A PI não é boazinha, não favorece a sociedade, a não ser do mesmo jeito que estricnina ajuda aos cardíacos.É preciso ter a certeza flamejante de que a PI SERVE para enganar o consumidor. O direito do consumidor não se acopla, é necessário, é constitucional, mas a relação com a PI é a relação de antagonista

Um professor de Propriedade Intelectual tem de falar dos dois, mas ressaltando que a marca protegida tem por finalidade manobrar e desinformar o consumidor. É um direito, concedido pelo estado, para tentar fidelizar e seduzir o consumidor, e só não é um Belzebu triunfante, porque tem o querubim do Direito do consumidor, bem intencionado e frágil, para apagar os incêndios mais fraquinhos

O direito não é paz entre institutos, mas uma agonia constante em busca da justiça e da estabilidade.

Não se deve enganar seu povo. Temos que falar das virtudes e das necessidades dos dois institutos. Mas é missão do doutrinador e do professor não chamar a pecadora de beata.

Com a decisão da OMC de ontem, noticiada nos jornais, abre-se para o Brasil a possibilidade e até a necessidade de retaliações contra os subsídios de algodão americano. Se o Brasil for seguir o caminho do Equador, no caso das suas bananas contra a União Européia, poderemos ter retaliação cruzada em Propriedade Intelectual. SE o Governo Federal entender razoáveis as sugestões que dei da ultima vez em que fui perguntado, suspensão de pagamentos de frutos (royalties), com constituição de fundo para compensar os danos aos nossos exportadores de algodão. Exceção: receitas cinematográficas empregadas em co-produções aqui através de benefícios fiscais. Em matéria de contra-medidas em comércio internacional (dizia o Embaixador Richard Gardner, meu professor disso em Columbia) é prudente agir claro, rápido e decisivamente, com cuidado de não dar tiro no pé. E repetia sempre: in international trade law, there is no clean hands principle. Ou seja, quem aplica as sanções não carece mostrar que está cumprindo suas própria obrigações perante a OMC.... __._,_.___

Passeando pela Bíblia, fui pesquisar se Propriedade Intelectual tem as bênçãos dos Testamentos. Pelo menos as indicações geográficas têm:
Os 14.7 Voltarão os que habitam à sua sombra; reverdecerão como o trigo, e florescerão como a vide; o seu renome será como o do vinho do Líbano

Docemente, a ANVISA cria - do nada -, uma
excelente oportunidade de trabalho para os
escritórios de patentes. Exigências, oposições,
recursos, uma elaborada retórica de due process
para se opor, substantivamente, aos interesses da
saúde do povo brasileiro a quem na aparência
rende preito. Deve ser uma ofensiva de relações
públicas, contrapondo-se à perspectiva de perda
de demanda eventualmente resultante do Protocolo
de Madri, originária do INPI. A corporação agradece.


Como cidadão, porém, agradeceria imensamente se
se revogasse esse normativo, e estabelecesse um
breve ato conjunto INPI-ANVISA para resolver o
impasse. A teoria de quem berra mais alto ganha a
briga não funciona nem em rinha de galos.

Fim do PCT, não acredito. Mas eliminação da importância prática da OMPI, talvez. No relatório que preparamos, como consultores do MCT, sobre o status da situação internacional de PI, em 2007, indiquei que a trilateral estava tomando já a tempo um papel mais importante do que a OMPI. Parece-me que, assim como a politização da OMPI na década de 70 (através da Nova Ordem Econômica e do grupo dos 77) contribuiu para a criação de TRIPs na OMC, a nova politização corrente (com iniciativas tipo a nossa agenda de desenvolvimento, a qual sem dúvida apóio...) reforça a funcionalização de grupos bilaterais e multlaterais, fora da agência internacional de PI. Confesso que não fui eu que percebi isso: um diplomata sueco me veio ao escritório para discutir esse tema (aparentemente a Suécia se acha excluída do processo). Segundo ele, "estavam" extraindo da OMPI toda discussão séria. Vamos ver o SLPT, se pega mesmo, ou se esses processos a latere não cobrem o que é mesmo importante.

Como discutimos recentemente numa palestra com o pessoal de química e farmacêutica no INPI, entendo que uma linha de pesquisa essencial para o sistema de inovação brasileiro é o bom uso de uma patente de inovação incremental, no estilo do modelo de utilidade. Nosso MU, no entanto, talvez porque não diga respeito ao interesse central dos major players internacionais, está desfuncional, sub-utilizado e num modelo sub-ótimo. Em outros ambientes, vem constituindo uma solução importante contra o modelo cristalizado de uma patente ao estilo do art. 27 de TRIPs. Para isso será necessário testar a hipótese num modelo de desenho econômico, estudar as alterações do sistema legal existente e propor modificações que otimizem o sistema neste propósito.

Entendo que essa pesquisa seja imensamente mais importante do que muitos outros temas "de moda" ou politicamente corretos. Tenho material e muito interesse em orientar pesquisas nesse sentido, formal ou informalmente. Para quem gosta de enfrentar questões de importância para o mundo real, pode ser interessante. __._,_.___

A política pública corrente em favor da solidificação do domínio público utilizável é, essencialmente, no campo autoral. A CF88, art. 218 par. 2o., c/c art. 12 da Lei de Inovação estabelece uma política pública de fundo constitucional que obriga à apropriação das tecnologias promovidas ou incentivadas pelo Estado em favor do sistema produtivo nacional e regional. Isso é o que se persegue na Agenda de Desenvolvimento. Não há, pelo que entendo, necessidade de rever discurso nenhum, mas talvez tornar mais evidente a política pública matizada, complexa e coerente que está incrustrada no nosso sistema legal. De outro lado, bem que se poderia ter mais coerência entre a política legal brasileira e o discurso internacionalizante de certos executivos públicos, que não se afinam com a norma em vigor.


Apoio ou rejeição às patentes à uma questão de mundo real, não de discurso de eleição de vereador. Neste momento, o Brasil tem 0,09% de interesse pelas patentes, e deveria ser esse o tamanho do apoio. Mas a idéia da Agenda de Desenvolvimento, que representa precisamente a mesma política seguida desde a intervenção de Guerreiro Ramos na Assembléia Geral da ONU, em NY, em 3/9/1961, indica a crença de que se quer MAIS PATENTES, que esse 0.09% não é só incompetência nossa, mas o resultado de barreiras à entrada ao mundo das patentes que têm de ser removidas, para se chegar pelo menos aos 2% que nossas publicações científicas representam de contribuição ao domínio público mundial.

A agenda de desenvolvimento é a maior ode à patente que jamais enunciaram os países em desenvolvimento. Não é, de jeito nenhum, uma recusa do sistema, mas um ME TOO cantado em dó de peito. O problema é que o "me too "é ouvido como "less you" - o que na verdade é, ainda que só percentualmente. Assim, vem a retórica de que nossa política pública é contra patentes, quando é, somente, contra o "just only you". Eu e toda a política pública brasileira estamos sequiosos para o momento em que as patentes brasileiras sejam sujeitas a uso público não comercial pelo Departamente de Defesa americano, que lá (imagine-se), usa vastamente o discurso do interesse público, como se o sistema de patentes fosse contra ele.

O que o Brasil quer é também ter suas patentes licenciadas compulsoriamente nos países da OECD....
E o resto...é discurso de candidato a vereador.....

O tema Diversidade é um; o tema Desenvolvimento é outro. A única coisa em comum entre os dois é uma aparência de convergência. A transposição do tema de diversidade do âmbito do meio-ambiente para o campo de política internacional da propriedade intelectual é, a meu ver, anti-desenvolvimentista. Só se justifica a adoção da história de conhecimentos tradicionais e origem de germoplasma na agenda brasileira no OMPI como um expediente retórico para se manter na liderança do grupo dos antigos 77`. É justificável desde que o Itamarati não acredite no tema, aliás só útil para monografias de graduação e sites de ONG tão bem intencionadas quanto chás de caridade.

O tema do desenvolvimento é outra coisa. Faz parte da agenda brasileira desde o ISEB, e teve seu ponto crucial na intervenção de Guerreiro Ramos na Assembléia Geral da ONU em setembro de 1961. Essencialmente é a postulação pela igualdade substantiva entre os povos, assim como Brown v. Board of Education melhorou a desigualdade racial no mundo todo. Vide Obama. A Agenda de desenvolvimento de agora é nada mais que a continuação dessa postura. Embora como participante da militância disso desde 1979, como um dos delegados brasileiros às negociações do CODETOT na UNCTAD, não mudo minha visão: nada deu certo na história da diplomacia brasileira quanto a isso, nestes 47 anos, mas isso não é razão para estar errada: o sucesso só é sinal de verdade numa perspectiva à Jeremy Bentham. Eu fico com lemazinho de msn: c'est bien plus beau lorsque c'est inutile.

EM trabalho recente, tive ocasião de enfatizar a atualidade do tema do desenvolvimento para a PI: Borges Barbosa, Denis , Chon, Margaret and Moncayo von Hase, Andres, "Slouching Towards Development in International Intellectual Property" . Michigan State Law Review, Vol. 2007, No. 1, 2008 Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1081366 . É preciso insistir nesse argumento como ponto de dialética dos interesses no campo internacional: sem ilusões de que vá prevalecer, mas com a certeza de que o resultado histórico vai ser afetado (ainda que marginalmente) por ele.

Agora, não acredite que qualquer posição brasileira em favor do pleno aproveitamento do domínio público seja anti-patente. Rodízio de carros em São Paulo não é campanha contra a Volkswagen. Você é engenheiro, é só por isso vou lembrar um dos fundamentos da profissão do advogado (e da diplomacia): quem acredita nos próprios argumentos está desservindo ao cliente. Para que haja justiça (e é isso que se visa com o tema do desenvolvimento) é preciso que se tenham argumentos e controvérsia. É na pluralidade de interesses expressos que se tem a eficácia da minha profissão. A posição do Itamarati nos foros internacionais é de advocacia dos interesses brasileiros. Para bom entendedor....

Não sei se existe uma Teoria dos Signos. Na minha tese doutoral (Semiologia das Marcas) aponto duas linhas de produção científica (Semiologia, para Saussure, Semiótica, para Pierce), que manifestam terminologias e problemáticas bastante diversas. Poderia citar outros corpos teóricos muito articulados, para os quais "signo" tem acepções não exatamente iguais ao que aponta a colega Michelle Copetti, mas simplesmente, e por preguiça, usei a construção teórica com que me acostumei na década de 60`.

No entanto, quando me foi dado escrever o texto do art. 5o. XXIX (não vou repetir o que disse muitas vezes) não utilizei de nenhum aporte da semiologia, semiótica, antopologia, cibernética, teoria da informação, ou outra teoria dos signos (apesar de sempre ter gostado e estudado nesses corpos de conhecimento). Usei, simplesmente, uma nomenclatura aceitável à propriedade intelectual, cujo sentido (como se depreende do contexto) é oferecer um nom de gendre que acolhesse a marca, o nome empresarial e todos outros objetos da propriedade intelectual presentemente protegidos ou que, sob a bênção constitucional, possam sê-lo no futuro (como o trade dress).

A expressão "sinais distintivos" é de tradição no nosso direito. Dídimo da Veiga o utilizou no primeiro tratado brasileiro, de 1887, e persiste a nomenclatura. Sessenta anos antes que a noção de "sinal" que menciona a colega fosse formulada por Claude Elwood Shannon, no seu texto A Mathematical Theory of Communication. publicado no ano em que nasci. Já Pouillet, no seu tratado (minha edição é de 1892, mas é 3a. ed.), começa dizendo "L´idée de mettre sur les objects fabriqués un signe...". Tenho para mim que - no plano de nosso campo do direito, a tradição toma como equivalente sinal e signo, sem, de forma alguma, arguir-se a distinção suscitada pela colega.

Assim é que ouso sugerir que não se use a distinção sinal e signo para qualquer doação de sentido às diferenças terminológicas (....marginais) entre o CPI/96 e a Constituição. Eu escolhi "nome de empresa" para colocar na CF88 apesar de a nomenclatura corrente à época preferir "nome comercial" corrente à época, e o NCC acabou adotando "nome empresarial". Ninguém imagine que são coisas diversas. Como disse Romeu (ou Julieta, já não me lembro) "What’s in a name? That which we call a rose / By any other name would smell as sweet"

Labels: Sinal e Signo em direito de marcas

O tema ensino de PI obviamente me interessa muito. Conversei com o Gustavo Leonardos para criarmos uma comissão sobre isso na ABPI; deu-se início formal à ideía, mas nunca se reuniu o grupo. Conversei com a Juliana, que se mostrou igualmente sensibilizada. Vamos ver.

Acho o trabalho da Maristela Basso, com o entusiasmo da Patrícia Carvalho sobre currículo de PI nas faculdades um marco extremamente favorável.

Estou completamente de acordo que a PI deva ser uma matéria obrigatória....para a faculdade. Deve haver oferta necessária, ainda que não escolha impositiva.

Lá pelo meu 9o. ano de faculdade de direito (5 de graduação na Universidade do Estado da Guanabara, 3 de mestrado - o único que havia no Rio - na Gama Filho, mais um de submersão no mestrado da Columbia) me dei conta dessa distinção interessante entre aprender direito e pensar juridicamente. No primeiro dia de aula no método socrático "puro" de Columbia, percebi que nosso sistema romanístico não nos prepara para as habilidades exigidas pelo sistema de lá. Nem eu, nem os colegas alemães, franceses, suíços, etc., todos pós-graduados, muitos doutores, não conseguíamos acompanhar dez minutos de uma aula de primeiro dia de aluno americano.

O sistema de ensino na Ivy league privilegia exatamente o pensar juridicamente, ao saber direito substantivo. Durante algum tempo, convivi no meu escritório com colegas ingleses e americanos; observação reiterada que me faziam: nossos recém formados, que passaram por três ou mais anos de estágio e exame de ordem, são mais preparados como advogados do que o first year associate deles (e - incidentemente - que as recém formadas são mais femininas, tese comprovada pelo fato de que todos tais colegas me carregaram minhas associadas como esposas, ao voltar ao exterior).

A questão é: qual o crescimento posterior desse povo que é treinado a pensar, mas sem saber direito material? Um artigo publicado sexta feira -
The Elastic Tournament: The Second Transformation of the Big Law Firm, em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1104711 - analisa o processo de formação pós-faculdade desse povo, e enfatiza que o "mentoring", o que se aprende dos advogados mais velhos, é um elemento crucial da criação do profissional. Ou seja, o sistema que o André propugna presume que a formação do advogado apenas comece na faculdade. O nosso sistema supõe que o advogado saia formado. Duas estratégias profissionais (e não só acadêmicas) diversas.

Isso posto, pergunto: se é para ensinar a pensar direito, Propriedade Intelectual não é um excelente pretexto? Haverá capítulo da enciclopédia jurídica mais em estado de devir, mais mutável, em que se criem mais institutos novos? Estou ensinando PI faz uns 24 anos, e ainda tenho de refazer cada aula.

Labels: Ensino em Propriedade Intelectual

Quando na ativa como Procurador do Município do Rio, me veio à apreciação a questão do Cristo Redentor: os alegados titulares do respectivo direito autoral pretendiam fazê-lo valer contra o Município. Minha intervenção, encontrada em http://denisbarbosa.addr.com/O%20Caso%20do%20Cristo%20Redentor.doc, não segue a idéia de que as limitações sejam restritivas, nem, ao contrário, ampliativas, mas simplesmente funcionais: qual o propósito da limitação, como ponderação de interesses contrastantes?

Assim disse:


Note-se que na verdade o art. 48 da Lei 9610/98 tem por indiferente a propriedade da área onde se situa a obra escultural. Se há acesso público, e a obra está sujeita à livre fruição da população em geral, existe liberdade de representação. O fator determinante para limitação ao direito autoral, ao que entendo, é o fato de que a fruição já é pública, não cabendo assim retirada desta faculdade do domínio público; para mim, a exata classificação do lugar onde se situa a obra como logradouro ou não é sutileza bizantina em face da análise funcional das propriedades, que enfatiza sua destinação social.
Não se argua, de outro lado, o intuito protetor da lei autoral, que faz interpretar em favor do autor as disposições negociais [1]. No caso, não estamos interpretando negócios jurídicos, mas texto legal, e existem dois objetos de tutela igualmente dignos de proteção – a criatividade e a fruição pública da arte. Assim, a racionalidade e a funcionalidade são os critérios heurísticos relevantes [2], não o viés pro autorem, que se aplica no contexto privado.


[1] Lei 9.610/98 - Art. 4o Interpretam-se restritivamente os negócios jurídicos sobre os direitos autorais.
[2] Vide o Parecer PG/CES/01/00-DBB, onde longamente me estendo quanto ao conflito de interesses igualmente protegidos pela Constituição.

Labels: Alcance das limitações em PI

Sentei numa banca de monografia
da UERJ em que a bacharelanda, estagária da
Globo, manifestou-se em favor de uma licença
compulsória geral contra herdeiros. Para ela,
enquanto vivo, o autor tem interesse em cumprir o
dever social maior de expressar-se e criar para a
sociedade; mas, após a morte, o peso dos valores
se altera, e a sociedade acaba perdendo em acesso
à cultura tanto pela redução da obra a um
interesse monetário, quanto pela frequente incerteza e mesmo caos condominial.


Acho interessante a proposta, e não incompatível
com o texto constitucional: XXVII - aos autores
pertence o direito exclusivo de utilização,
publicação ou reprodução de suas obras,
transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei
fixar. Na economia dos interesses em jogo, esse
"tempo", que já significa uma contenção da
potestade constitucional do autor, se converte
razoavelmente em "condições", eis que que pode
fixar quatro anos, pode fazê-lo em oito, mas de
forma contida. A lei deveria assegurar aos
herdeiros um direito aos fructi, mas não um um
poder de privar a sociedade ao acesso à obra;
previsão de consignação e de fixação judicial,
administrativa ou mesmo arbitral de valor justo se impõe.

Labels: Herdeiros de Autores

Notícia do NYT de hoje me acorda para uma velha cisma que tenho com o art. 210 do CPI/96, quando ele preceitua que "Os lucros cessantes serão determinados pelo critério mais favorável ao prejudicado ....". Sempre me pareceu que o dispositivo, transplantado de uma tradição internacional, não é compatível com nosso sistema constitucional.

A notícia informa que, no juízo de delibação, julgados americanos importando em indenização punitiva são ercusados na Itália:

As the Italian court explained, private lawsuits brought by injured people should have only one goal ­ compensation for a loss. Allowing separate awards meant to punish the defendant, foreign courts say, is a terrible idea.

Punishments, they say, should be meted out only by the criminal justice system, with its elaborate due process protections and disinterested prosecutors. It is not fair, they add, to give plaintiffs a windfall beyond what they have lost
É exatamente o que venho dizendo. O sistema do processo civil visa a recomposição do dano injusto. O sistema punitivo - penal ou administrativo - tem e deve ter outro sistema de proteção aos interesses do "punido", segundo o art. 5o. LIV da CF88. É uma questão de devido processo legal.

A segunda observação do tribunal italiano toca a outro ponto: punição em favor do prejudicado viola o próprio conceito do sistema da Justiça, em que o Estado se substiui à vindicta privada, subrrogando-se na lide. A única leitura que posso dar ao art. 210 é: "Os lucros cessantes serão determinados pelo critério mais adequado à reparação do dano....". A regra do enriquecimento sem causa, de outro lado, implicaria que eventuais punições monetárias vertessem aos cofres públicos, e não ao particular - que no Brasil já se favorece com a sucumbência.

Um sistema constitucional que prevê danos morais (e sucumbência, que não é regra geral no direito americano) não é compatível com "critério mais favorável ao prejudicado ...."., ou dispensa da porova do dano em ações de PI. Gama Cerqueira propugnava essa dispensabilidade, mas num sistema em que o dano moral inexistia. A notícia do NYT lembra isso:

“Until well into the 19th century,” Justice John Paul Stevens of the Supreme Court wrote in 2001, “punitive damages frequently operated to compensate for intangible injuries” like pain and suffering or emotional distress.

Como meus textos e aulas provavelmente expressam, sou muito influenciado pelo direito romano clássico e pelo direito americano (a versão corrente do direito romano em construção). Mas esse excesso do CPI/96, que veio sim de um precedente americano que se espalha pela PI do mundo, assim como a noção jurisprdencial de que reparação em PI prescinde prova do dano, não dá para aceitar enquanto houver a preocupação do devido processo legal.

Diz o IP Watch hoje:
Discussions on the relationship of the TRIPS agreement to the United Nations Convention on Biological Diversity (CBD), the protection of traditional knowledge and folklore, and a review of TRIPS Article 27.3b, which covers the possible patenting of innovations on life forms, such as plant varieties, are standing agenda items of the council, as mandated by the 2001 Doha Declaration. This includes taking into account development issues as well as the original aims of the TRIPS agreement.
A nota consigna que pelo menos metade dos países membros da OMC estão de acordo com a introdução, no art. 27 de TRIPs (ou em outro lugar) uma obrigação de indicar a fonte do conhecimento ou do objeto a ser analisado com vistas ao conhecimento, para atribuir algum tipo de retorno material às comunidades os nações da fonte do conhecimento ou do objeto. Não se carece da nota para se ter presente o grande número de movimentos e tendências não-governamentais que subscrevem esse objetivo.

Embora, pessoalmente, minha formação seja no âmbito da cultura e da antropologia cultural, não posso deixar de entrever nesses movimentos uma séria disfunção política.

Estavamos nos instantes finais da Conferência de Revisão da CUP em 1980 (Genebra), logo após a já recitada intervenção da delegação americana avisando que a Revisão, apesar de um só voto contra (o dos EUA) não ía continuar, quando o delegado da Costa do Marfim, inopinadamente, suscita o então inaudito tema de PI e biodiversidade. Todas as delegações ansiosas para acabar a longa sessão de mais de um mês, e a intervenção soou como inoportuna. Mas o chefe da delegação brasileira, Embaixador Miguel Osório de Almeida comentou, "na lata": é um tema diversionário. Uma semente "vendida pelos americanos" para distrair a atenção dos objetivos do desenvolvimento.

Concordei, e não parei ainda de concordar. Não me oporia jamais à tese linda de que o folclore, o conhecimento selvagem, e os detentores da biodiversidade merecem respeito. Mas só posso notar que o resultado real dessa discussão é o diversionarismo no que toca à discussão do desenvolvimento. Como um tema de retórica, permite aos países da OECD fazer concessões marginais, gastando enquanto isso imensas proporções da libido e dos recursos políticos e diplomáticos - sempre limitados - dos países em desenvolvimento. Para usar uma noção da economia do comércio internacional, os termos de troca são terrivelmente desproporcionais em face das necessidades reais do nosso grupo de países.

Mas muito mais doentio é quando um país - e falo do Brasil - incorpora essa retórica contra seus próprios interesses. A perversidade da burocracia recém-criada, que contigencia o pedido de patente brasileiro às liberações de fontes de biodiversidade, é o tiro no pé mais irracional da PI em muito tempo. Tenho postulado pela mais ampla patenteabilidade da bioetc entre nós, em face dos interesse brasileiros. Pois essa nova restrição, construída para "manter coerência" com o discurso do embaixador da Costa do Marfim, é um tiro-no-pé com calibre 12.

Ainda mais, por irracional na forma. No regime do Código Civil de 1916, a virgindade era - pelo menos - tâo importante quando a biodiversidade é hoje. Mas não se criou um exame público prévio para atestar a virgindade: a declaração de nulidade após o casamento, com decadência de 24 horas, bastou para atender à retórica da época. Na Babilônia (como narra Heródoto) a mesma retórica tinha solução ainda mais funcional: um deflorador público, pago pelo Estado babilônico, resolvia a dúvida antes de todos casamentos. Não havia dúvidas, sem decadência em 24 horas.

Labels: O problema da biodiversidade

Refiro-me à Nota Técnica da SDE referente ao caso que envolve montadoras e respectivos desenhos industriais e as fabricantes independentes de autopeças

Há muito tempo, estava indicando que esse pleito na SDE era a questão mais importante para o desenvolvimento da propriedade intelectual no Brasil. O reconhecimento de que a PI é condicionada aos interesses da concorrência, como uma forma dinâmica de estimulá-la, sem prejuízos irrazoáveis aos benefícios concorrenciais estáticos. A importância da decisão seria - em qualquer lado que tomasse - o de proclamar a fase adulta da PI no nosso país. Já expressei minha opinião aqui sobre quem (eu entendo) tivesse razão no dissídio. Mas não é disso que falo.

