é indispensável para proteger sem
excessos os interesses essenciais do titular da patente, sem
ampliações desarrazoadas.
No dizer do mesmo acórdão em Roebuck:
"(...) Once the patent issues (…) it cannot be used to secure any
monopoly beyond that contained in the patent;
O mesmo cunho de contenção e prudência se aplica à interpretação das
leis de propriedade intelectual. Quando se interpreta a norma
ordinária singular há que se presumir que salvo
inconstitucionalidade o texto legal já realizou o favorecimento que
se deve ao investimento privado. Lex data, é momento de se
interpretar a norma segundo os critérios próprios ao caso, razoável e
equilibradamente.
Este equilíbrio surge à interpretação das normas segundo os critérios
da proteção da liberdade de iniciativa em face da restrição imposta
pela propriedade intelectual; e segundo o critério tradicional da
interpretação contida da norma excepcional.
Diogo de Figueiredo , ao pronunciar-se sobre o tema, avalia que:
"os princípios que definem liberdades preferem aos que as condicionam
ou restringem; e os que atribuem poderes ao Estado, cedem aos que
reservam poderes aos indivíduos, e os que reforçam a ordem espontânea
têm preferência sobre os que a excepcionam" (grifos da transcrição).
A liberdade, obviamente, é de iniciativa e de informação, coarctadas
pelos privilégios e direitos de exclusiva. A ordem espontânea é o do
fluxo livre das idéias e das criações, e da disseminação da
tecnologia. O ato do Estado que cumpre estabelecer peias é o da
concessão do direito excepcional da propriedade intelectual.
E, como ensina Carlos Maximiliano ,
"O Código Civil [de 1916] explicitamente consolidou o preceito
clássico Exceptiones sunt strictissimae interpretationis
("interpretam-se as exceções estritissimamente") no art. 6º da
antiga Introdução, assim concebido: `A lei que abre exceção a regras
gerais, ou restringe direitos, só abrange os casos que especifica'",
dispositivo hoje consagrado no art. 2º, § 2º, da vigente Lei de
Introdução ao Código Civil [de 1916].
Continua o pensamento afirmando que igual orientação deve ser adotada
para aquelas normas que visem à concessão de um privilégio a
determinadas pessoas, pois:
"o monopólio deve ser plenamente provado, não se presume; e nos casos
duvidosos, quando aplicados os processo de Hermenêutica, a verdade
não ressalta nítida, interpreta-se o instrumento de outorga oficial
contra o beneficiado e a favor do Governo e do público".
Patentes e Direitos Autorais - tem diferença?
O erro é frequente na imprensa: confundir direitos patrimoniais
relativos às invenções e direitos autorais. Mas existem, sim,
direitos autorais em patentes. A constituição o diz: "ao autor de
inventos....".
E o art. 6 e 7o do CPI/96 o confirma:
Art. 6º. Ao autor de invenção ou modelo de utilidade será assegurado
o direito de obter a patente que lhe garanta a propriedade nas
condições estabelecidas nesta Lei.
(...).
§ 2º. A patente poderá ser requerida em nome próprio, pelos herdeiros
ou sucessores do autor (...)
(...)
§ 4º. O inventor será nomeado e qualificado, podendo requerer a não
divulgação de sua nomeação.
Art. 7º. Se dois ou mais autores tiverem realizado a mesma invenção
(...).
E no meu Uma Introdução:
Um direito de autor
Posto pela doutrina clássica brasileira (Gama Cerqueira, Tratado,
vol. I, p. 206; Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Vol.
XVI, § 1.911) como um direito de autor, a pretensão à patente nasce
efetivamente do ato de criação: uma vez obtida a solução técnica nova
para um problema de caráter industrial, nasce o direito de pedir
patente. Como vimos, o texto constitucional em vigor assegura
primariamente ao autor da invenção tal pretensão, e não a qualquer
outro postulante (erfinderprinzip).
Assim, é ao autor, ou ao terceiro vinculado ao autor por norma de lei
ou disposição de negócio jurídico, que cabe a titularidade de pedir
patente.