Essa decisão da SDE, no entanto, é um descalabro. Superficialmente, favorece um sub-setor do investimento estrangeiro. Substancialmente, afeta a importância da PI de todos os demais setores do investimento estrangeiro, ao colocar esse capítulo do nosso direito na retaguarda da evolução da Propriedade Intelectual tal como efetivamente praticada nos países da OECD. Quem quer racionalidade de economia de mercado na política de PI, a racionalidade que preside o sistema nos países de liderança internacional, quer os CADE da vida regulando a questão, e não os Ministérios da Saúde, os MIDICs e os economistas industriais de toda extração. Estou nesse campo desse povo porque - no contexto brasileiro - é o que melhor propõe racionalidade no tratamento de nossa matéria.

Mas acredito que política de PI deve ser, se possível, uma política de concorrência. de eficiência equilibrada, de balanceamento socialmente eficiente entre os efeitos schumpterianos da inovação. Essa decisão da SDE nos lança de novo na necessidade de uma política interventiva. A falta de um Posner na SDE acaba legitimando (e muito) uma política de Prebisch.

Em suma, titulares de PI do setor químico e farmacêutico, biotecnologia & coetera: levaram hoje uma chibatada de longo alcance. Parabéns ao investimento automobilístico.

Labels: Abuso de Desenho Industrial: autopeças

Da série: o pibrasil não viu

Queria trazer aqui uma ponderação sobre a necessidade de trazer inteligência constitucional à interpretação do CPI/96, especificamente no tocante às invenções da área biotec. Em um trabalho relativamente recente (Maria Ester Dal Poz e Denis Borges Barbosa, Incertezas e riscos no patenteamento de Biotecnologias: a situação brasileira corrente, Capítulo do livro Propriedade Intelectual e Biotecnologia, Vanessa Iacomini,org., 228 pgs,Juruá Editora, 20/8/2007, encontrado em http://denisbarbosa.addr.com/esterdenis.pdf) foi expressa a impressão de que, para as políticas públicas brasileiras, o setor de biotec nos obriga a uma interpretação expansiva e pró-patente.

A raiz constitucional dessa convicção é o do importantíssimo julgamento da corte constitucional italiana, que, por meio de simples interpretação constitucional, introduziu a patente de medicamentos naquele sistema jurídico, em 1978:

Na realidade, nos últimos anos a tomada de consciência da ausência superveniente de todo fundamento racional da exceção cresceu concomitantemente com a afirmação do valor da pesquisa técnico-científica e do dever da República para promovê-la; com a mais elevada capacidade da indústria farmacêutica italiana em organizar a pesquisa, também em relação às condições de competitividade com os outros países; e finalmente com as mais intensas relações com os mercados estrangeiros, particularmente no âmbito dos estados pertencentes à organização do Conselho da Europa e aqueles da Comunidade Econômica Européia (como resta provado pelas convenções estipuladas pelo governo italiano, todas orientadas a restringir ou a eliminar radicalmente a possibilidade de vedar a concessão da patente em setores específicos). (Corte Constitucional da Itália, 1978, Sentenza 20/1978 )
Ou seja, a leitura de acordo com a constitução leva leva em conta exatamente o equilíbrio dos interesses nacionais em face do processo de patenteamento, e quando mudam os pressupostos, exigindo um reequilíbrio de interesses, tal deve ser expresso não só na política pública mas na aplicação da norma. Como, neste caso, não há nenhuma necessidade de alteração normativa, mas de simples aplicação de norma, trago aqui minhas observações.

Numa conversa, vigorosa e sólida, com uma examinadora de patentes do INPI, da área biotec, confirmei o que intuía: a prática corrente é tratar o 10,X como se fosse uma proibição política - como se tratasse do art. 18. Tenho afirmado minha convicção (vide o meu artigo sobre patentes de software que saiu em dois números da revista da abpi ano passado) de que o art. 10, exigindo que haja "invento", expressa a necessidade constitucional de que haja - como pressuposto de patenteabilidade - uma solução técnica para um problema técnico.

Ou seja, trata-se de um requisito estrutural, e não incidental (como são as proibições do art. 18) do sistema patentário. Mas a leitura literal do art 10 não distingue entre o art. 10 e o 18; a prática é apenas preceder a aplicação do artigo de número menor. A doutrina e jurisprudência (vejam o tal artigo a que referi) apontam para a funcionalidade do disposto no nosso art. 10: não é um conjunto de proibições, mas de índices. EM princípio, um algoritmo (e sempre, se se descreve um algoritmo em si mesmo) não resolve um problema técnico com uma solução técnica. Mas qualquer solução técnica, que resolva um problema técnico (e não somente prático à maneira do julgado State street, ora sob reexame) , importe ou não em uso de algoritmo, será invento. Ou, numa área em que sou "técnico", um conhecimento de natureza estética (como executar o estilo ornamental francês do séc. XVII, na pesquisa do Early Music Laboratory de Sol Babitz) não será invento, mas alguma coisa que me facilite fazer apoggiatura no f# da minha flauta de forma repetível e "industrial", será.

Argumenta-se com a idéia (onde está a fonte próxima disso? no Chakrabarty? ....leram sem atenção) de que no produto natural não há INTERVENÇÂO HUMANA. Intervenção humana não é requisito de invento, e sim de apropriação. Se há uma solução técnica para um problema técnico, mas não houve o ato de autoria da solução, simplesmente os efeitos patrimoniais da invenção não serão atribuíveis àquele que se arroga inventor. A falta de intervenção humana é uma questão de imputabilidade da solução a um determinado sujeito de direito. Invento é a capacidade de resolver uma questão técnica.

Assim, como já explicava o velho Waldemar Ferreira:
“(...) pode ocorrer que as fôrças da natureza sejam surpreendidas não somente em suas leis , mas dominadas a serviço de nosso bem-estar. A invenção condiz com o domínio do útil e, como tal, se contrapõe à descoberta, que se refere ao domínio da verdade, devendo traduzir-se em nova utilidade.” FERREIRA, Waldemar. Tratado de Direito Comercial. Volume VI. São Paulo: Edição Saraiva, 1962.
Como a noção de "utilidade industrial" refere-se ao requisito da repetibilidade:
“A invenção deve ser real, por outra, a possibilidade de realizar, de executar a idéia do inventor é condição essencial para o reconhecimento legal dela. Isso significa que a invenção deve ser apta a produzir, com os mesmos meios, resultados constantemente iguais; que deve ser suscetível de repetição, estabelecendo o seu autor a relação de causa e efeito entre os meios empregados e o resultado obtido e realizado na invenção. Assim, são excluídas da proteção legal as invenções charlatanescas, que visam a abusar da credulidade do público.” (MENDONÇA, José Xavier Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. Atualizado por Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russell Editores, 2003.,p. 153)
Há, no entanto, uma cláusula do art. 10, X que entendo na verdade uma proibição política: a que, indicando que só há invento quando haja solução técnica, excepciona dessa regra o IX - o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais". Carlos Correa já apontou que isso é pura política pública, e má política no tocante ao Brasil. Isso é matéria do art. 18, e deve assim ser tratado, salvo mudança normativa pelo Congresso.

Assim é que entendo necessária a alteração da prática do INPI em interpretar literalmente o art. 10, X. Não é a "todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza" que é vedado o patenteamento, mas àqueles elementos que não apresentem uma solução técnica para um problema técnico (com a exceção apontada).

Entendo também (e isso tenho expressado seguidamente a alguns integrantes do GIPI) que essa interpretação (ou qualquer outra, inclusive a discutida nos grupos de estudo em curso no INPI), como expressão de uma política pública (no caso, a literalidade é uma política pública, de caráter naïve e formulada no âmbito puramente técnico, o que é antidemocrático) deve ser expressa como decisão orgânica de estado. Uma diretriz. E quando necessário, a política deve ser submetida ao Poder Legislativo. Como a proibição de patentes de segundo uso, o que acho justíssimo, mas não por decisão do board da Anvisa. Aliás está sendo projeto de lei, sob os comentários de que seria "uma descoberta". O que - sendo solução técnica - não é. Pode até não ser de quem pede patente, mas não deixa nunca de ser invento.

Num parecer recente, está a seguinte nota de pé de página, que acabou não sendo reproduzida no artigo dele extraído (BARBOSA, Denis Borges. PORTO, Patrícia Carvalho da Rocha. BARBOSA, Pedro Marcos Nunes. O patronímico como elemento de marca. Aracaju: Evocati Revista n. 25, jan. 2008 Disponível em: < http://www.evocati.com.br/evocati/artigos.wsp?tmp_codartigo=188 >. Acesso em: 06/03/2008)

O nome de fantasia, levado às Juntas de Comércio sem que o preveja a lei regente, correspondente ao d/b/a da prática americana, constitui-se em criação costumeira, embora citado até em decisão do STF (RE-107892/PR Ministro Rafael Mayer. J. 23/5/86). Diz a Wikipedia em português, consultada em 17/1/2008, numa expressão imprecisa quanto ao direito, mas expressiva da situação fática: “Nome fantasia (nome comercial, nome de fachada) é a designação utilizada por uma instituição (empresa, associação etc), seja pública ou privada, sob a qual ela se torna conhecida do público. Esta denominação opõe-se à razão social, que é o nome utilizado perante os órgãos públicos de registro das pessoas jurídicas. O nome fantasia pode ser formado a partir de palavras ou expressões oriundas da razão social, bem como pode ser criado a partir da criatividade do empresário e de sua assessoria de marketing. Igualmente, o nome fantasia pode ser a fonte para a elaboração da razão social. (...)". Autores, como TOMAZETTE, Marlon, A proteção ao nome empresarial, encontrado em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8456, visitado em 17/1/2008, assimilam título de estabelecimento e nome de fantasia, o que parece ser erronia; o nome de fantasia (ou nome fantasia) é designativo da pessoa, e não do local. Note-se que a anotação do nome de fantasia constitui obrigação tributária acessória junto à Receita Federal, constituindo sua alteração evento próprio (221) relativo ao CNPJ. Poder-se-ía defini-lo como o elemento significativo designativo da pessoa empresarial, desprovido dos atributos de cunho regulatório que indicam a natureza jurídica e a responsabilidade societária. A prática registral sanitária também usa da expressão, em sentido diverso.

Labels: Nomes de Fantasia

As duas vertentes do progresso técnico ou da solução alternativa se degladiaram por cerca de 60 anos; aquela (para se ter patente necessita-se de uma melhor solução) na tradição alemã; esta (basta se ter uma OUTRA solução), na tradição de quase todo o resto do mundo.

Diz a nota 110 do nosso estudo Atividade inventiva: objetividade do exame:

Na Alemanha, surge como uma construção doutrinária logo assimilada pelos tribunais, o da altura inventiva (Erfindungshöhe) e o da surpresa do efeito técnico (Ueberraschend Erfolg) [1]. A primeira noção partia do princípio de que para se ter patente era necessário um progresso técnico, uma melhora na tecnologia, e não só uma alternativa à tecnologia existente [2].


[1] WIRTH, Das Mass der Erfìndungshohe. Berlin, Heymann, 1906. Vide STEFANIS, Pietro. Novitá Inventiva e Novitá Intuitiva. Firenze: Societá Editrice Toscana, 1932, p. 24-36. Nota CABANELLAS, op. cit.: “En un segundo grupo de países, el desarrollo de una noción clara de actividad inventiva se vio obstaculizada por su confusión con criterios basados en la utilidad de la invención o en el avance de la técnica logrado por ésta. Tal fue el caso, en particular, de Alemania. Estos criterios presentaban la dificultad de confundir un estándar esencialmente tecnológico, como es el de la diferencia existente entre la técnica anterior y la aportada por el supuesto inventor, con estándares de tipo económico -la ventaja competitiva derivada de la invención-, finalista -la medida en que la invención satisface los propósitos para los que se la destina-, o cualitativos -el grado en que se pueden atribuir a una invención ventajas calificables como un "avance" y no meramente como una alternativa frente al estado preexistente de la técnica-. Tales dificultades condujeron a que la actividad inventiva -o conceptos similares- no alcanzaran una identidad suficiente hasta su reconocimiento explícito por la legislación”. Note-se que a nossa lei prevê um requisito de Erfindungshöhe no sentido do progresso técnico do direito alemão antigo, para o caso de licenças compulsórias de dependência.
[2] Como nota PAGENBERG, Jochen. The Evaluation of the "Inventive Step" in the European Patent System - More Objective Standards Needed - Part Two, 9 IIC 121 (1978), encontrado em http://www.bardehle.de/fileadmin/bardehle/sonstiges/Publikationen/Inventive_Step_II.pdf , falando do abandono desse requisito pela lei alemã,após a aplicação da regra da atividade inventiva da Convenção de Munique: ‘With the abolishment of technical progress as a prerequisite of patentability, to my mind the inventor under European law has the choice: the problem can either be to make something "better" (technical progress) or to make something "different" (alternative means without improvement).”


O parâmetro da Convenção Européia e do PCT acabou sendo a noção de que mesmo soluções alternativas, inclusive por terem efeito potencialmente pro-competitivo, seria também admissíveis à exclusiva . É esse o entendimento dominante desde então. Mathely não está certo, nem errado, pois direito não é digital; esse enunciado é só uma expressão que teve muita oposição, e hoje não muita.

Labels: Atividade inventiva: progresso técnico ou alternativa significante?

Um perito pode e deve falar da LPI como matéria de fato, sem exercer exegese própria: ele pode e deve citar, por exemplo, que "o INPI entende assim, como se lê de tal e tal diretriz". Assim, isso é citação de fato (que tem de ser documentada em base in claris non fit interpretatio, ou seja, récita de fatos), e não exegese. Fora disso, há destempero da função processual e constitucional da prova, como cito no artigo (com Ana Paula Buonomo Machado) publicada na Revista da ABPI especial de agosto:


Quando a perícia é realizada por um engenheiro sem formação em qualquer das especialidades que são versadas na patente, ofende-se claramente àquilo que o mestre Cândido Dinamarco classifica como direito público ou cívico à prova adequada.
Esta ofensa é, no nosso entender, não só uma simples impropriedade processual, mas, devido ao empenho constitucional em que um monopólio só seja emitido quando presentes substantivamente os requisitos legais, um atentado ao devido processo legal. Há interesse público coletivo em que uma patente nula seja assim determinada segundo a melhor prova possível.
A fortiori, o engenheiro que não tem NENHUMA formação jurídica, deve abster-se de interpretar a LPI.

Ocorre que, frequentemente, em especial no foro estadual, o juiz (e os patronos) pode ser ainda menos conhecedor do que o perito.

Labels: O que um perito deve falar de legislação de PI

Da série: o Pibrasil não viu

(Sobre a crítica feita por João Carlos Muller Chaves ao evento de dezemvro de 2007 do MinC)

Fui um dos palestrantes do evento do MinC. Fiquei feliz em poder oferecer uma contribuição, e tenho certeza de que o Muller também ficou, ao oferecer a dele, n´O Globo. É assim que se discute política pública. Tenho em comum com a posição do artigo a convicção de que o direito autoral deva ser reforçado - mas com musculação e não com dopping. Sei que a metáfora extraída da educação física ou dos esportes talvez não seja a mais adequada a este listeiro, mas ando, faz uns anos, exatamente com essa impressão: a de que a LDA tomou esteróides. A "flexibilização" que efetivamente ando propondo é só tirar da lei o que, nela, tem de doentio e artificial. Como já disse em relação a outros capítulos da PI (depois do KSR, até mesmo 'às patentes...), para mim já estava bom aplicar o Capítulo 17 do United States Code.

Se a LDA fizesse o teste da FIFA, ficava suspensa até a Copa de 2012.

"Although you and your members may own the Ford automobile, you do not own the rights to the trade dress. Taking pictures of any Ford automobiles, placing them on products (i.e. calendar, mugs, t-shirts, etc.) and making them available to the public for sale is an infringement of Ford's intellectual property rights."



Trata-se da chamada "monetização" da marca, uma questão séria do ponto de vista da política pública.

Veja-se o que digo no meu Proteção de Marcas, Lumen Juris, 2007:


3.1.5.5. A monetização da marca

Uma série de casos judiciais, no Brasil[1] e no exterior, vem revelando a função marcaria não ortodoxa que Barton Beebe[2] denomina de monetização da marca: o fato de a marca ser usada não como signo de origem, mas como elemento de consumo em si mesmo, com quem compra um blazer com a marca Rolls Royce inscrita em cor sobre o bolso superior esquerdo, pela evocação do prestígio do carro sobre o way of life do usuário.
Neste caso, cada vez mais freqüente, o processo de significação da marca é transplantado para outro contexto: o signo Rolls Royce, que seria normalmente aposto sobre o automóvel, denotando a origem do produto, e com isso carregando a imagem de qualidade, elegância, durabilidade e, mais do que tudo, exclusividade e preço elevado, é usado sobre uma peça de vestuário – com ou sem licença do titular da marca[3], mas algumas vezes com autorização e satisfação, como forma de merchandising. Alguma parte da imagem da marca[4] seria – é a tese – evocável.


[1] A série de casos relativos à proteção dos emblemas de clubes de futebol.
[2] Beebe, op. cit., p. 657. “The Monetization of Sign-Value: The Merger of Signified and Referent - The social theorist Mark Poster has observed that "today increasingly meaning is sustained through mechanisms of self-referentiality, and the non-linguistic thing, the referent, fades into obscurity, playing less and less of a role in the delicate process of sustaining cultural meanings." A host of trademark commentators have made a similar observation with respect to trademarks. Judge Alex Kozinski, for one, has noted that trademarks have "begun to leap out of their role as source-identifiers and, in certain instances, have effectively become goods in their own right." In such a situation, the eferent, of whose source the consumer is ostensibly being informed by the trademark, is reduced to a nullity. Its absence collapses the trademark's conventional triadic structure by forcing amerger of signified and referent. Thetrade-mark's goodwill is commodified and sold as its own product.
[3] A questão de uso diluidor ou de aproveitamento parasitário não é aqui considerada.
[4] Ou seu branding. Gunnar Swanson, Info-Cafe: Re: Branding, Jun 13 18:01:46 CEST 2004: "I tend to put "brand owner" in quotation marks because the phrase implies too much. For instance, in many ways Coca Cola does not own their brand. They own the trademark but the brand resides in the minds of a billion or so people around the world. The brand is what people think of the fizzy sugar water, what people feel when they see old red vending machines, thoughts of Santa Claus paintings, reactions to Mexican kids wearing t-shirts that say "Come Caca" in a script similar to the trademark, associations with American culture and politics. . . They are, however, the trademark owners and the people who have the right (perhaps even the duty) to try to both protect and exploit the brand."


Minha posição é: o trade dress necessita de tanta dosagem de interesse público quanto às outras formas de PI, não podendo cair no buraco naïve de simples aproveitamento parasitário. Na verdade, o fato descrito não é exatamente violação de trade dress.

Labels: Monetização de marcas e interesse público

Com o Luis Leonardos, sempre entendi que licença, inclusive de software, tem natureza assimilável à locação. E assim deve ser tratado sempre que se traz, em suplemento, a norma ordinária de direito comum. Falo sobre isso, com alguma extensão, no meu Uma Introdução, 2a. ed., no último capítulo e, citando Clóvis Bevilacqua, no capítulo de patentes, discutindo o condomínio delas. No meu Proteção de Marcas, publicado em setembro, me demoro um pouco mais sobre a aplicabilidade das normas de direito comum aos institutos da Propriedade Intelectual:


Identificando "propriedade" (i.e., direito exclusivo) e "monopólio" (i.e., posição singularizada na concorrência), dentro do campo específico do direito positivo brasileiro, não excluímos, porém, a ação dos preceitos que regem, no direito comum, a propriedade das coisas físicas. É fácil entender. Pelo processo integrativo do sistema jurídico (jus abhorret vacuum) a carência de normas num setor da juridicidade é suprida pelas normas mais adequadas, do setor mais compatível.
Ora, as "propriedades" das patentes, direitos autorais e marcas são direitos reais, exclusivos, de caráter patrimonial. Onde encontraremos normas relativas às figuras jurídicas similares, senão nas disposições referentes com direitos reais sobre bens móveis físicos? Na inexistência de normas específicas e na proporção em que as regras aplicáveis a coisas tangíveis o são a atividades humanas, os direitos reais serão, intuitivamente, o paradigma dos direitos de propriedade industrial[1].
É necessário enfatizar, pois, que só serão aplicáveis as normas de direito real mobiliário se compatíveis com a natureza própria dos direitos de propriedade intelectual. Onde são incompatíveis, é vedada a aplicação.
A aplicação subsidiária das normas do direito comum em matéria de propriedade industrial parece ser razoável. Segmento do Direito Comercial, fração divisionária do Direito Privado, as normas da propriedade industrial não têm tamanha autonomia e continência a ponto de se tornarem um direito à parte. Discute-se, isso sim, se é aplicável o regime geral dos direitos reais àquelas "propriedades" específicas, derivadas do privilégio ou registro.
[1] Caio Mário da Silva Pereira anota que a Parte Especial atinente ao Direito das Coisas abrange indistintamente os bens corpóreos e incorpóreos, o que também chega a suceder na Parte Geral do Código ("Instituições de Direito Civil", vol. I/237, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1966, p. 112).
E, se o bem intelectual, como categoria, é infungível, o objeto da licença é equivalente a todos outros objetos de licença do mesmo bem intelctaul, não o desfigurando o número de série do corpus mechanicum, cuja função é de natureza tributária e de meio subsidiário de fixar a infração. Como o número das cédulas não desfigura a fungibilidade da expressão do meio de pagamento.

Vide SANCHES, Hercoles Tecino. "Direitos autorais e locação de bens móveis: contratos de licença autoral". Revista de direito civil imobiliário, agrário e empresarial, vol. 15, n. 57, p. 98/132, jul/set 1991.

Labels: Natureza jurídica das licenças

PROJETO DE LEI Nº , DE 2003
(Do Sr. Dr. Pinotti)
Acrescenta inciso ao art. 43 da Lei nº
9.279, de 14 de maio de 1996, limitando os
direitos de proteção patentária das
substâncias farmacêuticas componentes de
medicamentos produzidos pelos laboratórios
estatais.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º O art. 43 da Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996,
passa a vigorar acrescido do seguinte inciso VII:
“VII – às substâncias farmacologicamente ativas e demais
matérias-primas componentes de medicamentos fabricados
pelos laboratórios estatais, destinados à distribuição gratuita
nos serviços do Sistema Único de Saúde.”
Art. 2º O Poder Executivo regulamentará a presente lei no
prazo de cento e oitenta dias.
Art. 3º Esta lei entra em vigor na data da sua publicação.



Então o projeto quer é introduzir uma limitacão às patentes. Em princípio, não endossaria tal solucão eis que, levando sempre em conta o interesse social em jogo, as limitações presumem ponderação, e o texto, ao contrário do que supus antes, não importa em pagamento de royalties. A meu ver isso não parece nem constitucional, nem compatível com TRIPs. O projeto, não obstante suas excelentes intenções, merece ser vetado.

Não sou partidário de licenças compulsórias quando o interessado é o Estado e o uso é não comercial. Sou, sim, do instituto do uso público não comercial, como previsto na lei 11484/07 e, como já mencionei, corrente e frequente no sistema americano:


Art. 47. O Poder Público poderá fazer uso público não comercial das topografias protegidas, diretamente ou mediante contratação ou autorização a terceiros, observado o previsto nos incisos III a VI do caput do art. 49 e no art. 51 desta Lei.
Parágrafo único. O titular do registro da topografia a ser usada pelo Poder Público nos termos deste artigo deverá ser prontamente notificado.

Quanto a isso, vide o nosso Breves comentários à Lei n 11.484, de 31 de maio de 2007, que introduz proteção exclusiva relativa à
Topografia de Circuitos Integrados, que está sendo publicado na Revista dos Tribunais.

Sempre tive algumas dúvidas quanto à compatibilidade constitucional deste último sistema. Atraído por um voto recente do Ministro Eros Grau, que o cita, fui desenterrar o opúsculo Privilégios Exclusivos, do Ruy Barbosa, de 1911. Apesar de não falar muito de patentes de invenção, o texto ajuda a entender como o uso público não comercial difere da licença compulsória. Assim como traduz certa doutrina judicial americana sobre o tema, patentes são privilégios exclusivos, não monopólios stricto sensu, mas, como tal, concesões de origem plenamente estatal.

O uso público não é nem uma limitação intrínseca ao direito, nem uma licença compulsória de um direito concedido, em face de interesses subsequentes e cogentes, mas uma reserva de poderes na própria concessão. É um modo de concessão pelo qual o Estado se reserva a inoponibilidade quanto a exclusão, sem se eximir de restituir, através de indenização (e não royalties) os valores aos quais o titular da patente poderia auferir, não fosse pelo exercício da reserva.

Em suma, o que falta aí no projeto é pagar indenização, e não classificar sob o art. 43, para se ater à técnica jurídica adequada. Minha sugestão como minuta preliminar de uma manhã de quarta feira:
Art. 43-B. O Poder Público, mediante ato administrativo motivado, poderá fazer uso público não comercial do objeto de patentes ou pedidos de patentes de invenção, diretamente ou mediante contratação ou autorização a terceiros, para os fins de interesse público, inclusive os de interesse social ou de defesa nacional.
§ 1o. O titular da patente ou pedido de patente cujo objeto venha a ser usado pelo Poder Público nos termos deste artigo deverá ser prontamente notificado.
§ 2o. O uso público obedecerá ao seguinte:
I – o alcance e a duração do uso serão restritos ao objetivo para o qual foi notificado.
II – o uso público não impedirá o pleno exercício dos demais direitos do titular da patente;
III – o uso por terceiros do objeto da patente, mediante contratação ou autorização do Poder Público, se fará exclusivamente para os objetivos do ente estatal que levaram ao ato, vedada qualquer outra atuação que, não fora pelo uso público, importasse em violação do art. 42 desta Lei.
IV - O titular deverá ser adequadamente remunerado segundo as circunstâncias de cada uso, levando-se em conta, no arbitramento judicial dessa remuneração, o percentual que seria devido por uma licença entre pessoas independentes sobre o objeto do uso público, calculado sobre a parcela do custo para o Poder Público que expresse o objeto da patente ou pedido de patente pertinente, ponderado pela colaboração prestada pelo titular para a respectivo transferência de tecnologia de fabricação ou emprego.
V - No caso de pedidos de patentes, o correspondente valor, calculado na forma do inciso anterior, será objeto de depósito judicial até a expedição da carta patente.
VI - A devida remuneração ao titular será fixada em ação judicial, mediante o rito ordinário, para a qual terá legitimidade o titular ou o ente público utente.
VII - O uso público não comercial não será objeto de medida judicial que o interrompa ou limite, antes da coisa julgada.
VIII - A fabricação ou emprego realizada com o objeto da patente, quando autorizada ou contratada por terceiros, obedecerá ao disposto na legislação que regulamenta o disposto no art. 37, XIV, da Constituição Federal.

Labels: Projeto Pinotti: melhor criar uso público não comercial.

De ABrantes: uma loja comercial PODE usar Windows XP pirata em seus micros que
ficam expostos a venda. certo ?

A questão que o Abrantes suscita é séria e revela o tempo e a profundidade que ele, sendo engenheiro, dedica ao tema do software. O art 10 de TRIPs indica que:

1 - Programas de computador, em código fonte ou objeto, serão protegidos como
obras literárias pela Convenção de Berna (1971)

Assim, à luz de TRIPs, o art. 2o. da Lei 9.609/98 diz exatamente isso:

Art. 2º. O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei.
§ 1º. Não se aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não-autorizadas, quando estas impliquem em deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação.

Assim, realmente se aplica ao software, como o Abrantes diz, o regime próprio às obras literárias.

Aí vem o art. 46 e diz que não constitui ofensa aos direitos autorais (...) V - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas, fonogramas e transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstração à clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização;

Acho ótima a descoberta do Abrantes. É claro que o regime aplicável ao software não pode ser - logicamente - o das obras literárias. Isso é o resultado da alteracão americana da sua Lei Autoral de 1976, na qual, para fugir à idéia de um novo gênero de direitos para cobrir o software - nem direito autoral nem patentes - como eu sempre propus como política pública (BARBOSA, Denis Borges . Software and Copyright: A Marriage of Inconvenience . Copyright Magazine Of The World Intellectual Property Organization, Genebra, 1988), inventou essa aplicacão doida do regime literário.

Mas a verdade é que não se aplicam as limitacões autorais ao software, e sim as limitacões da própria lei de software. A aplicacao da lei autoral ao software é meramente (e enfatize-se o meramente) subsidiária. Veja-se a redacão do art. 2o. da Lei 9.609, que manda aplicar suas regras em predilecão às da Lei 9.610: observado o disposto nesta Lei.

Alias, eu sempre sustentei que a protecão do software segundo a lei brasileira nao é verdadeiramente autoral. Só o é para inglês ver, cumprindo TRIPs. Na verdade, na maioria dos regimes legais nacionais, a protecao do software se faz por uma forma tão alterada do sistema autoral que na verdade é um sui generis.

Nào, Abrantes, o inciso V do art. 46 da Lei 9.610 não se aplica ao software. Mas sua dúvida é absolutamente justificada. Agora, aplicacao das limitacoes autorais ou de software nao é pirataria. Mudemos a chamada deste email.

Labels: Limitações da LDA..aplicam-se ao software?

Embora subscreva integralmente o senso de justiça da excelente magistrada, uma das mais ilustradas daquela corte, entendo que o art. 8o. da CUP não se aplique às relaçoes entre partes internas pois

a) A CUP se aplica senão aos "ressortissants" dos países da União, e não internamente (art, 2o. da CUP). Vide, como um exemplo de sempre, a não aplicação da CUB para os americanos, que ficam sujeitos a registro no Copyright Office para pleno exercício dos direitos, o que é dispensado aos brasileiros (ou quaisquer outros "ressortissants" da CUB) em face ao território americano.

b) a norma de aplicação dos atos internacionais de PI entre partes internas existe no art. 4o. do CPI/96, e não se estende ao campo de aplicação excluído da lei 9.279/96.

c) As normas relativas aos nomes de empresa acabaram sendo incluídas no CC, não existindo nessa norma uma regra geral de aplicação paritária aos nacionais das normas internacionais.

d) não existe uma norma paritária genérica, até mesmo à luz do princípio de isonomia do caput do art. 5o. da Constituição.

Assim, todo o direito suscitado neste julgado me parece absolutamente pertinente, e venho afirmando faz tempo o entendimento do julgado, embora me pareça inaplicável ao caso vertente, eis que se trata de partes não "ressortissants" .

Labels: Aplicação interna do art. 8o. da CUP

ACho que o INPI não devia se dispor, em 2008, a ser autoridade de busca e exame do PCT.

Na verdade, não estou questionando a QUALIDADE da ação do INPI, mas a QUANTIDADE e TEMPO de duração dos procedimentos. Do ponto de vista do interesse nacional, a qualidade tem um revisor poderoso e eficaz que é o interesse dos concorrentes e - agora - um judiciário comparativamente mais qualificado. E - minha atual campanha - a futura criação de um corpo de peritos qualificados e experientes, por exemplo, de uma instituição séria e suscetível de reputação. Margarida Mittelbach, por que você não promoveria uma coisa assim?

Mas o fator que cria barreiras efetivas à entrada de competidores no mercado (pelo menos competidores não-"piratas") é o tempo de incerteza na determinação administrativa da patente. Com o sistema brasileiro de efeito retroativo civil da concessão, o diferimento do exame, os nefandos backlogs, produz uma barreira real, pendente e incerta sobre os possíveis entrantes no mercado. Como há um efeito dissuasivo maior nos depósitos de requerentes do exterior (até mesmo pelo maior poder ofensivo dos excelentes colegas que os representam) o fator tempo na incerteza até decisão final administrativa é um passivo concorrencial. É uma questão não de realidade, mas de verossimilhança. Quem milita no foro basicamente em favor de empresas nacionais sabe bem o efeito do credibility gap perante os juízes (mas também internalizado pelos competidores locais) quando se defrontam uma parte nacional e uma de controle estrangeiro para discutir matéria relativa a tecnologia.

O efeito dissuassivo tende a ser inverso em caso do depositante nacional. A ação do INPI neste caso confere verossimilhança, e não a retira. A concessão de patentes ajuda na relação competitiva local e no poder de negociação de ativos em escala internacional. Assim, a demora opera contra a inovação nacional e em favor do investimento estrangeiro. A qualidade e excelência do exame, assim, tornam-se secundárias no tocante ao mandato maior de usar o sistema de patentes para melhorar a competitividade interna e internacional. "Fazer bonito", tornar-se autoridade internacional, assim, tem mais um efeito político nas carreiras pessoais do que nos interesses nacionais. Não necessariamente na carreira de técnicos respeitados e competentes, como os nosso co-listeiro Antonio Abrantes e o velho companheiro Pazos.

O que entendo como o problema a superar não é a qualidade dos procedimentos caso a caso, mas o do pathos do ambiente autárquico. Todo mundo sabe que fui e sou (aposentado) um funcionário público. Tive. no entanto, o privilégio de acabar minha carreira no serviço público numa instituição nova, com recrutamento de excelência, e inteiramente concursada: A Procuradoria Geral do Município deste Rio. Criada do nada, exatemente para livrar-se do pathos da lenta irrelevância de outra instituições similares, muitas coroadas com a excelência qulitativa. Mas não cobrando dívida ativa, nem atuando com celeridade e eficácia na defesa dos interesses macrojurídicos do povo.

Assim, ainda sendo absolutamente atraído pelo aspecto qualitativo, entendo que há um dever cívico de eficácia, tendo em vista os interesses difusos dos players locais, se não em predileção (estamos numa fase de globicanibalização) , pelo menos em isonomia com os usuários estrangeiros do INPI. Como a iniciativa, aparentemente louvável mas na verdade antissocial, do Ministério Público, de impor um exame de patentes (como se marcas e patentes fossem fenômenos iguais...) em rigorosa ordem cronológica, deve-se administrar mais tempo de resposta do que a perfeição (que se arrisca, neste contexto, ao bizantinismo) dos exames e buscas.

Disse, num parecer recente: "Como notou Nuno Tomas Pires de Carvalho [1], há uma certa perversão na relação entre as repartições de propriedade industrial e os titulares de interesses que nelas procuram proteção, correlativa a sua posição de clientes do sistema. A política industrial expressa na legislação sofre erosão, muitas vezes de boa fé, pela presença constante dos interesses privados contrapostos, materializados em cada caso; a política, tipicamente representando interesses societários difusos, é ausente do cotidiano dos examinadores e dirigentes.

A política nacional, além disso, por vezes atrita com interesses internacionalizados, frequentemente corporificados nos programas de órgãos internacionais ou de cooperação. O treinamento dos técnicos do INPI na década de 70´ por especialistas estrangeiros, de outro lado, cumpriu papel desnacionalizante vigoroso, pelo qual o discurso do bom senso, presentificado como o dos países com maior experiência em Propriedade Intelectual, exercia tensão com as políticas públicas nacionais, nem sempre racionais em face dos interesses dos países desenvolvidos."



[1] Palestra no 1º. Seminário Internacional “Patentes, Inovação e Desenvolvimento” – SIPID, reportada em http://www.abifina.org.br/factoNoticia.asp?cod=131

Labels: Por que o INPI não devia se tornar autoridade de busca e exame no PCT

A marca é, muitas vezes, o elemento central do contrato de franquia; mas nem sempre. No meu Uma introdução, defino assim:


"franquia é um tipo de negócio jurídico de fundo tecnológico [1], que importa na padronização do aviamento [2] de várias empresas independentes entre si, não necessariamente vinculadas por laços societários diretos ou indiretos. A peculiaridade do franchising está na multiplicação da rede, o que o torna distinto de um contrato de know how somado a uma licença de patentes (o livro erra aqui, queria dizer "marcas"). "



[1] A tecnologia, aí, não é necessariamente técnica, no sentido do direito das patentes: não importará na mudança dos estados da natureza. Como veremos, é predominantemente um know how organizacional e comercial.
[2] Oscar Barreto Filho, Oscar Barreto Filho , Teoria do Estabelecimento Comercial , 2ª edição, São Paulo, Saraiva, 1988, p. 169: aviamento é "o resultado de um conjunto de variados fatores pessoais, materiais e imateriais, que conferem a dado estabelecimento in concreto a aptidão de produzir lucros". Vide também J.X Carvalho de Mendonça, Tratado de Direito Comercial Brasileiro, Freitas Bastos, 1959, vol. V. no. 17. Vivante, Trattato di diritto commerciale, 3o. vol., 3a. ed., no. 840.


Mas não se confunde franquia e licença de marcas:


> Tribunal de Justiça do DF

5ª TURMA CÍVEL APC - APELAÇÃO CÍVEL, 52.337/99 – EMENTA - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – UTILIZAÇÃO DE MARCA COMERCIAL – AUTORIZAÇÃO DA AUTORA – DESNECESSIDADE DE CONTRATO DE FRANQUIA – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA.(...) 2. Atestado que o representante legal da autora autorizou a utilização da marca comercial da mesma pela ré, não procede o pedido de indenização a esse título, sendo despicienda a existência do contrato de franquia a legitimar o referido uso.3. Recurso improvido. Unânime.


O art. 2º, da Lei nº 8.955/94, define o contrato de franquia do modo seguinte:


"Franquia empresarial é o sistema pelo qual o franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços, e eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício".


Assim, existe como essência legal do contrato o uso de marca ou de patente. Entendemos que é errônea essa concepção. Patente dificilmente haverá; e não só marcas constituem a espinha dorsal da franquia. Em muitos casos, sê-lo-á o trade dress [1].



[1] Two Pesos, Inc. V. Taco Cabana, Inc., 505 U.S. 763 (1992) "[T]rade dress" is the total image of the business. Taco Cabana's trade dress may include the shape and general appearance of the exterior of the restaurant, the identifying sign, the interior kitchen floor plan, the decor, the menu, the equipment used to serve food, the servers' uniforms, and other features reflecting on the total image of the restaurant. 1 App. 83-84. The Court of Appeals accepted this definition and quoted from Blue Bell Bio-Medical v. Cin-Bad, Inc., 864 F.2d 1253, 1256 (CA5 1989): "The `trade dress' of a product is essentially its total image and overall appearance." See 932 F.2d 1113, 1118 (CA5 1991). It "involves the total image of a product, and may include features such as size, shape, color or color combinations, texture, graphics, or even particular sales techniques." John H. Harland Co. v. Clarke Checks, Inc., 711 F.2d 966, 980 (CA11 1983). Restatement (Third) of Unfair Competition 16, Comment a (Tent. Draft No. 2, Mar. 23, 1990).

Assim, tem-se que perquerir qual o elemento significativo central da franquia: marca ou trade dress. Vamos supor que seja marca, e ir em frente.

Ainda do mesmo livro:


A lei igualmente estabelece como dever de transparência, imposto ao franqueador, o de esclarecer a situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado por ele.


Assim, salvo se em infração à lei (coisa que não vamos imaginar agora) todos os franqueados sabiam do fato de que não havia, ainda marca concedida. Mas não há em princípio anulabilidade por inexistência de conhecimento do fato de que não há, ainda, marca registrada. Pode haver por outras razões, mas se o fraqueado estava avisado do estado de marca pedida, mas não registrada, os elementos de defeitos de voluntariedade que justificariam essa anulabilidade inexistem.

Mas marca havia, e ainda há. Marca não registrada marca é, e se realiza goodwill por 10 anos, é marca substantiva. O registro, e a exclusividade resultante, é um atributo importante, central mesmo, mas não retira a substantividade dos anos de prestação complexa (sendo a marca apenas um elemento). Nulidade, com seus efeitos ex tunc, não cabe.

Nem nulidade, nem anulabilidade; no meu entender, há, sim, uma falta parcial de objeto do contrato, superveniente. Não se presuma responsabilidade do franqueador. Dez anos para conceder marca é responsabilidade da União (ou do INPI) e o eventual dano merece ser cobrado do ente público. Assim, cabem duas perguntas: a) subsiste o contrato? b) há maneiras jurídicas de remediá-lo?

A primeira questão passa pela unicidade ou junção fáctica de contratos.


Diz Marçal Justen Filho [1]:

"A franquia é um contrato complexo nessa acepção. É inviável nela divisar a conjugação de uma pluralidade de contratos autônomos (senão em acepção que será adiante apontada), que se somam por justaposição. Não se trata da cumulação de contrato de cessão de marca com contrato de transferência de tecnologia e outros contratos, cada um com individualidade própria. Há um plexo de deveres impostos a ambas as partes, onde a transferência de tecnologia é indissociável da cessão do uso de marca e dos demais pactos. Esses deveres não são unilaterais, muito pelo contrário.





[1] ISS e as atividades de Franchising, Revista
de Direito Tributário, vol. 64, págs. 242/256


Concordando, neste ponto, com o autor, entendo que há unicidade na complexidade. É o contrato todo que carece de objeto, mas carece parcialmente de objeto. O peso das várias prestações oferecidas vai dar, factualmente, pela possibilidade de subsistência, ou não do contrato.

Neste mundo de flutuação de imagens, marcas podem ser mudadas. No meu tempo, a Unisys se chamava Boroughs, a IBM já se chamou Hollerith..... Esse risco - o da eventual inexistência de registro - foi tomado pela cadeia, se a obrigação de informação foi adequadamente prestada como a lei exige. No interesse geral, cabe fazer esta mudança, com prudência e boa técnica, se possível usando as técnicas de fading in e creeping out. Eu mesmo tive oportunidade de usar esse sistema no caso da Oxiteno, quando após anos foi . Funcionou, e ninguém sequer notou a mudança.

Labels: Marcas e franquia

A análise de se patentes são boas ou más para o desenvolvimento foi magistralmente feita pela Corte Constitucional Italiana. EM 1958, a Carlo Erba levou à corte em ADIN a inconstitucionalidade do dispositivo que proibia patentes de remédios. A Corte deu pela constitucionalidade. Continuou a Itália sem patente.

Em 1978 a Itália tinha desenvolvido, daquele panorama terceiro-mundista do filme Os Ladrões de Bicicletas (Vitorio de Sicca, 1948), para um status econômico que iria levar o país a ter uma economia maior do que o Reino Unido. Neste momento, ocorreu a hipótese curiosa da inconstitucionalidade superveniente sem mudança de texto. A proibição se tornara incompatível com o desenvolvimento, eis que a economia interna passara a ganhar mais do que perder com a patente, especialmente porque a demanda reprimida interna de patente passara a justificá-lo ("a afirmação do valor da pesquisa técnico-científica e do dever da República para promovê-la; com a mais elevada capacidade da indústria farmacêutica italiana em organizar a pesquisa, também em relação às condições de competitividade com os outros países")....

Vejam o que disse a Corte, numa decisão que poderia ser dada, quando o Brasil chegasse lá, igualzinho sob a Constituição Brasileira:


Na realidade, nos últimos anos a tomada de consciência da ausência superveniente de todo fundamento racional da exceção cresceu concomitantemente com a afirmação do valor da pesquisa técnico-científica e do dever da República para promovê-la; com a mais elevada capacidade da indústria farmacêutica italiana em organizar a pesquisa, também em relação às condições de competitividade com os outros países; e finalmente com as mais intensas relações com os mercados estrangeiros, particularmente no âmbito dos estados pertencentes à organização do Conselho da Europa e aqueles da Comunidade Econômica Européia (como resta provado pelas convenções estipuladas pelo governo italiano, todas orientadas a restringir ou a eliminar radicalmente a possibilidade de vedar a concessão da patente em setores específicos). [1]



[1] (Corte Constitucional da Itália, 1978, Sentenza 20/1978 ) In realta', negli ultimi anni la presa di coscienza della sopravvenuta mancanza di ogni fondamento razionale della deroga e' cresciuta di pari passo con l'affermarsi del valore della ricerca scientifico-tecnica e del dovere della Repubblica di promuoverla; con la piu' elevata capacita' dell'industria farmaceutica italiana di organizzare la ricerca, anche in rapporto alle condizioni di competitivita' con quella degli altri paesi; ed infine con le piu' intense relazioni con i mercati esteri, particolarmente nell'ambito degli stati appartenenti alla organizzazione del Consiglio d'Europa ed a quella della Comunita' economica europea (come e' attestato dalle convenzioni stipulate dal governo italiano, tutte orientate a restringere o a eliminare radicalmente la possibilita' di vietare la brevettazione in singoli settori).

Labels: Patentes ajudam o desenvolvimento?

Na última versão da análise constitucional das marcas, que foi publicada como capítulo do livro da Saraiva/FGV-Sp, aponto exatamente para as duas tendências antípodas: a da superavaliação da importância relativa das marcas, e da constrição constitucional das mesmas ao seu real papel. No texto, encontrado em http://denisbarbosa.addr.com/bases2.pdf:


O direito de uso da língua como parcela do patrimônio cultural
Mas, com ser instrumento de concorrência e compromisso com o consumidor, a marca não deixa jamais de ser também instrumento de expressão e de informação. Faz parte essencial dos direitos fundamentais o uso da língua, de forma livre e contrutora dos valores humanos.
Vem aqui a noção, crucial para nosso tema, de patrimônio cultural:


Art. 216 - Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:


I - as formas de expressão; (...)


Quanto do dever do Estado, e do direito público subjetivo, ao acesso à cultura:


Art. 215 - O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.


Para José Afonso da Silva, os direitos culturais a que se refere o art. 215 são os seguintes:


“se trata de direitos informados pelo princípios da universalidade, isto é, direitos garantidos a todos. Quais são esses direitos culturais reconhecidos na Constituição? São: a) direito de criação cultural, compreendidas as criações cientificas, artísticas e tecnológicas; b) direito de acesso às fontes da cultura nacional; c) direito de difusão da cultura; d) liberdade de formas de expressão cultural; e) liberdade de manifestações culturais; f) direito-dever estatal de formação do património cultural brasileiro e de proteção dos bens de cultura, que, assim, ficam sujeitos a um regime jurídico especial, como forma de propriedade de interesse público. Tais direitos
decorrem das normas dos arts. 215 e 216. que merecerão, ainda, exame mais aprofundado no titulo da ordem social.”


Direitos exclusivos e liberdade de informação
O estatuto constitucional das marcas tem assim outra vertente além da propriedade – o da liberdade de informação. E isso se dá de forma dupla: existe a tensão entre o direito à informação de terceiros e exclusividade legal do titular da marca.

O princípio constitucional opositor, aqui, é o vazado no art. 5º. Da Carta:

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;


Seja através da aplicação de algum dos limites legais ao direito, seja através da interpretação da lei autoral, é preciso ficar claro que a propriedade intelectual não pode coibir, irrazoável e desproporcionalmente, o acesso à informação por parte de toda a sociedade, e o direito de expressão de cada um.


Dentro desse contexto é que se trata o uso paródico ou crítico das marcas. Não se pode anular o acesso à informação garantido pelo direito do consumidor (como notou Gustavo Leonardos) pela denegação da exclusividade marcária. Não se pode denegar o direito de expressão de todo mundo, a pretexto de proteger sua marca de diluição e denigramento, proteção esta que se exerce num contexto comercial, e não mais (apesar da erradíssima interpretação que o INPI anda dando da lei). Não é possível se ter um sistema de marcas que não corresponde, legalmente, a nenhuma garantia de qualidade do produto e serviço e, simultanemante, suprimir a natureza semiológica das marcas. Querer o melhor dos dois mundos é uma pretensão de onipotência.

Em palestra na UFJF em 14/9/2206, me foi suscitado pela platéia como exemplo de uso parodial de marca o caso Daspu, onde se criou um brand através da analogia com a marca de alto luxo Daslu. Daspu forever......