A rigor, existem três direitos no tocante à patente de invenção: a
pretensão ao exame estatal dos pressupostos da concessão do
privilégio, que é o direito de pedir patente; o direito ao pedido de
patente, uma vez exercida a primeira pretensão; e o direito exclusivo
resultante da constituição do privilégio, após o exame estatal . O
direito constitucional de autoria se restringe ao primeiro de tais
poderes, ao direito eventual, no dizer de Roubier, de obter o
privilégio .
O direito de autor compreende, assim, além dos direitos morais de ter
reconhecida sua autoria, e de ter seu nome vinculado, como inventor,
à patente (vide CUP, art. 4 ter):
a) a pretensão patrimonial de exigir a prestação estatal de exame,
b) a liberdade, aqui também de conteúdo econômico, de utilizar o
invento,
c) o direito de ceder o invento, repassando a terceiros tanto a
pretensão à patente quanto a possibilidade de explorar a solução
técnica,
d) o poder jurídico de manter sua invenção em segredo,
correlativamente ao direito de manter sua criação em inédito, do
autor literário.
Assim, a imprensa se engana, mas por confundir "direito de autor"
com "direito de patente". Mas patente tem autor sim, e existem
direitos autorais sobre patentes.
O erro é frequente na imprensa: confundir direitos patrimoniais
relativos às invenções e direitos autorais. Mas existem, sim,
direitos autorais em patentes. A constituição o diz: "ao autor de
inventos....".
E o art. 6 e 7o do CPI/96 o confirma:
Art. 6º. Ao autor de invenção ou modelo de utilidade será assegurado
o direito de obter a patente que lhe garanta a propriedade nas
condições estabelecidas nesta Lei.
(...).
§ 2º. A patente poderá ser requerida em nome próprio, pelos herdeiros
ou sucessores do autor (...)
(...)
§ 4º. O inventor será nomeado e qualificado, podendo requerer a não
divulgação de sua nomeação.
Art. 7º. Se dois ou mais autores tiverem realizado a mesma invenção
(...).
E no meu Uma Introdução:
Um direito de autor
Posto pela doutrina clássica brasileira (Gama Cerqueira, Tratado,
vol. I, p. 206; Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Vol.
XVI, § 1.911) como um direito de autor, a pretensão à patente nasce
efetivamente do ato de criação: uma vez obtida a solução técnica nova
para um problema de caráter industrial, nasce o direito de pedir
patente. Como vimos, o texto constitucional em vigor assegura
primariamente ao autor da invenção tal pretensão, e não a qualquer
outro postulante (erfinderprinzip).
Assim, é ao autor, ou ao terceiro vinculado ao autor por norma de lei
ou disposição de negócio jurídico, que cabe a titularidade de pedir
patente.
A rigor, existem três direitos no tocante à patente de invenção: a
pretensão ao exame estatal dos pressupostos da concessão do
privilégio, que é o direito de pedir patente; o direito ao pedido de
patente, uma vez exercida a primeira pretensão; e o direito exclusivo
resultante da constituição do privilégio, após o exame estatal . O
direito constitucional de autoria se restringe ao primeiro de tais
poderes, ao direito eventual, no dizer de Roubier, de obter o
privilégio .
O direito de autor compreende, assim, além dos direitos morais de ter
reconhecida sua autoria, e de ter seu nome vinculado, como inventor,
à patente (vide CUP, art. 4 ter):
a) a pretensão patrimonial de exigir a prestação estatal de exame,
b) a liberdade, aqui também de conteúdo econômico, de utilizar o
invento,
c) o direito de ceder o invento, repassando a terceiros tanto a
pretensão à patente quanto a possibilidade de explorar a solução
técnica,
d) o poder jurídico de manter sua invenção em segredo,
correlativamente ao direito de manter sua criação em inédito, do
autor literário.
Assim, a imprensa se engana, mas por confundir "direito de autor"
com "direito de patente". Mas patente tem autor sim, e existem
direitos autorais sobre patentes.
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