Para acabar, acho perfeita a análise do Jason Bosland, The Culture of Trade Marks: An Alternative Cultural Theory Perspective, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=771184, visitado em 26/10/2006:


“The underlying difficulty with shaping a dilution right is balancing the competing interests in allowing the public to use a mark as an expressive resource through criticism or commentary, while at the same time, preventing harm which is adverse to a trade mark’s continued cultural use. To balance these interests, I propose that the expressive use of a mark should be protected from dilution in the context of trade, that is, where a plaintiff’s mark is being used in the advertising context to market a defendant’s goods or services. This is to be compared with a commercial situation where the defendant’s expressive use of a trade mark forms part of the goods on offer, such as in the title or lyrics of a song, or where the trade mark is used in a poster or on a t-shirt.”

Labels: Críticas e paródias em marcas

"Procurando na internet encontrei a informação que as Obras publicadas na URSS antes de 27 de maio de 1973 não têm proteção aos direitos autorais, portanto estão todas em domínio público. Historicamente acho que faz sentido já que por conta do regime, não havia proteção a quaisquer direitos pessoais."


A informação não procede. A data mencionada é da entrada em vigor da Convenção Universal para a URSS; mas quando os países membros da antiga URSS se afiliaram à Convenção de Berna, o art. 18 dessa última Convenção assegura a retroatividade de proteção para aquelas obras que - se houvesse proteção antes - não tivessem já caído em domínio público no outro país. Assim, a se aplicar essa regra, as obras teriam saído do domínio público.

Esse efeito estranho levou os Estados Unidos a não aplicar a retroatividade para as obras da antiga URSS anteriores a 27 de maio de 1973 desde o momento da adesão americana `bernna, em 1989, até a entrada em vigor da Lei de Aplicação de TRIPs (teve de ter uma lei, porque, como todo mundo sabe, TRIPs não é aplicável diretamente em nenhum país).

A questão é muitíssimo mais complexa, vejam a omnisciente Wikipedia em http://en.wikipedia.org/wiki/International_copyright_relations_of_Russia

A questão tem sido motivo de muita discussão entre Manoel Pereira dos Santos e eu, em virtude do princípio constitucional brasileiro da inderrogabilidade do domínio público. Como nota Luis Roberto Barroso, a peculiaridade do instituto brasileiro do direito adquirido não encontra reprodução em outros sistemas constitucionais. Como a Convenção de Berna não prevalece sobre a Constituição Brasileira, tenho que não ocorreu retroatividade plena das obras da antiga URSS, mas apenas (depois da Emenda 45) retroatividade da parcela dos direitos morais. Esse é um aspecto absolutamente peculiar no Direito Brasileiro. A Internet não vai esclarecer isso.

Labels: Retroatividade em Direito Autoral

Raiva contra a propriedade intelectual


A defesa da Propriedade Intelectual contra os excessos e disfunçoes
não é "raiva contra a propriedade intelectual". Pelo contrário, é
defesa da PI contra os aproveitadores e severinos, que querem, por
desvio e apodrecimento do sistema, fazer que alguns ganhem contra-
direito e a despeito da sociedade. Esse povo que quer, não royalties,
mas mensalão.

"this court has consistently held that the primary purpose of our
patent laws is not the creation of private fortunes for the owners of
patents but is to promote the progress of science and useful arts
(...)", Motion Picture Patents Co.v. Universal Film Mfg. Co., 243
U.S. 502, p. 511 (1917).

Como esse povo paga também honorários, cabe uma observação
sobre ética. Não é só o pirata e o traficante de tóxicos que é
antiético. Todo mundo quer maximar o lucro a despeito do interesse da
sociedade e do direito. Lembre-se o que diz uma decisão do CADE:

Ato de Concentração 83/96. Voto da Conselheira Lúcia Helena Salgado
Não há porque se iludir. Da perspectiva privada, do agente econômico
atuante no mercado, a concorrência é uma fonte de aborrecimento e
pressão. O sonho de toda empresa é tornar-se monopolista e conquistar
uma vida tranqüila e não seria racional se não fosse dessa maneira.
Stigler, um dos expoentes da escola de Chicago, em passagem
interessante, diz:
"A competição ... é por amplo e antigo consenso altamente benéfica
para a sociedade quando imposta - sobre os outros. Toda indústria que
pode bancar um porta-voz tem enfatizado ao mesmo tempo sua devoção a
esse princípio geral e a necessidade prioritária de reduzir a
competição dentro de seu próprio mercado, porque nesse caso a
competição não funciona bem...."

Mas discordo dele no que diz que nem tudo que é lícito é moral. Com a
incorporação dos valores à interpretação constitucional, simplesmente
esse excesso da lei ordinária, a que ele se refere, é textual ou
praxisticamente antiético, mas não é lícito. À luz do Direito, no
qual a Constituição é suprema - como prática e não só como lábaro que
se ostenta estrelado - essas práticas são consitentemente ilícitas.

Por isso que a PI, antes de tudo, e inexoravelmente,deve ser aplicada
através de sua iluminação pela Carta em vigor. Há desequilíbrio de mais
no ar.

A propósito (deixando o problema e ingressando nas metáforas da
ilustração), discordo da posição da OAB nacional de limpar a atual
cavalariça de Auguias através de uma nova constituinte. Constituiçã
o não é texto, é principalmente prática. A OAB anda saudosa de golpes
ao estilo de 1964, tipo Redentora, e golpes civis não são melhores
dos que os castrenses.

Conversa com o Abrantes sobre período de graça



> Denis, voce propoe uma interpretação diferenciada do artigo 12
inciso III para a pequena e para a grande empresa ? Isto me parece
bastante problemático, até do ponto de vista prático onde os limites
do grande e pequeno não são tão claros muitas vezes. A diferenciação
por nacional e estrangeiro me parece claramente contrária a Convenção
de Paris.

Respondendo ao Abrantes:

O que propugno não é uma proteção tipo Sebrae. Isso, sim, teria que
ter previsão em lei, como bem nota o Gabriel. O que eu digo
é: "Assim, a interpretação de seu teor levará em
conta a exigência constitucional de balanceamento entre interesses
contrastantes, sem perder de vista à proteção ao mais fraco, que pode
ser o inventor, mas também sem frustar os interesses da comunidade,
que é de ter a tecnologia de uso livre, ou logo publicada para
conhecimento público."


A aplicação do balanceamento de interesses constitucionais, como
indico nesse texto ai, não é em abstrato. Meu exemplo (que dou logo
em seguida no mesmo texto) de negativa de graça às médias e grandes
empresas é apenas ...um exemplo. "Assim, nenhuma contemplação poderá
haver no caso de invento de titularidade uma grande ou média empresa
que descura de pretender proteção a seus inventos; dormientibus non
soccurit jus." Aplica-se a graça como forma de mitigar uma
inferioridade real, caso a caso, na concretude das circunstâncias.


É essa a singularidade da aplicação de princípios. Nào é um
procedimento de subsunção de caso à regra. É uma aplicação de um
balanceamento de interesses, ponderando-os de forma a melhor aplicar
a norma segundo sua finalidade, na concretude do caso. Ou seja, é
diícil, mas não impossível, que uma grande empresa (jejuna de PI,
ignorante e iniciante em tudo) mereça a graça, como é possível que o
inventor singular, escolado e safado, não a mereça. Mas graça é
graça, como aliás o nome precisa.


Notem que não sou nem de longe o primeiro a aplicar uma análise de
princípios, e não de regras, à PI. Quem primeiro, e muitissimo bem,
interpretou o CPI/96 além do texto da regra, para bem aplicar o
balanceamento constitucional, caso a caso, foi Gustavo Leonardos:


Gustavo Leonardos, em A Perspectiva dos Usuários dos Serviços do INPI
em Relação ao Registro de Marcas sob a Lei 9.279/96. Revista da
Associação Brasileira da Propriedade Intelectual - ABPI Anais do XVII
Seminário Nacional de Propriedade Intelectual, 1997:
"A publicidade comparativa que obtenha sucesso, não vai forçosamente
prejudicar a reputação ou integridade da marca comparada? Mesmo a
despeito da veracidade e correção da informação ou comunicação
publicitária (artigo 38 do Código do Consumidor)? Ou nesta última
hipótese poderíamos considerar que há uma inversão do equilíbrio
entre as garantias constitucionais previstas nos incisos IX ("é livre
a expressão da atividade…de comunicação") e XXIX ("a lei assegurará…
proteção… à propriedade das marcas") do artigo 5º da Constituição
Federal? Se afirmativa a resposta à última pergunta, podemos afirmar
que para se dar esta inversão favorável ao anunciante deverá ser
observada a prevalência do conteúdo informativo do reclame sobre as
demais mensagens, inclusive implícitas, de caráter emotivo ou
deceptivo. Caso contrário, haverá a validação da concorrência
desleal, do uso indevido de marca alheia, através da propaganda
comparativa."

Títulos de Software
Conversa com Maria Alice Calliari, INPI

Prezado Denis:
Algumas dúvidas sobre o software:
O título do software também é protegido como direito autoral, considerando aleitura da proteção do objeto como obra literária ressalvando asespecificidades da legislação própria. Nesse sentido o título da obra(software) teria que ser novo perante o estado da técnica?

Não. Diz o nosso Ascenção no seu Direito de Autor e Direitos Conexos, Coimbra, 1993:

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" Por este prisma, os títulos dividem-se em três categorias:

-os que são protegidos como obras;
-os que não são protegidos;
- os que são protegidos como títulos.
(...) em casos relativamente raros o título tem em si este significado. «Todos os anos, pela Primaveras ou «.Anoitecendo, a vida recomeça" são já de si pequeninas obras. Só nestes casos merecem uma protecção autonomamente inspirada no direito de autor

Isso vale para todos os sistemas jurídicos.

Lei 9.610/98 Art. 8º Não são objeto de proteção como direitos autorais de que trata esta Lei: VI - os nomes e títulos isolados; Lei 9.610/98 Art. 10. A proteção à obra intelectual abrange o seu título, se original e inconfundível com o de obra do mesmo gênero, divulgada anteriormente por outro autor.
Parágrafo único. O título de publicações periódicas, inclusive jornais, é protegido até um ano após a saída do seu último número, salvo se forem anuais, caso em que esse prazo se elevará a dois anos.

Lei 9.610/98 Da Edição Art. 53. Mediante contrato de edição, o editor, obrigando-se a reproduzir e a divulgar a obra literária, artística ou científica, fica autorizado, em caráter de exclusividade, a publicá-la e a explorá-la pelo prazo e nas condições pactuadas com o autor. Parágrafo único. Em cada exemplar da obra o editor mencionará: I - o título da obra e seu autor; II - no caso de tradução, o título original e o nome do tradutor;

Lei 9.610/98 Capítulo VIII Da Utilização da Obra Coletiva Art. 88. Ao publicar a obra
coletiva, o organizador mencionará em cada exemplar: I - o título da obra;

Lei 9.610/98 Da Utilização de Fonograma Art. 80. Ao publicar o fonograma, o produtor mencionará em cada exemplar: I - o título da obra incluída e seu autor;

Lei 9.610/98 Art. 81. (...) § 2º Em cada cópia da obra audiovisual, mencionará o produtor: I - o título da obra audiovisual;

A “originalidade” tem variada conceituação em Direito da Propriedade Intelectual . No Direito Autoral, tende a se manifestar como a característica de ser oriunda do próprio criador , ou novidade subjetiva.

Lê-se do que dissemos que no DA a palavra tende ser tomada como "a característica de ser oriunda do próprio criador , ou novidade subjetiva".

haja originalidade nessa concepção, entendida a palavra no sentido relativo, ou
seja, de que não se cuida da novidade absoluta, mas de concepção diversa das
existentes.” BITTAR, Carlos Alberto. O Direito do Autor. In Revista
EPM-APAMAGIS, nº 1 (2), jan-abr, 1997, p. 60

Art. 3º. Os programas de computador poderão, a critério do titular, ser registrados em órgão ou entidade a ser designado por ato do Poder Executivo, por iniciativa do Ministério responsável pela política de ciência e tecnologia. § 1º O pedido de registro estabelecido neste artigo deverá conter, pelo menos, as seguintes informações:
I - os dados referentes ao autor do programa de computador e ao titular, se distinto do autor, sejam pessoas físicas ou jurídicas;
II - a identificação e descrição funcional do programa de computador; e
III - os trechos do programa e outros dados que se considerar suficientes para identificá-lo e caracterizar sua originalidade, ressalvando-se os direitos de terceiros e a responsabilidade do Governo

O primeiro objetivo do depósito é a comprovação de que o programa é criação
independente, ou seja, resultante de elaboração autônoma. É o requisito clássico
da originalidade (subjetiva), que está para o sistema do Direito Autoral como o
de novidade (objetiva) está para o sistema de patentes 1. Tal comprovação seria
efeito, possivelmente, da prioridade no registro, dentro do princípio prius in
tempore, fortior in jure
1 Claude Colombet, op. cit., pg.36
No entanto, uma vez mais cabe repetir que o registro é constitui prova juris tantum; não só pode ser superada por outra evidência, como também, no caso da legislação autoral, aqui aplicável, a criação anterior não tira a originalidade da posterior, desde que não tenha havido indevida apropriação de material da primeira pela segunda criação.

Veja um parecer que dei na Procuradoria do INPI, quando era PG, falando do software em si mesmo, e não de seu título:

Originalidade

Derivações Art. 5º Para os efeitos desta Lei (9.610), considera-se:
VIII - obra: f) originária - a criação primígena; g) derivada - a que,
constituindo criação intelectual nova, resulta da transformação de obra
originária;

Originalidade – Parecer

INPI, 1988

“O regime pertinente é o genérico do Direito Autoral, modificado pelas disposições da Lei 7.646. Ora, em tal regime não se exige a novidade objetiva como requisito de proteção, mas tão somente a originalidade - conceito que tem acepção muito peculiar neste contexto.
De um lado, nem tudo que é subjetivamente original é protegido - como nota a Lei 7.646 (Art. 7o.,III) ao absolver de plágio a criação que se aproxima a outra porque as formas alternativas de expressão são limitadas. Se as características do hardware impõem uma e só uma solução de software, não há direito autoral sobre esta, ainda que tenha havido criação original. De outro lado, a recriação independente de uma obra objetivamente já existente faz jus à proteção autoral.
Assim, não é a comparação objetiva entre uma obra anterior e uma posterior que poderá ferir a originalidade da segunda; somente uma análise minuciosa do processo criativo poderá chegar a tal conclusão. Além disto, mesmo quando original, uma obra pode ser dependente de outra que lhe é anterior - como ocorre nas traduções. Quando isto ocorre, há uma obra original, mas derivada da anterior; e tal noção é muito relevante porque obra derivada, na nossa lei autoral, só pode ser explorada com a permissão do titular da obra originária - a da qual se deriva a segunda obra original.
Esta originalidade, chamada relativa, pode existir seja quanto à expressão da obra (outra vez: como na tradução), seja quanto a sua composição (a forma interna: a ordenação e disposição da obra), mas inexistir quanto ao outro elemento. Para se apurar se há originalidade absoluta ou relativa, assim, é preciso analisar em cada caso se o segundo criador baseou-se nas idéias em geral, que são de domínio público; ou na análise formal-matemática do problema tecnológico a ser resolvido pelo programa de computador, igualmente em domínio público; ou na formulação
lógico-matemática de tal análise, o chamado algoritmo, ainda de domínio comum; ou se já nas ordenações e disposições do programa que, não sendo de caráter necessário, representem uma escolha entre alternativas possíveis, assim uma parte da forma interna da obra - sua composição. É tarefa difícil.

Original é - neste sentido - simplesmente o que foi criado pelo autor, sem nenhuma avaliação de estado da arte ou de uso e registro prévio.

Mas um terceiro sentido existe para a palavra em DA. Por exemplo, a da existência de um conteúdo mínimo de doação pessoal, que faça de uma trabalho uma obra do espírito e não simplesmente o resultado do tempo e do suor despendido.

É nesse sentido que Henri F. Jessen, entende que os requisitos para proteção da obra são: a) pertencer ao domínio das letras, das artes ou das Ciências; b) ter originalidade; c) achar-se no período de proteção fixado pela lei. (JESSEN, Henri Francis. Direitos Intelectuais: Ed. Itaipu, RJ, 1967).

Vide, neste entendimento, Proteção Autoral do Website Manoel J. Pereira dos Santos, Revista da ABPI n. 57 1/3/2002, falando do regime brasileiro de bases de dados, evocando por compração o sistema europeu da diretiva nº 96/9/CE, de 11 de Março de 1996:

A principal diferença entre a proteção das bases de dados originais e aquela advogada para as chamadas bases de dados não originais está no fato de que, no primeiro caso, o conjunto é protegido, não enquanto simples acervo de dados e outros materiais, mas sim na medida em que há a sistematização, organização e disponibilização desses elementos de forma criativa, não se estendendo a proteção autoral aos dados e materiais em si mesmos. Já no segundo caso, o âmbito dessa proteção é maior, abrangendo o acervo de dados e outros materiais, sendo assim preferível designar esse sistema como de proteção do conteúdo das bases de dados.

O que não é necessariamente um requisito geral de todas as práticas autorais:

RE-30406 / GB RECURSO EXTRAORDINARIO . Relator Ministro VICTOR NUNES - Publicação DJ DATA-25-05-66 PG-Julgamento 11/04/1966 - PRIMEIRA TURMA Ementa - 1) O ANOTADOR DE LEIS, MESMO SEM ORIGINALIDADE DOUTRINARIA, TEM A PROTECAO DO DIREITO AUTORAL.

A quarta accepção - a que nos interessa - é de distinguibilidade. Neste sentido, retornando ao meu texto sobre DIs:

Pela definição do CPI/96, assemelha-se à distinguibilidade do direito marcário (vide abaixo), ou seja, a possibilidade de ser apropriada, já que não está imersa no domínio comum. A fragilidade de tal conceito está na extrema proximidade com a noção de novidade, acima definida.

Diz Newton Silveira:

(...) a originalidade é condição tanto para a proteção das invenções, quanto das obras artísticas, podendo-se dizer que nas obras de arte a originalidade se refere à forma considerada em si mesma, enquanto que para os modelos e desenhos industriais a forma em si pode não ser original, desde que o seja a sua aplicação, isto é, a originalidade neste caso consistiria na associação original de uma determinada forma a um determinado produto industrial .

Em Direito Francês, exige-se que o desenho tenha “uma configuração distintiva e reconhecível que a diferencie de seus similares” . Já a proposta de diretriz da Comunidade Européia, em seu art. 3.2, prevê a satisfação do requisito de caráter individual, definido como o atributo que faz o observador, numa impressão global, determinar que o objeto protegido difere de maneira significativa dos outros desenhos utilizados ou publicados no território.

Tal caráter distintivo, de novo no Direito Francês, terá de ser visível e claramente aparente, possibilitando o objeto diferenciar-se dos congêneres seja por uma configuração reconhecível, seja por vários efeitos exteriores que lhe empreste fisionomia própria (Code de la Propriété Intellectuelle, art. L.511-3).

À luz de tais parâmetros, entendo que o requisito, em sua nova roupagem, deva ser entendido como a exigência de que o objeto da proteção seja não só novo, ou seja, não contido no estado da arte, mas também distintivo em face desta, em grau de distinção comparável ao ato inventivo dos modelos de utilidade .

Autores há que entendem haver distinções nesse requisito conforme o setor produtivo e o mercado consumidor; assim, para certos produtos, a distinguibilidade deveria ser maior, assim como em face de um consumidor mais sofisticado, o impacto do efeito estético deveria se afeiçoar a essa característica.

Note-se o que ocorre, por exemplo, no contexto da proteção dos semicondutores:

House Report 98-781, 96th. Cong. 2nd. Sess. 4 (1984), p. 17: "a mask work is original if it is the independent creation of an author who did not copy it". Segundo o 17 USC Par. 902 (b), "the mask work may not consist solely of designs that are staple, commonplace or familiar in the semiconductor industry, or variations of such design, combined in a way that, considered in a whole, is not original". Copyright Office Circular R 100.

Voltemos ao Ascenção. Diz ele (p. 601)

Não são protegidos os títulos que não forem originais, dispõe o art. 4.011. Esta qualificação deve ser interpretada. Se se entendesse a originalidade no sentido da criatividade que caracteriza a obre literária, exigir-se-ia para a protecção do título que ele fosse por si obra literária. Mas assim, estaria a confundir-se a protecção do título da obra com a protecção do título como obra.No art. 40;'1, a originalidade significa. simplesmente a não banalidade. O título é protegido desde que traga algo de novo. Isto resulta do n .O 2, onde se afirma que se considera que não .satisfazem estes requisitos os títulos que enumera.

Podemos indicar vários títulos nestas condições: 1) Os que designam uma categoria, como *Manual de lnformática, ou sé tomaram de qualquer modo designação usual.2) Títulos constituídos por normes de personalidades reais ou até mitológicas, como *Orfeu*.3) Títulos comuns, como *Pas-de-deux" para urna dança, *Contraluz» para uma fotografia, ou "Composição" para uma pintura.

Resta a generalidade dos títulos. São aquela que, não sendo por si obras literárias, não são banais ou genéricos. Tem por isso capacidade caracterizadora.

São estes os títulos previstos no art. 4.011, sob a qualificação de originais, e os que nos interessarão de seguida.
Isto nos permite uma tripartição dos títulos em:-- criadores; -- genéricos; -distintivos (s).

Mas não basta, para a proteção do título, que ele seja orginal. É preciso, ainda que ele seja "inconfundível com o de obra do mesmo gênero, divulgada anteriormente por outro autor"
O requisito aqui é de novidade relativa, apurada em face da divulgação anterior (não da criação, não do uso privado) de obra de outro autor.

Mais uma vez, e longamente, Ascenção:

(...) o art. 4.0A exige cumula­tivamente que o título «seja original e não possa confundir-se com o título de qualquer outra obra do mesmo género anteriormente divulgada ou publicada», A originalidade caracteriza o título por si, enquanto que a nao confundibilidade o caracteriza na relaçâo com outros títulos.
Uma vez que se exige a novidade, tem de se indicar o marco em que essa novidade se aprecia. É o momento da divulgação. Nâo tem importãncia que o autor tenha realizado uma auténtica tarefa de criação intelectual; se se verificar que há possibilidade de contusão com outro título, que ele porventura desconhecerá, já não poderá usar o título que criou. Mesmo que a sua criação tenha sido anterior, e ele possa prová-lo; basta que outrem se tenha adiantado na utilização para que ele esteja impedido de usar o titulo.
Ainda, Pode não haver no título o mínimo de criação; por exemplo, imaginemos que o escritor denomina o seu romance "A Sagração da Primavera» Como esse título foi utilizado em obra musical e não literária, a utilização é livre. Isto confirma ulteriormente que não há no título a exigência de criação, própria da obra literária ou artística.

Enfim, o último requisito - o de "obra do mesmo gênero"

Esta distinguibilidade se apura em face de uma limitação de campo similar à especialidade marcária, mas não é vinculada, como na marca, a uma mercado específico, mas a um gênero. Embora essa palavra tenha várias acepções, neste contexto significa "o mesmo tipo de obra", tendo como exemplo "no gênero drama, tragédia, transmissão e exibição cinematográfica" (art. 6o.), não-audiovisual, em face de obra desse tipo (art. 85) .

Ascenção:

A lei exige a não confundibilidade com o título de qualquer outra obra *do mesmo género". Assim, o titulo de urna ópera pode sem limitação ser utilizado numa poesia, ou o título de um fime de um filme num quadro.De outras vezes a delimitação do género não é clara. Romance e obra teatral são géneros diferentes, mas isso não pode significar que os títulos sejam reciprocamente apropriáveis.

Pensamos que há que pôr o acento, mais que numa distinção dos géneros em abstracto, na própria susceptibilidade de confusão, que é a ratio da regra.O critério fundamental é o da coofundibilidade. Saberemos sr um género é diferente ou não consoante subsista a possibilidade ene confusão de obras.

Ninguém vai confundir uma pintura e um bailado por ambos se chamarem «Estados de alma», mas a confusão já poderá estabelecer-se entre uma sinfonia e um bailado. Se o público pode ser induzido em erro, no seu olhar distraído, pela identidade ou semelhança dos títulos, diremos que são do mesmo género.

Não basta assim o apelo que um nome conhecido suscita; nem a mera ignorância individual. A confundibilidade tem de se apurar perante o destinatário médio, c portanto (leve basear-se em valorações objectivas.

Com razão escreve por isso Ilubmann: »Há susceptibilidade de confusão não só quando o título é utilizado para obras da mesma espécie como ainda quando é utilizado para obras de espécies diversas. Assim, os títulos de livros e de filmes são susceptíveis de confusão, porque a mesma designação nduz o público à convicção errónea de que o filme representa uma adaptação do livro; também títulos de televisão e de cinema são susceptiveis de confusão entre si» ('). Estas afirnaçóes são acompanhadas das referéncias jurisprudenciais que as sustentam (_).

O titular de um software poderia além do título protegido por DA também teruma marca registrada para o seu produto?

Sim. Mas, vale revisitar Ascenção:

Um titulo, mesmo que protegido helo Direito de Autor e Direitos Conexos, pode ainda ser protegido por outros ramo,. Pode ser protegido pela concorrência desleal, se o uso do título representar um acto de concorrência entre empresas; e pode ser protegido pelo Direito das Marcas.

Esta última hipótese verifica-se apenas quando se trate de uma obra cuja conteúdo seja variável (r). A obra única, como o livro, não tem marca; mas pode té-la a obra que se divide em fracções, como a série televisiva. O título pode aí revestir as característìcas de marca, assegurando a identidade daquele produto ou serviço- i então possível recorrer, cumulativamente, à tutela pelo Direito das Marcas.

Podemos dizer que o requerente de um pedido de registro de programa decomputador é um "depositante", passando a denominálo "titular" somente após apublicação da concessão do registro na RPI?

Não A titularidade da obra precede o registro. Ele é titular antes (se o for) e o é depois. Ou não é, com ou sem registro.

Grata pela antenção,
Abs,
Maria Alice Camargo CalliariCoordenadora Geral de Outros RegistrosDiretoria de Contratos de Tecnologia e Outros RegistrosTel: (55 21) 2139-3212 - Fax: (55 21) 2139-3175

TRIPS não exige de ninguém que emita modelos
de utilidade. Nem Expressões e sinais de propaganda. Nem garanta
proteção especial de marcas à União dos Escoteiros do Brasil. Essas
peculiaridades nacionais, que estão longe de ser universais, escapam
ao escopo do tratado, sob o princípio "quod abundat non nocet"
O art. 27 de TRIPs (cuja importância é retoricamente ampliada até a
próxima galáxia) simplesmente diz:
"1 - Sem prejuízo do disposto nos parágrafos 2 e 3 abaixo, qualquer
invenção, de produto ou de processo, em todos os setores
tecnológicos, será patenteável, desde que seja nova, envolva um passo
inventivo e seja passível de aplicação industrial..(...)
Enquanto "ato inventivo" (seja o que for que isso signifique no seio
do Deus Tupã) e passo inventivo forem coisas diferentes, simplesmente
o art. 27 não se aplica aos modelos de utilidade, e o artigo do Sr.
Dick von Teufelein pode ser apenas mais uma dessas papagaiadas de
doutrina interesseira.

A lei 9.279/96, em seu art. 12, numa interessante inovação sobre o
sistema anterior, considera não ferir a novidade a divulgação do
invento, quando ocorrida durante os doze meses que precederem a data
de depósito ou a da prioridade do pedido de patente, se promovida
pelo próprio inventor (o chamado período de graça), pelo INPI em
publicação oficial do pedido de patente depositado (por outras
pessoas, que não o inventor, obviamente) ou por terceiros, com base
em informações obtidas direta ou indiretamente do inventor ou em
decorrência de atos por este realizados .
Neste último caso, estará também a divulgação feita por outros entes
públicos, nacionais ou não, inclusive a publicação por escritórios de
patente estrangeiros, ou pelo titular do direito de pedir patente. O
dizer da lei, "direta ou indiretamente", abrange toda e qualquer
comunicação do teor do invento, deliberada ou não, obtida dolosa ou
culposamente, ou ainda sem qualquer culpa. Só se exclui da regra
geral do art.12 a divulgação de informações independentes, a de um
invento autônomo.
Como já se indicou, o período de graça é objetivo, e sua proteção não
é afetada pelo descuido ou falta aparente ou real de intento em
proteger o valor econômico do invento. Porém, não obstante o intuito
protecionista do instituto, voltado ao inventor individual ou pequena
empresa que ­ historicamente ­ tendem a perder o direito de pedir
patente por divulgarem o invento antes do depósito, o que se tem
neste dispositivo é uma suspensão do período em que a tecnologia cai
em domínio público. Assim, a interpretação de seu teor levará em
conta a exigência constitucional de balanceamento entre interesses
contrastantes, sem perder de vista à proteção ao mais fraco, que pode
ser o inventor, mas também sem frustar os interesses da comunidade,
que é de ter a tecnologia de uso livre, ou logo publicada para
conhecimento público.
Assim, nenhuma contemplação poderá haver no caso de invento de
titularidade uma grande ou média empresa que descura de pretender
proteção a seus inventos; dormientibus non soccurit jus. Para estes,
há que se aplicar o período de graça com o máximo de restrição.
Importantíssimo, neste contexto, é a prova do momento do invento.
Para satisfazer o requisito do prazo, convém aplicar os exatos
parâmetros de verificação de anterioridade, acima expostos, ainda que
com a ênfase oposta.
Notam vários autores do risco que é utilizar-se deste recurso da Lei.
9.279/96, eis que em muitos países não se concede o período de graça:
quanto a eles, o exercício do direito assegurado pela lei nacional
importaria, em seus sistemas jurídicos, em perda da novidade.

O que propugno não é uma proteção tipo Sebrae. Isso, sim, teria que
ter previsão em lei.
O que eu digo é: "Assim, a interpretação de seu teor levará em
conta a exigência constitucional de balanceamento entre interesses
contrastantes, sem perder de vista à proteção ao mais fraco, que pode
ser o inventor, mas também sem frustar os interesses da comunidade,
que é de ter a tecnologia de uso livre, ou logo publicada para
conhecimento público."
A aplicação do balanceamento de interesses constitucionais, como
indico nesse texto ai, não é em abstrato. Meu exemplo (que dou logo
em seguida no mesmo texto) de negativa de graça às médias e grandes
empresas é apenas ...um exemplo. "Assim, nenhuma contemplação poderá
haver no caso de invento de titularidade uma grande ou média empresa
que descura de pretender proteção a seus inventos; dormientibus non
soccurit jus." Aplica-se a graça como forma de mitigar uma
inferioridade real, caso a caso, na concretude das circunstâncias.
É essa a singularidade da aplicação de princípios. Nào é um
procedimento de subsunção de caso à regra. É uma aplicação de um
balanceamento de interesses, ponderando-os de forma a melhor aplicar
a norma segundo sua finalidade, na concretude do caso. Ou seja, é
diícil, mas não impossível, que uma grande empresa (jejuna de PI,
ignorante e iniciante em tudo) mereça a graça, como é possível que o
inventor singular, escolado e safado, não a mereça. Mas graça é
graça, como aliás o nome precisa.

Notem que não sou nem de longe o primeiro a aplicar uma análise de
princípios, e não de regras, à PI. Quem primeiro, e muitissimo bem,
interpretou o CPI/96 além do texto da regra, para bem aplicar o
balanceamento constitucional, caso a caso, foi Gustavo Leonardos:
Gustavo Leonardos, em A Perspectiva dos Usuários dos Serviços do INPI
em Relação ao Registro de Marcas sob a Lei 9.279/96. Revista da
Associação Brasileira da Propriedade Intelectual - ABPI Anais do XVII
Seminário Nacional de Propriedade Intelectual, 1997:
"A publicidade comparativa que obtenha sucesso, não vai forçosamente
prejudicar a reputação ou integridade da marca comparada? Mesmo a
despeito da veracidade e correção da informação ou comunicação
publicitária (artigo 38 do Código do Consumidor)? Ou nesta última
hipótese poderíamos considerar que há uma inversão do equilíbrio
entre as garantias constitucionais previstas nos incisos IX ("é livre
a expressão da atividade…de comunicação") e XXIX ("a lei assegurará…
proteção… à propriedade das marcas") do artigo 5º da Constituição
Federal? Se afirmativa a resposta à última pergunta, podemos afirmar
que para se dar esta inversão favorável ao anunciante deverá ser
observada a prevalência do conteúdo informativo do reclame sobre as
demais mensagens, inclusive implícitas, de caráter emotivo ou
deceptivo. Caso contrário, haverá a validação da concorrência
desleal, do uso indevido de marca alheia, através da propaganda
comparativa."

A igualdade, como é óbvio, não implica em igualar desiguais, e - na
fórmula absolutamente precisa de Aristóteles - não há desigualdade
quando desiguais são tratados na proporção da desigualdade existente
entre eles [1]. Diz Celso Antônio Bandeira de Mello [2]:
"as discriminações são recebidas como compatíveis com a cláusula
igualitária apenas e tão somente quando existe um vínculo de
correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida, por
residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela
conferida, desde que tal correlação não seja incompatível com os
interesses prestigiados na Constituição".

Nào me tenho por mais douto em constitucional do que os colegas, mas
como procurador aposentado, encarregado em sua carreira quase que
exclusivamente de matéria constitucional, tive de aprender a tratar
dessas coisas - à força. Em suma, um tarimbeiro fazedor de ADINS, de
vetos, sanções e pré-questionamentos.
Segundo o
direito constitucional corrente - pelo menos na vertente UERJ que
anda predominando no STF -, cabe ao intérprete ou aplicador da lei
decidir quando se pode discriminar para assegurar o cumprimento do
mandamento constitucional da igualdade. A interpretação
constitucional, especialmente dos princípios, e desses em especial o
de igualdade, não presume a aplicação exclusiva e mecânica de
uma "regra" legal.
Até há uns doze meses atrás, eu atroava os ares com a posição
de que a legitimidade democrática presume voto majoritário.
Mas fui impactado pela doutrina constitucional corrente, nem de longe
só brasileira, segundo a qual a judge-made law tem igual e talvez
superior pestígio - especialmente, de novo, no caso de aplicação de
princípios. Confesso que, em particular desde ontem, a imponência do
princípio majoritário está me parecendo muito pouco convincente.
Ainda me doi aceitar essa realidade da jurisprudência daqui e de
quase toda parte, mas, como dizia Ulysses (não o de Ítaca...), contra
fatos não há argumentos. Neste momento, estou engajado numa
iluminadora pesquisa sobre o direito constitucional comparado da
propriedade intelectual, e a jurisprudência americana, européia
(especialmente da Corte de Direitos Humanos), a alemã, a italiana,
a...colombiana....(!!!) é interessantíssima. É jurisprudência de
princípios e não de regras. Até fim de março tem de sair um texto
sobre isso. Vai sair.

Pois, à luz da realidade do direito como ele existe agora, aí fora na
concretude da prática, e sem considerar os desejos de uma igualdade
formal que assegurasse mais segurança jurídica do que justiça, eu
subscrevo sem medo o texto que mandei na mensagem de hoje. Que
escrevi, aliás, em 2002. Quando minha posição ideológica a favor do
princípio majoritário estava em briga com a aplicação que propugnava
da regra do período de graça.
Agora, pacificado internamente nessa matéria pela atrição dos fatos
da vida, não tenho dúvida quanto ao que escrevi. Ou seja, uma regra
de proteção aos menos capacitados, em matéria de direito de exceção,
como é a Propriedade Intelectual, não pode ser aplicada de forma a
inverter - não os propósitos do legislador - mas a funcionalidade
constitucional. Ou seja, essa coisa de usar período de
graça para dar volta em escorregada de perda de prazo de prioridade é
excelente advocacia, mas péssimo direito.

SPC e patente pipeline

Uma aluna me indagou, e socializo um pouco minha resposta para a
reflexão e eventual refutação dos colegas.
Não creio que seja possível medir o tamanho da patente pipeline pela
equação (patente original+SPC. POr que?
Comecemos olhando o Art. 230. do CPI/96. Lá se diz que (§ 4º.) "Fica
assegurado à patente concedida com base neste artigo o prazo
remanescente de proteção no país onde foi depositado o primeiro
pedido, contado da data do depósito no Brasil e limitado ao prazo
previsto no art. 40, não se aplicando o disposto no seu parágrafo
único."
Acontece que esse período se refere à patente como definida nos
tratados e convenções em vigor no país; o que diz o caput do art. 230
do CPI/96 é o direito é exercido "por quem tenha proteção garantida
em tratado ou convenção em vigor no Brasil". Assim, é preciso então
precisar se o SPC é uma patente nos termos dessas convençoes e
acordos.
Não me parece que sejam. Em primeiro lugar, como diz o Council
Regulation (EEC) No 1768/92 of 18 June 1992 concerning the creation
of a supplementary protection certificate for medicinal products,
encontrada em (http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!
celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=EN&numdoc=31992R1768&model=guichett ) em
seu art. 4o., a proteção não é idêntica à da patente, mas cobre
apenas um segmento da proteção anterior - "the protection conferred
by a certificate shall extend only to the product covered by the
authorization to place the corresponding medicinal product on the
market and for any use of the product as a medicinal product that has
been authorized before the expiry of the certificate".
A proteção é assim um monopólio do produto registrado na vigilância
sanitária. Por que isso? Pela aplicação do princípio do
balanceamento constitucional dos interesses em jogo:. Dizem os
consideranda do Regulamento 1768/92:
Whereas all the interests at stake, including those of public health,
in a sector as complex and sensitive as the pharmaceutical sector
must nevertheless be taken into account; whereas, for this purpose,
the certificate cannot be granted for a period exceeding five years;
whereas the protection granted should furthermore be strictly
confined to the product which obtained authorization to be placed on
the market as a medicinal product;
Assim, a patente cobre a exclusividade da tecnologia reivindicada; o
SPC do produto registrado. Como o produto é registrado lá, só lá, com
efeitos exclusivamente circunscritos ao território pertinente, não há
objeto possível em face de uma patente emitida aqui.
EM segundo lugar, a proteção suplementar (a legislação comunitária e
nacional evita com ênfase chamara proteção de "patente") é eventual,
e resulta em cada caso de razões completamente independentes da
concessão da patente. Só há SPC se o registro sanitário demorar.
Assim, a natureza desse Certificado é indenizatório, compensação de
uma mora da Administração absolutamente diversa da concessão
patentária, e não consequência da simples revelação da tecnologia ao
público. O motivo da concessão do SPC é distinto da concessão da
patente.
Ou seja, SPC não é patente.
Em terceiro lugar, a prorrogação da patente pipeline em razão do SPC
europeu importaria em fazer o público e o governo brasileiro
indenizar uma desídia de uma administraçào estrangeira o que, por
mais entusiasticos que possamos ser quanto à colaboração
internacional, é uma doidura.
Em quarto lugar, a economia do art. 230 é voltada exatamente às
hipóteses em que " o objeto [da patente] não tenha sido colocado em
qualquer mercado, por iniciativa direta do titular ou por terceiro
com seu consentimento ". Pode acontecer que esse retardo seja
meramente voluntário; mas essa hipótese acadêmica empalidece quanto à
probabilidade realísitica que o diferimento resulte de retardo no
registro sanitário. Assim, a eventual barreira à entrada no mercado a
quo é exatamente compensada aqui pela pipeline. Acrescer as farras do
pipeline com mais acréscimos, a pretexto exatamente da mesma barreira
à entrada é criar uma patente-marajá.
Finalmente, vamos dar uma olhada no artigo 5o. da Regulamento:
Article 5
Effects of the certificate Subject to the provisions of Article 4,
the certificate shall confer the same rights as conferred by the
basic patent and shall be subject to the same limitations and the
same obligations.
Poderiam suscitar esse artigo como argumento que o SPC é, sim,
patente. Mas é exatamente o que desmente o texto acima. O SPC
corresponde aos teor da patente, Subject to the provisions of Article
4"". Ou seja, no tocante ao produto registrado. E só nele.

Marcas tridimensionais

Tenho entendido que as marcas tridimensionais só podem ser
registradas após a demonstração de pré-aquisição de secondary
meaning.
Tal resulta do equilíbrio constitucional necessário na propriedade
intelectual, que reserva para proteção de objetos criativos um termo
certo de proteção, e para os objetos meramente simbólicos a
perenidade. Seguramente não será a simples vontade do depositante que
fará escapar das constrições constitucionais de limitação no tempo um
objeto que - não fora pela previsão de marca tridimensional - seria
apenas suscetível de tutela como desenho industrial, ou
eventualmente, direito autoral.
Assim, como equilibrar as duas prescrições - tutela das marcas e a
restrição temporal das criações objetivas?
Quanto à questão do efeito técnico, traz a lei uma antiga exigência
quanto à marca ­ que ela seja um elemento de distinção, e não de
funcionalidade. Quanto à questão, pronunciou-se a Suprema Corte
Americana am Qualitex, 54 U.S. at 170:
"[i]n general terms, a product feature is functional, and cannot
serve as a trademark, if it is essential to the use or purpose of the
article or if it affects the cost or quality of the article (..) It
is the province of patent law, not trademark law, to encourage
invention by granting inventors a monopoly over new product designs
or functions for a limited time, after which competitors are free to
use the innovation."
É de ter-se em exata noção o que é marca e o que é forma expressiva
de um produto. Explica-se: a função da marca não é a de conformar
objeto material que se anuncia, mesmo se a forma do produto ou a sua
embalagem possam ser elementos úteis no merchandising e na
identificação.
Assim é que uma coisa é a marca, e outra o formato do próprio artigo
ou sua embalagem: a marca designa, através de signo de natureza
simbólica (o significante é independente do significado; "Leão"
designa um tipo de mate, e não o felino); o formato ou
embalagem "presentifica" ou identifica o objeto material, funcionando
ao identificar como um signo de natureza indicial (o significante é
parte do significado; a fumaça indica o fogo).
Note-se, de outro lado, a redação que, no texto atual, veda o
registro (art. 124, XXII) de "objeto que estiver protegido por
registro de desenho industrial de terceiro". A redação anterior
proibia o registro de marca "constituída de elemento passível de
proteção como modelo ou desenho industrial". Assim, pela redação
literal do dispositivo, poder-se-ía entender que:
a) é possível a dualidade de proteção entre marca e desenho
industrial do mesmo titular
b) é possível o registro como marca de objeto passível de proteção
como desenho industrial, mas que não o tenha sido por terceiros.
Quanto à identificação entre o objeto de desenho industrial e o de
marca, tem-se a tal objeção constitucional. O sistema de proteção aos
desenhos industriais está sujeito ao cânone constitucional da
temporariedade. Não se vê como conciliar a perenidade do objeto
marcário e a temporariedade do objeto de desenho industrial, quando
são ambos a mesma coisa. Assim, impossível a proteção por marca da
forma, ainda que não necessária, comum ou vulgar do produto ou de
acondicionamento, ou ainda que possa ser dissociada de efeito
técnico.
Não se argumente que coisas perenes como a garrafa da Coca Cola, ou
da Perrier, são autênticas marcas. A proteção existirá, perenemente,
através dos mecanismos da concorrência desleal, protegendo a imagem
eterna enquanto dure na concorrência - é esta a proteção adequada ao
trade dress. Mas não haverá a exclusividade marcária. De outro lado,
levando-se em conta a possível dualidade de proteção, quanto à
parcela estética, por direito autoral e por desenho industrial,
sempre subsistirá a eventual possibilidade de permanência da
respectiva tutela.
No entanto, admite-se uma hipótese da proteção constitucionalmente
válida do trade dress através do sistema registral. O ponto chave
para a constitucionalidade da proteção da marca tridimensional é a
satisfação completa e intensa do requisito de distintividade como
secondary meaning. Só poderá haver registro constitucionalmente
válido da forma de um produto quando na percepção do público tal
aspecto tenha-se tornado índice notório da origem do produto. Como a
garrafa da Coca Cola.
É o importantíssimo sentido da decisão da Suprema Corte (em Wal-Mart
Stores, Inc. V. Samara Brothers, Inc., --Decided March 22, 2000), em
tudo adequada ao nosso próprio sistema constitucional:
With product design, as with color, consumers are aware of the
reality that, almost invariably, that feature is intended not to
identify the source, but to render the product itself more useful or
more appealing.
Se não há notoriedade do vínculo entre a forma do produto e sua
origem, o registro não pode criar tal vínculo, sem afrontar a regra
da temporariedade da proteção das patentes e desenhos. Infelizmente,
essa não é a solução adotada pela Lei 9.279/96. Para fazer-se uma
interpretação de acordo com a Carta do Art. 124, XXI do CPI/96, o
INPI só registrará forma do produto quando e se tal forma estiver
notoriamente ligada à sua origem.

INPI e administração fiscal

Acho que a discussão é importante. Eu nunca achei que o INPI tenha
competência para impor nada quanto à legislação fiscal. Mas, por
força da legislação própria, que cito exaustivamente no último
capítulo do meu Uma Introdução, 2a. Edição, o INPI é agente auxiliar
da administração fiscal, e apenas se pronuncia quanto a aspectos de
fato e de direito, pertinentes à sua competência legal. O fiscal
depois pode, mas não é obrigado, a levar em conta o que o INPI achou,
mas é condição de dedutibilidade que o INPI tenha se pronunciado.
E a nova redação do Código da Propriedade Industrial quanto à
competência do INPI nào alterou em nada tal competência.
Como diz o nosso livro de 1983:
"Com a criação do INPI em 1970, e com a promulgação do novo Código da
Propriedade Industrial em 1971, surge uma alteração importante na
execução da legislação tributária e monetária já em vigor quanto ao
pagamento de royalties e de tecnologia. Reconhecendo que o novo Insti-
tuto estaria melhor capacitado para avaliar a necessidade dos
dispêndios e a efetividade dos direitos e serviços em questão, tanto
a administração monetária quanto a tributária passaram a se articular
ativamente com a autarquia.
(...)
Ficou assim definido o sentido da ação integrada da Administração
Pública, que passou a só admitir a eficácia tributária e monetária
dos pagamentos de marcas, patentes e tecnologia, depois de os
respectivos contratos serem substantivamente examinados pelo órgão
com competência para tal fim.
E, mais adiante:
"À averbação o INPI verificaria a possibilidade de prestação efetiva
da assistência técnica, a existência ou não de direito da propriedade
industrial, etc.; em nível mais geral, a autarquia verificaria, como
órgão especializado e ex ante, a necessidade da despesa e se esta é
usual no ramo de atividade em questão"
Note-se que a legislação vigente não só confirma, mas amplia este
dever legal. O atual Regulamento do Imposto de Renda, Decreto
3000/99, prevê a averbação do INPI, como pressuposto substantivo de
concessão de benefícios ou dedutibilidade fiscal.
Apesar de ter sido chamado algumas vezes durante esses 26 anos a
retreinar os técnicos do INPI quanto à legislação fiscal, não
acreditei jamais que o INPI tenha competência nem funções de
fiscalização. Como o Instituto Nacional de Tecnologia é consultado
para estabelecer prazo de vida útil de bens físicos no caso de
depreciação para IRPJ, assim o INPI, como órgão técnico é consultado
necessariamente, na matéria que é de competência dele.
Isso não é, de jeito nenhum, irracional, mas uma das raras coisas
inteligentes e menos corruptas da administração fiscal. Nem eu nem
você, estou certo, quereriamos enfrentar um fiscal cismando que uma
tecnologia não existe. Nessas horas, o certificado do INPI te
assegura e poupa achaques. O que o INPI poupa dinheiro às empresas é
uma história não contada e incontável.

Eu não faço opinião se a concorrência é ou não positiva em todos os
casos. Eu pretendo descrever (e nisso posso estar certo ou errado) um
ambiente constitucional onde se verifica o conflito de um princípio
(o da liberdade de iniciativa, art. 1o., IV; e de concorrência, art.
170) e um preceito, que está (erradamente, eu acho) no capítulo de
direitos e garantias constitucionais.
Assim, ao dar a livre concorrência como plano de base, e a restrição
à concorrência como negativo ao plano de base, eu só descrevo uma
regra de jogo da nossa Constituição.
Parece que não só da nossa Constituição. Como digo no livro que você
cita:
O ponto máximo de tensão constitucional: a restrição à concorrência
Como se resolve a tensão entre tais preceitos constitucionais
relativos à liberdade de concorrência e à limitação da concorrência
da Propriedade Intelectual?
Dizem as Anotações à Constituição Americana exatamente sobre essa
questão:
Underlying the constitutional tests and congressional conditions for
patentability is the balancing of two interests—the interest of the
public in being protected against monopolies and in having ready
access to and use of new items versus the interest of the country, as
a whole, in encouraging invention by rewarding creative persons for
their innovations.
O direito de competir a que se refere o art. 1º da nossa Carta é o
direito de livre cópia das criações técnicas e estéticas. A chave da
propriedade intelectual é que fora dos limites muito estritos da
proteção concedida, o público tem direito livre de copiar. Diz a
decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos em 1989, num acórdão
unânime do caso Bonito Boats , que enfatizou esse direito
constitucional à livre cópia pelo público:
The efficient operation of the federal patent system depends upon
substantially free trade in publicly known, unpatented design and
utilitarian conceptions. (...) From their inception, the federal
patent laws have embodied a careful balance between the need to
promote innovation and the recognition that imitation and refinement
through imitation are both necessary to invention itself and the very
lifeblood of a competitive economy.
A mesma Corte põe claro que não só há um direito à cópia, mas que
esse direito é de fundo constitucional:
"[t]o forbid copying would interfere with the federal policy, found
in Art. I, § 8, cl. 8 of the Constitution and in the implementing
federal statutes, of allowing free access to copy whatever the
federal patent and copyright laws leave in the public domain." Compco
Corp. v. Day-Brite Lighting, Inc., 376 U.S. 234, 237 (1964)
Assim a tensão constitucional máxima em matéria de propriedade
intelectual existe entre a liberdade constitucional básica da livre
cópia e o direito constitucional de exclusividade sobre as criações
intelectuais.

Como alguns de vocês já me ouviram dizer, a intervenção da Anvisa
como colaboração é sempre bem vinda; mas a anuência - no sentido de
consentimento - é inconstitucional. Decisões políticas quanto a
patentes são tomadas, exclusivamente, pelo Congresso Nacional, em
sentido genérico e em obediência aos princípios da isonomia do art.
5o. caput da Carta e (se for o caso e o Congresso quiser) às regras
de tratamento nacional dos tratados.
Não sou pessoalmente partidário de dar patentes para segundo uso
farmacêutico, aliás nem de primeiro. E acredito, com toda razão de
fazê-lo, que essas patentes vão contra o interesse nacional. Por
enquanto...
Acho que vale sempre lembrar a decisão da Corte Constitucional da
Itália de que entendeu que - a) depois que a industria nacional
italiana já estava capacitada a concorrer e b) o Estado já dava um
incentivo razoável à pesquisa; e c) os benefícios econômicos do
Mercado Comum já tinham tirado a Itália da miséria e do
subsenvolvimento dos filmes do realismo pós-guerra - a negativa de
patentes PASSAVA A SER INCOSTITUCIONAL.......:
In realtà, negli ultimi anni la presa di coscienza della sopravvenuta
mancanza di ogni fondamento razionale della deroga é cresciuta di
pari passo con l'affermarsi del valore della ricerca scientifico-
tecnica e del dovere della Repubblica di promuoverla; con la più
elevata capacità dell'industria farmaceutica italiana di organizzare
la ricerca, anche in rapporto alle condizioni di competitività con
quella degli altri paesi; ed infine con le più intense relazioni con
i mercati esteri, particolarmente nell'ambito degli stati
appartenenti alla organizzazione del Consiglio d'Europa ed a quella
della Comunità economica europea (come é attestato dalle convenzioni
stipulate dal governo italiano, tutte orientate a restringere o a
eliminare radicalmente la possibilità di vietare la brevettazione in
singoli settori).
A decisão é interessantíssima: ao falar de "sopravvenuta mancanza", a
Corte diz que o que era constitucional antes (negar patentes a
farmacêuticos) passa a não ser depois, sem mudança de texto seja na
Carta seja na lei ordinária, porque as situações de fato se
alteraram.
A meu ver, esta avaliação teria de ser feita não pela Corte mas pelo
Congresso; como o Procurador Geral da República está sustentando no
caso de anencefalia decidido (quanto à liminar)ontem, decisões como
esta não podem ser tomadas pelo Supremo (italiano ou brasileiro).
Mas o que não vai mudar, o Congresso querendo ou não, eu achando que
se deva negar patente a primeiro, segundo ou undécimo uso
farmacêutico, o nosso Ivan Alehrt achando o contrário, é que a nossa
Constituição não permite ao INPI, ANVISA, ao Gilberto Gil ou a
qualquer instituição administrativa exercer poder discricionário na
hora de dar patente.
Quem inventa, do simples ato de criação, tem um direito subjetivo
constitucional a obter sua patente, nos termos prescritos pela
Constituição e pela lei votada pelo Congresso, e esse direito não
pode ser denegado pela avaliaÇão caso a caso de nenhum autoridade
pública. O poder da autoridade pública é de examinar os pressupostos
constitucionais (existência de invento, novidade, atividade
inventiva, suficiência descritiva e industrialidade)e os legais (art.
18 do CPI/96) e DECLARAR SUA EXISTÊNCIA. Só. O poder é vinculado com
correntes de tungstênio.
Tenho o mais rematado respeito ao magistério da Prof. Maristela
Basso, de cuja doutrina eu aprendo em todos os casos, e com cuja
visão maior de Direito tenho sempre me ajustado entusiasticamente.
Neste caso da anuência da ANVISA, porém temos um dessas diferenças
vivificantes de opinião quanto à interpretação constitucional.
Diferença tática apenas.
Acredito que se deva trazer a decisão das matérias relativas à
Propriedade Intelectual ao palco maior da democracia e da
constitucionalidade. Fui militante da guerra de guerrilhas do
nacionalismo tecnocrático por vinte anos; agora, entendo que as
instituições não comportam mais um guevarismo anvisiano, mas exigem
que se discuta, no espaço cruento do Supremo, se a prorrogação de
patentes ao argumento da aplicação do TRIPs atenta, ou não, contra o
ato jurídico perfeito e o direito adquirido.
Para sair do tom muito formal: hoje em dia estou acreditando no lema
verfassungsrecht über alles.

O "perigo chinês" - motivo do primeiro filme The Manchurian
Candidate, de 1962, que vem essa semana em nova versão às telas com
Denzel Washington no lugar de Frank Sinatra - passou a ser "o perigo
das megaempresas". Como no filme, talvez haja mais perigo para o
mundo no excesso do que na violação.
Como sinodescedente e advogado do único caso em que os chineses
ganharam um processo de dumping no Brasil, noto apenas que o exemplo
da China, por sua enorme e crescente importância econômica, pode
ajudar a mudar a sensibilidade mundial na distinção do que
é "violação"de PI e o que é "excesso" de PI. É o que conversava há
20 anos, com minha colega de turma da Columbia Law School, Xue
Hanqin, hoje embaixadora da China nas Nações Unidas. A visão
penetrante dela sobre a importância - especialmente - do sistema de
patentes me surpreendeu imensamente.
A mudança de status na área de dumping (de país de ecomomia planejada
para país de economia de mercado), que o Lula ofereceu, tem realmente
que assustar a FIESP e nossos irmõas argentinos. Mas a tendência vai
para esse lado. O status da China como uma economia de mercado está
sujeita à revisão em curso nos Estados Unidos (a última sessão foi em
3/6/2004). Principalmente, a autoridade anti-dumping da Índia, em 27
de abril último, no caso Yuasa Battery Guangdong Co. Ltd., conclui
que a China, para tais efeitos, pode ser reconhecida como uma
economia de mercado.
Eu mesmo acabei de completar, como advogado de empresas chinesas, a
aquisição de uma subsidiária de empresa americana operando no Brasil
no setor de informática.

O que não se pode confundir é a China com esses piratas chineses que
andam sendo colhidos pelas CPIs da vida. Para começar, eles não estão
no seu país natal, e provavelmente por alguma excelente razão....
Esses são tão parâmetros da propriedade industrial chinesa quanto as
brasileiras do Bois de Boulogne são da nossa economia.

Eu ando especialmente irado com a falta de responsabilidade da
imprensa brasileira, fácil em acusar, e sem patrimônio para responder
pelos erros. Isso, vindo de alguém que começou a vida como repórter
do Jornal do Brasil, e que ama essa profissão, mas também já militou
em muitas ações de perdas e danos contra jornais (e ganhou...)
Mas, desta vez, concordo com as questões suscitadas pela matéria.
Principalmente porque, se fosse um jornalista de aluguel, teria
apenas estímulo de escrever o contrário.
Estamos num momento histórico em que o pêndulo de interesses da
propriedade intelectual está desbalanceado e errático. No lado "hard"
dos direitos - patentes dos setores tradicionais, por exemplo -
sinto, como o The Economist, que há proteção demais. Nos
setores "novos", e em especial no segmento de tecnologias da
informação, a proteção está - ao mesmo tempo - insultuosamente
excessiva e notavelmente insuficiente.
Como assim? Para fechar as brechas da Internet e das tecnologias auto-
duplicativas, as legislações e práticas vão indo para uma
superproteção que não resolve o problema, mas desfigura o instituto
da patente e do direito autoral. Como assim? Uma série de estudos
publicados na Columbia Law Review em agosto de 1994 explica: à
pretexto de resolver esses impasses tópicos e específicos, os
titulares de direitos aproveitam para aumentar as estruturas
genéricas de proteção.
Ou seja: o equilíbrio de interesses entre a sociedade (de um lado) e
os investidores em criação tecnológica e cultural (de outro) talvez
pudesse ser resolvido com um tiro de calibre 22 de alta potência.
Talvez. Mas a retórica dos titulares vende o calibre 12 ou (muitas
vezes) o morteiro shrapnel. Numa de "posso não pegar a borboleta
rara, mas acerto em alguma coisa, nem que seja no outro
lepdopterologista".
Ora, isso dá no que fala o The Economist. A solução certa? A pelo
menos de alguns dos autores da Columbia Law Review é: matizar,
adaptar-se, ponderar os interesses mais de acordo com as necessidades
reais, e não as retóricas. Patente de software sim....por
exemplo...mas por 18 meses. Ou não uma exclusividade, mas uma margem
de proteção de preço. Etc. Prazo chapado e condições uniformes de
proteção para todas áreas de tecnologia (não estou falando, aqui, de
uniformidade nacional....) é uma idiotice. De outro lado, a crise de
demanda do PCT mostra que abaixar demais os requisitos leva ao caos.
O que está acontecendo é um daqueles momentos de insanidade coletiva
de que falava Barbara Tuchman. Ao contrário do que dizem os pobres de
espírito, o papel NÃO aceita tudo. Proteção demais ou proteção de
menos dá o mesmo efeito: desestímulo ao investimento criativo, e dano
à sociedade.

"decisões da Justiça Estadual, em segunda instância, proibindo o uso
de marca (por alegada contrafação), muito embora a marca em questão
esteja devidamente registrada no INPI em nome do alegado infrator"(Gabriel Leonardos)


Vejo aí um resultado triste daquela política do INPI de algumas
administrações atrás, de levar em consideração na constituição da
exclusividade de marca a pretensa concorrência desleal.

Quando a própria instituição desmoraliza a pretensão constitucional de obter
marca, na época sem base em lei que acolhesse o exercício dos
direitos do usuário anterior, abre-se a porta para essas patologias.
No meu entender, é uma lição de sobriedade para quem gosta de criar
direitos de propriedade intelectual sem amparo no princípio
majoritário - sem voto do Congresso Nacional. É o caso, por exemplo,
da pretensa constituição de direitos exclusivos de comercialização,
previstos no art. 70.9 de TRIPs, sobre os quais assim falo no meu
livro sobre o acordo:

No caso de aplicação diferida de TRIPs, quando um produto for objeto
de uma solicitação de patente num Membro, em conformidade com a regra
mencionada logo acima, serão concedidos direitos exclusivos de
comercialização por um prazo de cinco anos, contados a partir da
obtenção da aprovação de comercialização nesse Membro ou até que se
conceda ou indefira uma patente de produto nesse Membro se esse prazo
for mais breve, desde que, posteriormente à data de entrada em vigor
do Acordo Constitutivo da OMC, uma solicitação de patente tenha sido
apresentada e uma patente concedida para aquele produto em outro
Membro e se tenha obtido à aprovação de comercialização
naquele outro Membro.

Pois na LEI No 10.603, DE 17 DE DEZEMBRO DE 200, que dispõe sobre a
proteção de informação não divulgada submetida para aprovação da
comercialização de produtos e dá outras providências inclui-se um
artigo pelo menos dúbio:

Art. 14. Esta Lei não exclui os direitos exclusivos de
comercialização de produtos farmacêuticos e produtos químicos para a
agricultura, estabelecidos em acordos ou tratados internacionais em
vigor no Brasil.

Ora, a lei não exclui - nem inclui....porque tais direitos não foram
assegurados em nenhum texto de legislação interna em vigor no
Brasil, e nem os mais encarniçados defensores da aplicação direta de
TRIPs podem entrever a constituição de tais direitos através do
disposto no art. 70.9 de TRIPs:
Quando um produto for objeto de uma solicitação de patente num
Membro, em conformidade com o parágrafo 8.a, serão concedidos
direitos exclusivos de comercialização, não obstante as disposições
da Parte VI acima, por um prazo de cinco anos, contados a partir da
obtenção da aprovação de comercialização nesse Membro ou até que se
conceda ou indefira uma patente de produto nesse Membro se esse prazo
for mais breve, desde que, posteriormente à data de entrada em vigor
do Acordo Constitutivo da OMC, uma solicitação de patente tenha sido
apresentada e uma patente concedida para aquele produto em outro
Membro e se tenha obtido à aprovação de comercialização naquele outro
Membro.
No entanto, o INPI recentemente emitiu documento "para efeitos do
disposto" no art. 70.9 de TRIPs. Começamos de novo? Quem com ferro
fere.....

Pirataria e criatividade

Numa longa conversa ontem com o Ministro Eduardo Costa do MCT (o assunto era a lei de inovação e os incentvos fiscais que têm de ser propostos em 120 dias...) falávamos de pequenas e médias empresas. Segundo o consultor do MCT, elas só inovam copiando de outras empresas, ou forçadas pelo encomendante de novos produtos. Aproveitei para falar da minha candidatura frustrada ao Conselho Pirataria do MJ. O que eu queria lá? expressar a posição da academia, ou de uma certa academia, que não acha que se deva tratar sempre pirataria com repressão. Pelo menos a pirataria de produtos (não a de cópia escarrada de cds, software, dvds, etc...que não representa nenhuma contribuição criativa) revela uma vocação que deve ser aproveitada.
O Ministro iluminou-se com a sugestão. Pessoal da sua equipe mais próxima mencionou que o representante do ministério deveria estar muito atento para isso. Há casos (disse-se) de cidades inteiras de vertiginosa produção emulativa (é um nome apena politicamente correto...). Autênticas jazidas de capacidade industrial. Lá não se precisa essencialmente de ensinar a fazer, mas aproveitar o know how, criar uma imagem própria, e aplicar o que o MCT chama (mais palavras politicamente corretas) "inteligência competitiva". Evitar com cuidado as contrafações, e soltar-se livre no domínio público e na criação de design cooperativo. Sem dúvida, inteligência.
Tais cidades e regiões, para suprir o problema da publicidade, deviam poder usar símbolos distintivos regionais, que denotassem o estilo próprio. E a criação dessa imagem é função do Estado. Afinal, orquídias lindas não deixam de praticar parasitismo. E repressão, com qualquer roupagem, é sempre repressão. Sem inteligência é só represão.

Um elemento conceitual básico da economia de mercado é que os
interesses privados não sejam pagos pelo contribuinte. Na idéia de
que existem liberdades, ou seja uma esfera de atuação privada onde o
Estado não pode entrar, direitos, ou uma situação jurídica
consistente num poder de ação individualizado pela lei estatal, e
entitlements, um poder de ação contra o estado - especialmente na
área social - a economia de mercado em estado de álcool puro pára nos
dois primeiros. Se tanto - os radicais de direita tipo unabomber
ficam só com as liberdades.


Acontece que a economia de mercado não assimila bem a estatização da
Propriedade Intelectual. Custos de defesa de patentes ou marcas não
devem ser pagas pelo Estado, com dinheiro do contribuinte.


Por isso mesmo, não existe tutela penal em patentes nos
Estados Unidos. Existe, sim, crime de dizer que tem patente quem não
o tem (multa de até 500 dolares), ou de se dizer advogado
especialista em patentes (multa de até 1000 dólares)....(É tudo,
salvo o crime de colocar marca falsa em objetos de ouro e prata).


Assim, quem assume o custo e o encargo da defesa é o titular da
patente ou marca, e não a polícia ou o ministério público. Fui checar
se essa situação persistia ainda hoje. Confirmei que sim, olhando
todo United States Code.


Crime existe de violação de marcas e direitos autorais, estes em norma que só foi
generalizada para todos tipos de obra em 1992. A existência desse
crime é uma das maiores razões de insurgência dos professores de
propriedade intelectual nos Estados Unidos contra os
excessos "selvagens e incivilizados" da lei americana em vigor.

Diálogos com Antonio Abrantes

Já que falei do assunto, transcrevo um trecho do Manifesto Sobre a
Proteção dos Programs de Computador, da Pamela Samuelson, Reichmann,
etc, a p. 2371 da Columbia Law review no. 94 (1994):


A market-oriented approach for the protection of incremental
innovation embodied in computer programs might employ "blocking
periods" during which, as in exclusive rights regimes, certain uses
of an innovation would be prohibited. However, a market-oriented
legal regime could more narrowly tailor blocking periods so that they
provide only the degree of artificial lead time that software
developers need to avoid market failure 251 Also, a market-oriented
legal regime could use blocking periods more selectively than
traditional exclusive rights laws have done. It could, for example,
provide a longer blocking period against reuse of an innovation by
software developers operating in the same market than against reuse
by developers who sought to employ the same innovation in a remote
market segment 252 It could also exempt appropriations of program
innovations having no effect on the market (e.g., some research
uses),25s


A market-oriented legal regime could also employ other mechanisms to
achieve its efficiency-enhancing aims, such as requiring users to
acquire automatically granted, royalty-bearing licenses for certain
types of uses.254 That is, it could develop liability rules that
would, for some period of time, compensate developers when second
comers used their innovations.255 These liability rules could, for
example, take into account the market segment in which a second comer
operated, the nature of the appropriated entity, and the degree of
similarity between the two products.25s

Diálogos com Antonio Abrantes:

(AA)_ a) exatamente porque sei que nos EUA estão ignorando a noção
> de "técnico", tal como definida no caso Morse e Rote Taube, que me
> demorei em falar do assunto. Se não hovesse esse precedente,
bastaria citar que - no Brasil - o Congresso Nacional optou por não dar
> patente de software.

> Os Estados Unidos a rigor não estão ignorando o termo "tecnico",
apenas este termo não aparece na lei americana como criterio de
concessão de patentes. Nao vejo essa dualidade no USPTO,
especialmente depois de 1980 com decisao da Suprema Corte Diamond v.
Chakrobarty em que o juiz cita um relatorio do Congresso que
acompanhou a elaboração do patent Act de 1952 em que se diz
que "Congress intended statutory subject matter to include anything
under the sun that is made by man". O USPTO ja concedeu milhares de
patentes de software e apos o caso Signature em 1998 nem mesmo
metodos de fazer negocios, ultima barreira a ser vencida, agora tem
restrição. Portanto , tanto na Suprema Corte americana como na
pratica do USPTo nao vejo onde existe tal dualidade quanto a conceder
ou nao patentes de sofwtare.


> O INPI ha longas datas tem dado patentes de software. Aqui digo
minha experiencia como examinador. Quando eu cheguei observei que uma
pratica de muitos pareces era se pedir que o requerente nao
mencionasse que a invenção era feita por software. O requerente entao
refazia o texto retirando qualquer citação a sofwtare e descrevendo a
invenção como um processo. Como saber agora que aquilo era um
software ? nao tinha mais como. Ou seja, patentes de software foram
concedidas sem se saber que na verdade aquilo era implementado por
software. hoje esta estrategia nao é mais feita. Um manual de exame
do início da década de 90 no INPI escreve: "A concessão de patentes
de invenção que incluem programas de computador para realização de um
processo ou que integram equipamentos que realizam tais processos tem
sido admitidos pelo INPI há longos anos. Isto porque não pode uma
invenção ser excluída de proteção legal, desde que atendidos os
requisitos convencionais de patenteabilidade, meramente pelo fato de
que para sua implementação utilizem programas de computador. Assim o
programa de computador em si é excluído de proteção patentária,
todavia, se o programa controla a operação de um computador mesmo
convencional, de modo a alterar tecnicamente o seu funcionamento, a
unidade resultante do programa e do computador combinados pode ser
uma invenção patenteável como método ou dispositivo".

> " b) a patente não é uma afronta à sociedade; é só uma afronta ao
> regime capitalista. Afronta a um sistema que repele as constrições ao
> mercado, a intervenção estatal, às artificialidades jurídicas.
> Suporta-se a patente num regime de mercado, para proteger os
> inventos, simplesmente porque não há no momento alternativa
melhor; mas nossos colegas de Stanford e Harvard andam produzindo muita
> fumaça na busca de uma outra hipótese. Parodiando Churchill, a
> patente é a pior das alternativas, fora todas as outras."
>
> Sinceramente Denis, voce ja leu o livro do Kevin Rivette, Rembrandt
in the attic ? Ele mostra que "nossos colegas de Harvard" citam
claramente que patentes estimulam a inovação. Voce esta se referindo
a Laurence Lessig de Stanford ? Shapiro em Economia da Informação
tambem sustenta a tese de que patentes sao uma ferramente importante
na estrategia de competicao da economia digital. Vejo um vestigio
de "socialismo" em seu argumento. Me parece um argumento da decada de
70 quando o Brasil pensava ainda em afrouxar o sistema de paises
em "beneficio" dos paises pobres. Mas as tentativas se frustraram na
era pos TRIPS, estamos numa nova perspectiva. Discordo totalmente de
voce: estou absolutamente convencido que os sistema de patentes é
benefico para o Brasil, se é que ele deseja continuar desenvolvendo
alguma tecnologia. Digo isso, não baseado em ideologias mas em fatos.
Pense nas patentes de farmacos antes de 1996. pois sem protecao de
patentes nao fomos capazes de produzir um unico medicamento. Agora
com a lei nova de patentes, veja o projeto genoma sendo patenteado
por pesquisadores da USP, a vacina contra hepatite B de Ricardo
Granovski do Instituo Butanta, ou o anti inflamatorio desenvolvido
por Gilberto de Nucci, junto com a Ache.

> c) a definição de "técnico" é simplesmente...técnica. O "técnico"
aí é o que se constroi nas tradições de Rote Taube mais EPO. As
> ponderações que você, Antonio, aduz quanto à acepção corrente, ou
> engenheiral, de "técnico", são supinamente pertinentes...mas
> atécnicas.
>
> Devo inciar uma tese de doutorado que fala da construção social dos
artefato tecnicos, conforme Latour, Callon, Bijcker, John Law e
outros. Concordo que a definicao do significado da palavra tecnico
seja construido socialmente. Isto se percebe quando se acompanha
cronologicamente como o USPTO e a EPO foram cada vez mais alargando o
conteudo das patentes de sofware permitidas a ponto de que o que
antes era excecao agora virou regra. O que eu coloquei nos meus e-
mails anteriores é que o significado da palavra tecnico em
antropologia e historias das ciencias/tecnologia sempre foi bem
amplo. Esta divergencia entre o uso da palavra pelos tribunais e seu
uso corrente no meu entender é que foi o alvo das principias criticas
as patentes de software. A EPO por exemplo é bastante confusa a
respeito quando tenta dar uma definicao do que seja a palavra
tecnico. "in order to be patentable, an invention must be of a
technical character to the extent that it must relate to a technical
field, must be concerned with a technical problem and must have
technical features in terms of which the matter for which protection
is sought can be defined in the patent claim". É uma definiçaõ cuja
predicado da frase explica o sujeito, ou seja, uma definicao
tautologica que pouco esclarece. É por isso que o INPI nos casos de
patentes de software nao mais rejeita uma patente de sofwtare por ela
nao ser de natureza tecnica, porque na verdade osftware de modo geral
resolvem problemas de natureza tecnica, visto que a palvara possui
significado amplo. Ha indeferimento quando o requerente nao da uma
aplicacaçao pratica para o software, ou acaba caindo nas demais
impedimentos do artigo 10 (metodo matematico, apresentacao de
informações, metodo financeiro)


> "d) qual é essa tecnicidade da expressão "técnico", neste contexo?
É expressar uma determinada equação de equilíbro constitucional de
interesses. Cada país escolhe essa equação, mas, como numa
economia de mercado os fatores relevantes são isotópicos, mas não iguais,
as alternativas nacionais tendem a se reduzir. Temos dois arquétipos
no momento: o parâmetro Rote Taube (do estilo Euro) e o parâmetro
One-Click-System da Amazon.
>
> Se utensilios dos homens da cavernas constituem a solução de um
problema tecnico fica dificil sustentar que a soluçaõ de um problema
na area de sofwtare nao seja.


"e)meu entendimento é o sehuinte: cumpra-se a lei, ou se a altere, como - com cuidado e moderação - a Comunidade Européia está fazendo. Mas descumprir a lei nacional porque a opção legal num outro país - num só especificamente - é outra, lembra o velho grito de guerra das passeatas de 1964: "Basta de Intemediários, JON DUDAS para Presidente > do INPI".

> Esta se cumprindo a lei, nao tenho duvida disso. Patentes de
processos industriais sao concedidos desde longa data. Se estes
processos sao implementados por sofwtare, totalmente, porque nao os
conceder ? nao vejo logica. Se o software de controle de uma maquina
industrial ganha patente, porque quando a maquina se trata de um PC
nao pode ganhar ? nao vejo logica. O INPI nao esta concedendo
patentes de software porque os outros concedem, mas porque esta
parece ser a interpretacao mais logica. Como conceder patente de um
hardware de processamento de imagem e nao conceder para a mesma
invençaõ implemnetada por software, quando estas duas sao
absolutamente equivalente, meramente questao de projeto ? Nao vejo
logica. Se o INPI se negar a dar patentes de sofwtare, rapidamente o
sistema de patentes ficara obsoleto porque numa economia da
informação cada vez digital mais os produtos industriais incorporam
conteudo tecnologico na forma de software. Acaberemos ficando somente
com patentes de produtos tecnologicamente defasados caso excluamos
software. Sua referencia as passeatas de 64 da esquerda socialista
confirmam a tese de que voce trabalha numa perspercitiva de
construção do socialismo e está movido mais por questoes ideologicas
do que logicas.

(DBB)

Muito me honraria ter sido ou ser interessado na construção do
socialismo patentário. Mas na verdade nunca me foi dado militar ou me
interessar nessa prática, que admiro intelctualmente mas não
subscrevi na praxis mesmo enquanto parecia viável.


Na verdade o que digo é muito mais simples. Isso aqui onde vivemos,
com a desigualdade bárbara entre nossas gentes, e a ineficácia de
nosso desempenho internacional, é uma democracia pelo menos política,
com uma Constituição que escolheu o mercado como elemento fundamental
da economia. Num pressuposto como esse, as decisões quanto à
construção de exclusividades de mercado deve ser institucional - uma
decisão do Congresso Nacional.


Se os juízes federais de São Paulo acreditam em um novo sistema
penal, mais privatizado, ou o INPI quer dar patente de software,
ambos em discordância com as leis votadas no Congresso, é de se
respeitar filosoficamente essas tendências como manifestações de não
conformismo. Mas o Congresso Nacional também optou por reservar a
ambas instâncias uma resposta repressiva, das leis penais. Não me
impressiona em nada o depoimento, que é verdadeiro, que o INPI vem
dando patentes de software puro. Não me impressiona em nada saber que
os tais juízes têm absolvido quem não merecia, segundo critérios de
retorno pessoal dos investimentos em magistratura preferenciais ao
portador.


O que tenho dito, nessa conversa no pibrasil, é que a decisão
legislativa quanto a dar patentes de software puro, e ao conteúdo de
tipos penais, está tomada pelo nosso sistema democrático. E não cabe
ao particular agir, no exercício de atividade paga pelo contribuinte,
em desafio à decisão democrática.


No caso de nossas patentes de software, a questão não se resume ao
respeito às leis. O caso é de respeito ao balanceamento
constitucional de interesses em jogo. Conseguido um adequado
equilíbrio de interesses quanto à questão, não me oponho, antes
propugno, a proteção às idéias de negócio ou ao software puro.


Como alguns dos listeiros saberá, em 1986, o INPI e o Conselho
Nacional de Direitos autorais cometeram a uma comissão, integrada
pelo Manoel Joaquim Pereira dos Santos, pelo Consultor da República
Raymundo Nonato Botelho de Noronha, e por mim, propor um sistema
próprio de proteção de software. A proposta está descrita em
http://denisbarbosa.addr.com/173.doc


Cito, aqui, o que consta desse episódio no Uma Introdução, 2a. Ediçào:


"Direito autoral? Matéria própria a um tertius genus, nem patente nem
direito autoral? Muita discussão ocorreu antes da remessa do projeto
de lei de nossa primeira Lei do Software, através da respectiva
Mensagem (no. 777/86), ao Poder Legislativo, em dezembro de 1986. O
contexto normativo incluía, a época a elaboração legislativa de 1987,
o teor do Art. 43 da Lei 7.232 de 29 de outubro de 1984, que remetia
para legislação especial, a ser submetida ao Congresso Nacional, a
matéria relativa aos programas de computador e a documentação técnica
associada (software).


No meio do mais quente da discussão jurisprudencial [1], a lei foi
fruto de uma definição política pelo internacionalismo; alinhando-se
com o disposto no Trade Act de 1974 [2], o CONIN, em sua reunião de
26 de agosto de 1986, havia se manifestado pelo direito autoral como
meio de proteger o software, em voto unânime dos representantes da
União, contra a tendência de escolher outro regime de proteção [3].


Quanto ao regime de Propriedade Intelectual, o regime de proteção dos
programas de computador seguia, em parte, o da Lei 5.998/73, que
protegia então no Brasil os Direitos Autorais. No entanto, com as
muitas alterações introduzidas pela projeto de Lei, especialmente a
supressão dos direitos morais, e a natureza claramente tecnológica
dos programas de computador, seria possível afirmar que se teve, na
Lei 7.646/87, na presença de um tertius genus, a maneira de certos
Direitos Conexos, cuja regulação acompanha talvez, na esfera
internacional, o da Convenção de Berna - vale dizer, o da matriz
internacional dos Direitos Autorais - no que com ela não contraste.



[1] A criação da proteção da idéia tecnológica pelo copyright começou
a ser evolvida nos Estados Unidos por Whelan v. Jaslow, 797 F.2d.
1222 at 1238 (3d Cir. 1986), e por Digital Communications Association
v. Softklone Distribution Corp., 659 F.2d 449 at 457 (N.D.Ga. 1987).
Mas a opção pela proteção do software pelo copyright já tinha sido
formalizada pela lei americana de 1980. A definição legal é a da
Seção 101 do título 17 do United States Code (alterado pela Public
Law 96-517 de 12.12.80): "A computer programs is a set of statements
or instructions to be used directly or indirectly in a computer in
order to bring about a certain result".


[2] Que determinava sanções comerciais, literalmente, contra os
países que não adotassem em suas legislações de software o direito
autoral.


[3] O episódio, em toda sua robustez anedótica, merece ser narrado
aqui. Um dia antes o autor, juntamente com um ilustre servidor do
Itamarati, posteriormente Ministro das Relações Exteriores, haviam
participado de um seminário nacional sobre a questão, afirmando ambos
que a adoção de um regime específico para o software era a solução
acertada para o país. De volta a Brasília, o autor reunira-se com o
Ministro da Indústria e Comércio, de quem era assessor junto ao
CONIN, para aconselhar o voto, na reunião da manhã seguinte, pelo
tertius genus - nem direito autoral, nem patente, ao que o ministro
concordou. Na solene sessão da manhã de 26 de agosto, doze Ministros
de Estado presentes, surge um ajudante de ordens do Presidente da
República, com documento sigiloso, que repassa, sem entregar, a cada
um dos titulares, no instante exato da votação. Ao iniciar-se a
tomada de votos, o Ministro da Indústria e Comércio, para a surpresa
absoluta do autor e dos representantes da empresa privada nacional,
pronunciou-se pela adoção do direito autoral - o que resultou na Lei
7.646/87."


A nossa proposta do tertius genus, sob a perspectiva desses 18 anos,
era uma baboseira. Não se aguentaria em pé. Mas em seus erros, falta
de experiência, e excesso de arrogância (falo de minha participação,
pois a do Manoel sempre foi inteligente e moderada) essa proposta tem
como tônica a busca de um equilíbrio de interesses. É isso que
proponho: a busca de um sistema próprio, que pode ser denominado de
patentes ou de qualquer outra coisa, em que se perfaça um equilíbrio
adequado.


Tenho como guia, nesse desígnio, as ponderações de Reichmann, Pamela
Samuelson, Michael Lehmann, Ejan Mackaay e outros, refletidas no
número especial da Columbia Law Review vol. 94, de dezembro de 1994,
completamente dedicada ao assunto. A idéia de continuar lutando por
um equilíbrio próprio de interesses na proteção do software - com
necessidade da economia capitalista - é o único tema dessa
publicação, em suas 370 páginas. Recomendaria muito, Antonio, a
leitura desses textos, em sua densidade e inteligência.


Talvez venha daí a aparência de socialismo, Antonio. Columbia, que é
aliás minha alma mater, não é exatamente uma Internacional
Socialista. Mas a economia de mercado, em sua vertente reflexiva,
pode parecer socialista até mesmo aos juízes de São Paulo.

Diálogos com Antonio Abrantes:

(AA) A palavra técnica provém do grego "techne" que significa as artes
úteis, que por sua vez provém de "tekton" ou carpinteiro, de forma
que em sua origem a palavra envolvia algo do mundo físico em oposição
ao mundo das idéias abstratas. Uma definição muito utilizada da
natureza técnica de uma invenção é encontrada na decisão Gert Kolle
http://swpat.ffii.org/vreji/papri/grur-kolle77de.htmlRead e
http://www.gnu.org/philosophy/why-free.html da corte alemã de
1976 "Dispositionsprogramm" como "the teaching how to use
controllable natural forces to achieve a causally predictable result
without the intervention of the human mind".


> A definição de processo (nos velhos tempos em que os Estados Unidos
não davam patente para software) nos Estados Unidos é apresentada nos
caso Cochrane. Em AT&T v. Excel 172 F 3d 1352 de 1999 a corte
esclarece que "the notion of physical transformation can be
misundestood. In the first place, it is not an invariable
requirement, but merely one example of how a mathematical algorithm
may bring about a useful application", ou seja a noção de
transformação física é formalmente abandonada. O USPTO tem concedido
milhares de patentes de software (entre no Adobe Photoshop e veja
dezenas delas listadas na tela de abertura). O guideline americano,
que data de 1996 mereceria uma revisão para atualizar o caso ATT
Excel de 1999.

> http://digital-law-online.info/cases/209PQ1.htm
> Although the term "process" was not added to 35 U.S.C. §101 until
1952, a process has historically enjoyed patent protection because it
was considered a form of "art" as that term was used in the 1793
Act.7 In defining the nature of a patentable process, the Court
stated:
> That a process may be patentable, irrespective of the <450 U.S.
183> particular form of the instrumentalities used, cannot be
disputed. * * * A process is a mode of treatment of certain materials
to produce a given result. It is an act, or a series of acts,
performed upon the subject matter to be transformed and reduced to a
different state or thing. If new and useful, it is just as patentable
as is a piece of machinery. In the language of the patent law, it is
an art. The machinery pointed out as suitable to perform the process
may or may not be new or patentable; whilst the process itself may be
altogether new, and produce an entirely new result. The process
requires <450 U.S. 184> that certain things should be done with
certain substances, and in a certain order; but the tools to be used
in doing this may be of secondary consequence." Cochrane v. Deener,
94 U.S. 780, 787-788 (1876) . <209 USPQ 7>


> Analysis of the eligibility of a claim of patent protection for
a "process" did not change with the addition of that term to §101.
Recently, in Gottschalk v. Benson, 409 U.S. 663, 175 USPQ 673 (1972),
we repeated the above definition recited in Cochrane v.
Deener,adding "Transformation and reduction of an article 'to a
different state or thing' is the clue to the patentability of a
process claim that does not include particular machines." Id.,at 70,
175 USPQ at 676 .
http://www.uspto.gov/web/offices/com/hearings/software/analysis/comput
er.html

> A claim that requires one or more acts to be performed defines a
process. However, not all processes are statutory under § 101. To
be statutory, a claimed computer-related process must either: (1)
result in a physical transformation outside the computer for which a
practical application in the technological arts is either disclosed
in the specification or would have been known to a skilled artisan
(discussed in (i) below),[i] or (2) be limited by the language in the
claim to a practical application within the technological arts
(discussed in (ii) below).[ii] The claimed practical application
must be a further limitation upon the claimed subject matter if the
process is confined to the internal operations of the computer. If a
physical transformation occurs outside the computer, it is not
necessary to claim the practical application. A disclosure that
permits a skilled artisan to practice the claimed invention, i.e., to
put it to a practical use, is sufficient. On the other hand, it is
necessary to claim the practical application if there is no physical
transformation or if the process merely manipulates concepts or
converts one set of numbers into another. A claimed process is
clearly statutory if it results in a physical transformation outside
the computer, i.e., falls into one or both of the following specific
categories ("safe harbors").

------------

> [i] See Diamond v. Diehr, 450 U.S. at 183-84, 209 USPQ at 6
(quoting Cochrane v. Deener, 94 U.S. 780, 787-88 (1877) ("A
[statutory] process is a mode of treatment of certain materials to
produce a given result. It is an act, or a series of acts, performed
upon the subject-matter to be transformed and reduced to a different
state or thing. . . . The process requires that certain things
should be done with certain substances, and in a certain order; but
the tools to be used in doing this may be of secondary consequence.").
> [ii] See Alappat, 33 F.3d at 1543, 31 USPQ2d at 1556-57
(quoting Diamond v. Diehr, 450 U.S. at 192, 209 USPQ at 10). See
also id. at 1569, 31 USPQ2d at 1578-79 (Newman, J., concurring)
("unpatentability of the principle does not defeat patentability of
its practical applications") (citing O'Reilly v. Morse, 56 U.S. (15
How.) at 114-19).

(DBB) Minha esperança, Antonio, é que, com o Globo noticiando a descoberta
do sexto estado da natureza, a gente acabe por concluir que - mais
soft do que o plasma, mais ware do que o gelo, os seus programas de
encontros românticos acabem por serem adotados pelos anjos como um
estado de alma "to be transformed and reduced to a different state or
thing"....

Diálogos com Antonio Abrantes

Denis, contrario as patentes de software, argumenta:
"menciono a tese do caso Morse, para indicar que também nos
Estados Unidos a noção do técnico presumia a alteração dos estados da
natureza. Não há nada mais histórico - na propriedade intelectual -
do que o caso Rote Taube"


> O caso Morse é muito antigo. Hoje os Estados Unidos concedem
patentes de software e a tese de alteração dos estados da natureza
como necessaria para uma patente de software ja foi ha muito
abandonada. Um marco na mudança de paradigma da suprema corte ocorre
em Diamond v. Diehr, 450 US 175 (1981) onde a patente consistia num
processo para moldar borracha sintética crua em produtos de precisão
curados. No Caso State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial
Group Inc. (1998) a Corte claramente expoe que a tal transformacao
fisica de um objeto, ou modificaçaõ dos estados da natureza NAO é
mais exigencia para uma patente de software, uma vez que abandona
chamado teste Freeman Walter Abele, ou seja não é mais necessário que
o software esteja aplicado a etapas que manipulem elementos físicos.


> "Freeman Walter Abele: First, the claim is analyzed to determine
whether a mathematical algorithm is directly or indirectly recited.
Next, if a mathematical algorithm is found, the claim as a whole is
further analyzed to determine whether the algorithm is "applied in
any manner to physical elements or process steps," and, if it is,
it "passes muster under 101 ... After Diehr and Chakrabarty, the
Freeman-Walter-Abele test has little, if any, applicability to
determining the presence of statutory subject matter"
http://www.law.emory.edu/fedcircuit/july98/96-1327.wpd.html

> A definição de que um processo patenteável deveria causar a
transformação física de materiais aos quais o processo é aplicado é
dada em Cochrane v. Deener, 94 US 780 (1877) e portanto já foi
abandonada pelos tribunais americanos. estados Unidos dão patentes de
software, posso listar milhares destas patentes se ainda persistir
alguma duvida. Entre no Adobe Photoshop e veja as dezenas de patentes
ali listadas na tela de entrada.

> "Isso só é possível - afrontar a liberdade econômica pela
exclusividade de mercado - porque há um balanço de interesses"


> Me parece que voce coloca a patente como uma afronta a sociedade,
ou seja algo que é ruim para o progresso tecnológico. Eu parto de
outro princípio, eu entendo que a sociedade ganha com patentes,
porque elas estimulam o desenvolvimento econômico, vide Dosi,
Freeman, Mansfield, Sherwood, há vasta literatura a respeito. De
qualquer forma, a decisão de se conceder uma patente ou nao é
meramente técnica. Não posso indeferir uma patente porque ela
seja "prejudicial a economia", na verdade como examinador eu não faço
esse tipo de análise.


> "Entenda, eu não me oponho que haja uma proteção às tecnologias
não técnicas (assim entendidas às que não afetem os estados da
natureza). O que eu insisto é que essa proteção NÃO É A PATENTE.
Assim, Antonio, a minha postura é de que essas criações que você quer
proteger por patente - e eu insisto que proteger por patente é caso
de polícia - têm de encontrar um meio diverso de tutela, com um outro
equilíbrio constitucional. Como os japoneses e suíços encontraram no
caso de engenharia reversa"

> Software é matéria técnica. Pelo argumento de antropólogos e
historiadores da tecnologia não há dúvida quanto a isso. A técnica
nasce com o homem. Pergunta objetiva (Sim/Não): Voce daria patente
para patente da Diamond: um software que controla o processo de cura
da borracha ? Voce daria patentes para os softwares que promovem a
transformação da materia, ou nem para estes ? Voce é contra todas as
patentes de software ? Para a patente do formato GIF, que permite
maior compactacao dos dados, voce daria patente ?

A discussão é ótima. Vamos lá:


a) exatamente porque sei que nos EUA estão ignorando a noção
de "técnico", tal como definida no caso Morse e Rote Taube, que me
demorei em falar do assunto. Se não hovesse esse precedente, bastaria
citar que - no Brasil - o Congresso Nacional optou por não dar
patente de software.


b) a patente não é uma afronta à sociedade; é só uma afronta ao
regime capitalista. Afronta a um sistema que repele as constrições ao
mercado, a intervenção estatal, às artificialidades jurídicas.
Suporta-se a patente num regime de mercado, para proteger os
inventos, simplesmente porque não há no momento alternativa melhor;
mas nossos colegas de Stanford e Harvard andam produzindo muita
fumaça na busca de uma outra hipótese. Parodiando Churchill, a
patente é a pior das alternativas, fora todas as outras.


c) a definição de "técnico" é simplesmente...técnica. O "técnico" aí
é o que se constroi nas tradições de Rote Taube mais EPO. As
ponderações que você, Antonio, aduz quanto à acepção corrente, ou
engenheiral, de "técnico", são supinamente pertinentes...mas
atécnicas.


d) qual é essa tecnicidade da expressão "técnico", neste contexo? É
expressar uma determinada equação de equilíbro constitucional de
interesses. Cada país escolhe essa equação, mas, como numa economia
de mercado os fatores relevantes são isotópicos, mas não iguais, as
alternativas nacionais tendem a se reduzir. Temos dois arquétipos no
momento: o parâmetro Rote Taube (do estilo Euro) e o parâmetro One-
Click-System da Amazon.


e)meu entendimento é o seguinte: cumpra-se a lei, ou se a altere,
como - com cuidado e moderação - a Comunidade Européia está fazendo.
Mas descumprir a lei nacional porque a opção legal num outro país -
num só especificamente - é outra, lembra o velho grito de guerra das
passeatas de 1964: "Basta de Intemediários, JON DUDAS para Presidente
do INPI".

Diálogos com Antonio Abrantes:
> Denis, estou lendo um livro de Milton Vargas, "Para uma filosofia
da tecnologia", onde ele diz que a tecnica nasce com o homem. Ou
seja, a antropologia e os historiadores da tecnologia entendem que os
primeiros homens, da idade da pedra, ja desenvolviam utensilios.
Assim a tecnica é tao antiga quanto o proprio homem. A tecnologia por
outro lado nasceria quando do surgimento da ciencia moderna no seculo
XVI, quando pela primeira vez se consegue elaborar os artefatos
tecnicos tomando-se como ponto de partida modelo teoricos
desenvolvidos pela ciencia. A tecnologia presume assim uma tecnica
planejada, nao mais baseada unicamente nas habilidades do artesao,
mas um procedimento que passa ser metodico e que pode ser reproduzido
por outra pessoa desde que siga a mesma metodologia. Ou seja, a
palavra tecnica admite um conceito extremanente amplo. Se o utensilio
de pedra lascada é considerado pelos historiadores da tecnologia,
como tecnica, entao que dirá um programa de computador. Nao ha como
sustentar que um programa de computador nao possui efeito tecnico. É
uma argumentação sem embasamento historico e que corrompe o
significado da palavra tecnico.

Antonio, a questão é exatamente a história. Se você se lembra do
texto que lhe citei, menciono a tese do caso Morse, para indicar que
também nos Estados Unidos a noção do técnico presumia a alteração dos
estados da natureza. Não há nada mais histórico - na propriedade
intelectual - do que o caso Rote Taube, e da expressão do requisito
do técnico num contexto de absoluta contemporaneidade.


Agora explico os fundamentos da minha posição - de que sem alteração
dos estados da natureza não há invento. Em Direito, uma escolha da
forma de incentivar uma atividade humana - no caso, a criação
tecnológica - com uma espécie de exclusividade de mercado nunca é
casual. Suprimir a liberdade de uma atividade - a exploração do
mercado com uma certa tecnologia - através de concessão de uma
exclusividade importa em enfrentar o princípio constitucional número
um da esfera econômica: o da liberdade de iniciativa (Constituição,
artigo PRIMEIRO, IV).


Isso só é possível - afrontar a liberdade econômica pela
exclusividade de mercado - porque há um balanço de interesses. Como
já notava Adam Smith, pela tendência à dispersão do investimento em
tecnologia (o natuural na economia é a cópia...), o mercado tem de
sofrer necessariamente uma intervenção estatal, pela criação de
mecanismos COMO a patente. É a famosa falha de mercado, em presença
da qual mesmo Adam Smith propugna que o Estado introduza uma
artificialidade jurídica.


Esse balanço de interesses, que é realizado na e pela Constituição é
feito com muito cuidado; como eu lembro no capítulo constitucional do
Uma Introdução (2a. Ed.), além dessa questão de concorrência, ainda
existem os seguintes interesses a serem ponderados:


a. A colisão entre a proteção dos interesses do investidor e do
criador e o princípio do uso social das propriedades.
b. A cláusula finalística da propriedade industrial.
c. Os parâmetros constitucionais de proteção à tecnologia, a
autonomia tecnológica e à cultura.
d. As liberdades constitucionais de criação artística e de
expressão.
e. A tensão de interesses entre a economia nacional e o capital
estrangeiro.


No caso das patentes o equilíbrio é dado pelo conceito de novidade
(absoluta, cognescitiva), pelo critério de atividade inventiva, pela
necessidade de publicação, pelo prazo, pelas licenças compulsórias,
pela regulação dos royalties dedutíveis e remissíveis, pela exigência
do best mode, pelas limitações ao direito (liberdade de pesquisar com
o invento, uso privado, farmácias de manipulação, etc). Mas tudo isso
é dosado, medido e calculado em face de um conceito de invento como
técnico - invento como uma solução técnica - uma criação que afeta
os estados da natureza.


Entenda, eu não me oponho que haja uma proteção às tecnologias não
técnicas (assim entendidas às que não afetem os estados da natureza).
O que eu insisto é que essa proteção NÃO É A PATENTE.


No caso de variedades de plantas, por exemplo, o equilíbrio
constitucional é modulado e formulado diferentemente. A novidade é
outra, os condicionantes são outros. No caso de segredo de empresa,
há um outro equilíbrio (mesmo porque não há exclusividade...). No
caso de software é outro equilíbrio.


Minha questão, assim, é de encontrar o equilíbrio constitucional
adequado para as tecnologias não técnicas (no sentido Rote Taube).


Falando da repressão à imitação servil (outro problema diferente, não
é?) eu digo no mesmo livro:



"A questão do uso de dados e criações de terceiros sem investimento
próprio torna-se especialmente importante no que diz respeito à
chamada engenharia reversa. Dentro do princípio de que há um direito
constitucional à livre cópia, a engenharia reversa aparece como uma
das práticas mais socialmente justas.


Como nota um dos mais reputados juristas americanos, tratando do caso
Bonito Boat, que exatamente afirmou a liberdade de cópia como uma
exigência natural da economia de mercado :


"O Tribunal, desta forma, relegou os produtos não patenteados nem
protegidos por direito autoral ao mercado livre, e deu foros de
constitucionalidade à prática de engenharia reversa "


A questão não é assim, de recusar o interesse econômico privado, mas
de traçar, com base no interesse público, um justo equilíbrio entre a
pretensão de quem quer garantir investimentos em produção de obras
não suscetíveis de direitos de exclusiva, e a de quem exerce sua
liberdade de copiar e aperfeiçoar-se.


As leis de proteção aos semicondutores re-introduziram a questão
deste equilíbrio, de uma forma distinta do balanceamento das patentes
(que não admite engenharia reversa) e do trade secret (que o supõe
como essencial). Tais leis permitem especificamente o direito à
engenharia reversa, e simultaneamente, proibem a cópia servil - ou
seja, sem investimen-tos próprios do copiador - durante certo prazo,
mesmo no caso de topografias não registra-das.


Na esteira de tais leis, duas importantes inovações legislativas
consagraram, recentemente, a doutrina da cópia servil.A primeira é a
Lei Suíça de Concorrência Desleal de 1986, que exige dos competidores
a realização de investimentos em engenharia reversa mesmo quando a
tecnologia não seja secreta. Os tribunais suíços, porém, têm
rejeitado ou limitado severamente a aplicação de tal norma, pela
inexistência de prazo e limites na vedação.


A Lei Japonesa de Concorrência Desleal de 19 de maio de 1993 adotou
igualmente uma disposição de caráter geral, proibindo a imitação
servil, mesmo no caso de produtos não patenteados, nem protegidos por
direitos autorais. Mas, ao contrário da lei Suíça, a japonesa impõe
limites claros à aplicação da norma de apropriação ilícita: o lead
time vigora ape-nas por três anos, não se protegem as idéias e os
conceitos técnicos, e ressalva-se o caso de modificações ou
aperfeiçoamento técnico efetuado pelo competidor com base no item
copi-ado, a necessidade de padronização e compatibilização de
produtos e o uso de elementos de caráter estritamente funcional.


Ou seja, a proibição de imitação não impede o progresso técnico,
ressalva o domínio das patentes para proteger idéias e conceitos, e o
interesse social na padronização e compatibilização industrial.
Não me parecem erradas tais propostas. Uma vez que representem uma
equação legislativa e presumivelmente constitucional de equilíbrio de
interesses, resguardando tanto a equidade entre partes quanto a
utilidade social, serão mais ou menos eficazes, mas seguramente serão
soluções de Direito."



Tanto eu acredito que se deva proteger as criações não técnicas que,
quando me foi dado introduzir na Constituição (eu era Procurador
Geral do INPI na época) o artigo relativo à propriedade industrial,
coloquei lá uma disposição, além dos inventos industriais, falando de
outras criações.


Quanto a elas, digo na parte constitucional do mesmo livro:


"Ao propor tal texto, como terminou por ser incorporado à
Constituição, o autor tinha em mente a teoria das criações
industriais abstratas, que se deve a André Lucas. São elas
simultaneamente industriais, no sentido de serem práticas, destinadas
a uma finalidade econômica, mas abstratas, pois não resultam em
mudanças no estado da natureza. Exemplos seriam os sistemas ou
métodos de produção ou organização da produção, como o método PERT, e
os programas de computador.


Como se verá, por serem abstratas, tais criações não satisfazem os
pressupostos de patenteabilidade, especialmente o requisito de
utilidade industrial."



Assim, Antonio, a minha postura é de que essas criações que você quer
proteger por patente - e eu insisto que proteger por patente é caso
de polícia - têm de encontrar um meio diverso de tutela, com um
outro equilíbrio constitucional. Como os japoneses e suíços
encontraram no caso de engenharia reversa.


Vou acabar citando uma palestra que eu dei III REDETEC em 2000:


"Reichmann diz que deve-se examinar a cada momento se a proteção
mínima ou a proteção adequada ou a proteção razoável não atendem mais
eficazmente aos interesses da competição. O valor da patente, ou o
valor do software, deve ser avaliado não em função do atendimento das
utilidades finais, mas, sim, em função da capacidade de aumento da
competitividade que a propriedade intelectual tem. O valor da
patente, neste universo em que estamos, não é o atendimento ao doente
africano.


O valor da patente, ou o valor comparativo dos vários sistemas da
propriedade intelectual, é a capacidade que a patente tem de
propiciar maior competição no mercado. Dentro dos pressupostos de que
a mão do mercado a tudo apalpa e a tudo acaricia e que dela resultam
todas as benesses da humanidade, a patente, o direito autoral, o MP3,
todos esses novos, e sempre novos, sistemas de proteção e de uso da
tecnologia devem ser avaliados em sua capacidade de aumentar a
competição.


O propósito dessa palestra é tentar extrair de vocês a percepção de
que a propriedade industrial tem algum propósito de beneficiar o
consumidor. É extrair de vocês a idéia de que a propriedade
industrial tem alguma finalidade de atendimento às necessidades
básicas da humanidade. A propriedade industrial tem, nesse Fusca em
que fomos colocados pelo contexto histórico, uma única finalidade:
melhorar a competição dentro do próprio sistema capitalista. E, se
ela não servir, se estiver, pelo contrário, criando monopólios dentro
desse Fusca, essa patente está sendo usada contra o seu valor
intrínseco que é aumentar a competição.


Dr. Pontes de Miranda, um jurista clássico, famoso, antigo,
enciclopédico e nunca lido, ao tratar de propriedade intelectual diz
exatamente isso. E diz com todas as letras: "A propriedade
intelectual não é feita para regular ou beneficiar o público, é feita
para regular a competição". E é essa a mensagem que passo sobre o
valor da patente. "

Diálogos com Antonio Abrantes:
> Denis escreve:
>
> "Quando a tecnologia consiste na utilização de certos meios para
alcançar um resultado técnico através da ação sobre a natureza, tem-
se no caso uma patente de processo. Assim, o conjunto de ações
humanas ou procedimentos mecânicos ou químicos necessários para se
obter um resultado (aquecer, acrescer um ácido, trazer o produto a
zero absoluto) serão objeto desse tipo de patente"

> Esta noção de processo me parece ajustada para patentes químicas,
mas inadequada para patentes de software, que usualmente são escritas
como patentes d eprocesso, e fica dificil imaginar como sendo etapas
que envolvem a ação sobre a natureza.

Mas é exatemente esse meu ponto. Vide meu Uma Introdução, 2a. EdiÇão,
p. 338 e seguintes:


Invento é uma solução técnica para um problema técnico. A primeira
constatação é de que a simples cogitação filosófica, a obtenção ou
utilização de conhecimento científico ou a ideação artística não são
invento:


"Questa formula affida la linea di confine tra ciò è e ciò che non è
in sè brevettabile alla contrapposizione tra scienza e tecnica, tra
attività puramente conoscitiva e attività di trasformazione
dell'esistente" [1].


A questão da natureza técnica do invento é central para a definição
do termo, em seu sentido jurídico. Para precisar o alcance do pedido
do privilégio, é necessário declinar o campo técnico no qual o
invento se insere; para que a publicação seja eficaz como pressuposto
da patente, é preciso assegurar que o problema técnico e sua solução
sejam entendidos; as reivindicações descrevem as características
técnicas do invento [2].
Neste ponto, vale lembrar que a noção de "técnico", como minudenciado
adiante, tem especial relevância para a concepção de patente como
prevalece nos países europeus. Como se vê, nos exemplos mencionados
ao falarmos de patentes de business methods, a perspectiva americana
mais corrente (embora isso não acontecesse antes da década de 90') é
de que não existiria, na prática, a exigência de que a solução
protegida exigisse algum tipo de impacto relativo aos fenômenos
naturais.
O que é, assim, técnico? Os tribunais alemães e americanos têm
tratado extensamente da matéria. Para a Suprema Corte da Alemanha,
tal seria o controle das forças da natureza para atingir um fim
determinado [3]; o Tribunal Federal de Patentes do mesmo país definiu
como tal "o efeito de forças naturais sob o domínio humano e da
utilização controlada de fenômenos naturais" [4]. O elemento
conceptual forças da natureza ou estados da natureza parece
especialmente relevante quando se considera a rejeição das idéias
abstratas e procedimentos mentais como sendo invenção.
Nos Guidelines do Escritório Europeu de Patentes, a interpretação do
art. 52 da respectiva Convenção precisa que o invento deva ser
concreto e técnico. Em outras palavras, não pode ser abstrato, nem
não-técnico, entendidas nesta última expressão as criações estéticas
e as simples apresentações de informações.
Não é técnico, assim, o procedimento ou conceito abstrato, não ligado
a uma forma específica de mudança nos estados da natureza. Num
exemplo clássico, Morse viu rejeitada pela Suprema Corte Americana
uma reivindicação de sua patente do telégrafo que dizia:


"I do not propose to limit myself to specific machinery or parts of
machinery described in the foregoing specification and claims; the
essence of my invention being the use of the motive power of the
electric or galvanic current (...) for making or printing
intelligible characters, letters or signs at any distance (...)"[5]
Reivindicando, em abstrato, todos os meios concebíveis para se chegar
ao resultado, Morse teria tentado patentear uma idéia abstrata, o que
não é uma solução técnica.
Também não será técnico o procedimento que importe, para sua
execução, na avaliação subjetiva (inclusive matemática [6]) ou
estética do ser humano, na instância psicológica [7]. A objetivação
de tal avaliação num meio técnico (como o computador) não parece ser
suficiente para assegurar a patenteabilidade da solução em que se
constitui o invento.



[1] Vanzetti e Cataldo, op. cit., p. 285.
[2] Singer, op. cit., p. 111.
[3] Caso Rote Taube, 27/3/69, GRUR 69, p. 672.
[4] Decisão de 15/1/65, BPatGE 6, 145 (147).
[5] O'Reilly v. Morse, 56, U.S. 1, 15 How. 62 (1854).
[6] Guidelines EPO: "les méthodes purement abstraites ou théoriques
ne sont pas brevetables. Par exemple, une méthode rapide de division
ne serait pas brevetable, mais une machine calculatrice construite
pour fonctionner selon cette méthode peut l'être. Une méthode
mathématique permettant d'obtenir des filtres électriques n'est pas
brevetable; néanmoins, les filtres obtenus d'après cette méthode ne
seront pas exclus de la brevetabilité en vertu des dispositions de
l'art. 52(2) et (3)".
[7] In Re Abrahms, 188 F2d 2d. 165 (CCPA 1951). Note-se que o fato de
se tratar de matéria estética ­ livro, ou quadro, não elimina a
possibilidade de invento, desde que as reivindicações recaiam sobre
um objeto que tenha tanto caráter técnico quanto aplicabilidade
técnica. Dizem as Gudelines da EPO: "Par exemple, un livre revendiqué
uniquement en des termes se rapportant à l'effet esthétique ou
artistique de l'information qu'il contient, de sa mise en page ou de
sa fonte ne serait pas brevetable, de même qu'une peinture définie
par l'effet esthétique de son objet, par la disposition des couleurs
ou encore par son style artistique (par exemple impressionniste).
Néanmoins, si un effet esthétique est obtenu par une structure ou par
un autre moyen technique, bien que l'effet esthétique lui-même ne
soit pas brevetable, les moyens de l'obtenir peuvent l'être. Par
exemple, l'aspect d'un tissu peut être rendu attrayant par une
texture comportant un certain nombre de couches et qui n'avait pas
encore été utilisée à cet effet; dans ce cas, un tissu présentant
cette texture pourrait être brevetable. De la même manière, un livre
défini par une particularité technique de la reliure ou de
l'encollage du dos peut être brevetable, même s'il a également un
effet esthétique; il en va de même d'une peinture définie par le type
de la toile, par les pigments ou les liants utilisés. »

Ainda Sobre Interpretação no tocante a Patentes
Antonio Abrantes > Denis, voce cita trecho que diz: "o monopólio deve ser plenamente provado, não se presume; e nos casos duvidosos, quando aplicados os
processo de Hermenêutica, a verdade não ressalta nítida, interpreta-
se o instrumento de outorga oficial contra o beneficiado e a favor do
Governo e do público".


> Pelo que entendi, na sua visão, Denis, ha uma balança entre
intersses privados (inventores que querem a patente) e públicos
(sociedade que não quer a patente para poder copiar livremente) e so
poderemos tender para o lado dos inventores somente quando a lei
expressar isso claramente. Assim, podemos usar os conceitos de
interpretação extensiva e analogia descritos por Vania Siciliano
Aieta em "A indução e a analogia no campo do direito", Ed. Lumen, ao
interpretar o artigo 10 da LPI. Entendi corretamente sua posição
Denis ?

Outras pessoas entretanto argumentam que a legislação ao
especificar o que não é para ser concedido, tem que ser aplicada
somente em relação ao que se encontra definido na legislação e não se
estender além do que é dito. Esta posição se coloca claramente em
favor do inventor.
Desculpe, Abrantes pela demora na resposta. Mas pensei um pouco, e
ainda assim a resposta não está completamente boa e clara. Mas vamos
tentar.


A citação, que é de Maximiliano, parece pertinente e conforme aos
parâmetros internacionais, como indicado no caso Sears, da Suprema
Corte Americana. Mas ela se volta primordialmente à interpretação do
alcance da patente concedida ("Once granted, the patent shall be
strictly construed"). O mesmo resulta da velha regra contra
proferentes (interpreta-se contra aquele que escreveu a
reivindição...).


Quanto à lei (ao contrário do que ocorre com a interpretação das
reivindicações sob a ótica do relatório)tem-se que distinguir o
alcance do art. 10 e o art. 18.


Uma grande coisa que resultou da lei de 96 foi a distinção entre a
definição do material patenteável (art. 10) e os casos em que -
havendo material patenteável - a norma rejeita a patente por razões
de política, de ética, etc (art. 18). Uma vez definido o que é o
material patenteável, as vedações legais são contenções à regra de
patenteamento; em princípio, nessas contenções já se realiza ex lege
o balanceamento de interesses. A interpretação do art. 18, assim, não
deve ser nem extensiva nem restritiva, mas tanto quanto possível
exata e teleológica - quanto aos fins da contenção.


Mas estamos na primeira hipótese (com exceção do inciso VIII, que não
se conforma ao art. 10, mas deveria estar no art. 18). Trata-se da
definição do alcance da patente - definir não é restrição.Nem já se
realizou, como no caso do art. 18, um balancemento legal de
interesses.


Aí, como já disse na mensagem 1130 (sobre patentes casamenteiras),
inspirado em outro trecho do caso Sears (""in rewarding useful
invention, the rights and welfare of the community must be fairly
dealt with and effectually guarded. To that end the prerequisites to
obtaining a patent are strictly observed"), "as condições de
concessão da patente têm de ser estritamente observadas porque os
direitos e o bem estar da comunidade tem de ser tratados com equidade
e realmente tutelados".


Entenda-se: "estritamente observados", neste contexto, quer dizer que
os quatro requisitos (invenção, novidade, utilidade, atividade
inventiva) devem ser aplicados em toda sua extensão antes que se
declare existir uma patente. O artigo 10, sob análise aqui, não foge
a esse princípio.


Mas a ""toda extensão possível", em se tratando do art 10, tem um
significado especial. O que acredito é que se deva aplicar ao art. 10
o que se acha especificado no art. 52 (3) da Convenção da EPO.No
dizer do Singer, Edição inglesa da Sweet & Maxwell,p. 115:


Article 52(3) introduces an important limitation on the effect of
Article 52(2), indicating that the exclusions from patentability in
Article 52(2) shall apply " . . . only to the extent to which a
European patent application or European patent relates to such
subject-matter or activities as such."Consequently, if there is any
aspect or feature of an invention which is not expressly excluded as
unpatentable, the combination may be patentable despite the fact that
some aspects, if standing alone, would have been subject to the
exclusion. So, for example although the discovery of steam power
could not be patentable, the use of this discovery in a steam engine
could be. Equally, the discovery of X-rays is not patentable, but
their use, or apparatus for their generation, could be (assuming the
basic conditions of patentability are met). (...) In the application
of this principle it is apparent that, as already indicated under
Art. 52.02 above, Article 52(1) is generally permissive, save where
patentability is expressly excluded by other provisions.


Assim, a tem-se que dar uma interpretaçao tal que (sem ir à analogia)
só se permita patente quando haja invenção (isso levado a toda
extensão possível); mas, de outro lado, se houver qualquer aspecto ou
característica de uma invenção que não esteja classificada
expressamente como não sendo invenção, a combinação pode ser
invenção apesar do fato que alguns aspectos, considerados
isoladamente, seriam considerados como não sendo invenção.

Do Antonio Abrantes:

"Devemos interpretar o artigo 10 de forma restritiva ? Podemos
aplicar analogia a casos não previstos literalmente no artigo 10 ?
Sera que podemos empregar "interpretação extensiva" ao artigo 10 ? Ou
sera que por tratar-se de proibições devemos interpreta-lo de forma
restritiva ?"


O que acho é o seguinte:


O Art. 10 não contém proibições; ele demarca o campo de incidência da
patente. Mas, ao interpretar a legislação de patentes, vale lembrar
os parâmetro universais de interpretação do setor, encontrados no
caso da Suprema Corte dos Estados Unidos Sears, Roebuck & Co. V.
Stiffel Co., 376 U.S. 225 (1964) :



"...in rewarding useful invention, the "rights and welfare of the
community must be fairly dealt with and effectually guarded. To that
end the prerequisites to obtaining a patent are strictly observed,
and when the patent has issued the limitations on its exercise are
equally strictly enforced. To begin with, a genuine "invention" (...)
must be demonstrated "lest in the constant demand for new appliances
the heavy hand of tribute be laid on each slight technological
advance in an art."
Once the patent issues:
 it is strictly construed,
 it cannot be used to secure any monopoly beyond that
contained in the patent,
 the patentee's control over the product when it leaves his
hands is sharply limited, and
 the patent monopoly may not be used in disregard of the
antitrust laws. Finally, (...),
 when the patent expires the monopoly created by it expires,
too, and the right to make the article - including the right to make
it in precisely the shape it carried when patented - passes to the
public."


No Direito Brasileiro, a mesma postura se aplica.


Dois óbvios resultados derivam da aplicação do princípio da
razoabilidade: um, na formulação da lei ordinária que realiza o
equilíbrio, que deve ­ sob pena de inconstitucionalidade ou lesão de
princípio fundamental - realizar adequadamente o equilíbrio das
tensões constitucionais; a segunda conseqüência é a de que a
interpretação dos dispositivos que realizam os direitos de exclusiva
deve balancear com igual perícia os interesses contrastantes.
Por exemplo, não se dará mais alcance ao conteúdo legal dos direitos
de patente do que o estritamente imposto para cumprir a função do
privilégio ­ de estímulo ao investimento ­ na mínima proporção para
dar curso à satisfação de tais interesses. Como disse a Suprema Corte
dos Estados Unidos em Sears, Roebuck & Co. V. Stiffel Co., 376 U.S.
225 (1964), relator Mr. Justice Black:
"(...) Once the patent issues it is strictly construed".
Não se dará também à leitura de cada reivindicação mais extensão do
que a que resultar do relatorio e dos desenhos ­ não só por uma
questão lógica mas por uma imposição constitucional; a aplicação da
equivalência de fatores em tal contexto presume uma prudência extrema
e um aguçado senso do que é indispensável para proteger ­ sem
excessos ­ os interesses essenciais do titular da patente, sem
ampliações desarrazoadas.
No dizer do mesmo acórdão em Roebuck:
"(...) Once the patent issues (…) it cannot be used to secure any
monopoly beyond that contained in the patent;


O mesmo cunho de contenção e prudência se aplica à interpretação das
leis de propriedade intelectual. Quando se interpreta a norma
ordinária singular há que se presumir que ­ salvo
inconstitucionalidade ­ o texto legal já realizou o favorecimento que
se deve ao investimento privado. Lex data, é momento de se
interpretar a norma segundo os critérios próprios ao caso, razoável e
equilibradamente.
Este equilíbrio surge à interpretação das normas segundo os critérios
da proteção da liberdade de iniciativa em face da restrição imposta
pela propriedade intelectual; e segundo o critério tradicional da
interpretação contida da norma excepcional.
Diogo de Figueiredo , ao pronunciar-se sobre o tema, avalia que:
"os princípios que definem liberdades preferem aos que as condicionam
ou restringem; e os que atribuem poderes ao Estado, cedem aos que
reservam poderes aos indivíduos, e os que reforçam a ordem espontânea
têm preferência sobre os que a excepcionam" (grifos da transcrição).
A liberdade, obviamente, é de iniciativa e de informação, coarctadas
pelos privilégios e direitos de exclusiva. A ordem espontânea é o do
fluxo livre das idéias e das criações, e da disseminação da
tecnologia. O ato do Estado que cumpre estabelecer peias é o da
concessão do direito excepcional da propriedade intelectual.
E, como ensina Carlos Maximiliano ,
"O Código Civil [de 1916] explicitamente consolidou o preceito
clássico ­ Exceptiones sunt strictissimae interpretationis
("interpretam-se as exceções estritissimamente") ­ no art. 6º da
antiga Introdução, assim concebido: `A lei que abre exceção a regras
gerais, ou restringe direitos, só abrange os casos que especifica'",
dispositivo hoje consagrado no art. 2º, § 2º, da vigente Lei de
Introdução ao Código Civil [de 1916].
Continua o pensamento afirmando que igual orientação deve ser adotada
para aquelas normas que visem à concessão de um privilégio a
determinadas pessoas, pois:
"o monopólio deve ser plenamente provado, não se presume; e nos casos
duvidosos, quando aplicados os processo de Hermenêutica, a verdade
não ressalta nítida, interpreta-se o instrumento de outorga oficial
contra o beneficiado e a favor do Governo e do público".

Patentes e Direitos Autorais - tem diferença?

O erro é frequente na imprensa: confundir direitos patrimoniais
relativos às invenções e direitos autorais. Mas existem, sim,
direitos autorais em patentes. A constituição o diz: "ao autor de
inventos....".


E o art. 6 e 7o do CPI/96 o confirma:


Art. 6º. Ao autor de invenção ou modelo de utilidade será assegurado
o direito de obter a patente que lhe garanta a propriedade nas
condições estabelecidas nesta Lei.
(...).
§ 2º. A patente poderá ser requerida em nome próprio, pelos herdeiros
ou sucessores do autor (...)
(...)
§ 4º. O inventor será nomeado e qualificado, podendo requerer a não
divulgação de sua nomeação.
Art. 7º. Se dois ou mais autores tiverem realizado a mesma invenção
(...).


E no meu Uma Introdução:
Um direito de autor
Posto pela doutrina clássica brasileira (Gama Cerqueira, Tratado,
vol. I, p. 206; Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Vol.
XVI, § 1.911) como um direito de autor, a pretensão à patente nasce
efetivamente do ato de criação: uma vez obtida a solução técnica nova
para um problema de caráter industrial, nasce o direito de pedir
patente. Como vimos, o texto constitucional em vigor assegura
primariamente ao autor da invenção tal pretensão, e não a qualquer
outro postulante (erfinderprinzip).
Assim, é ao autor, ou ao terceiro vinculado ao autor por norma de lei
ou disposição de negócio jurídico, que cabe a titularidade de pedir
patente.


A rigor, existem três direitos no tocante à patente de invenção: a
pretensão ao exame estatal dos pressupostos da concessão do
privilégio, que é o direito de pedir patente; o direito ao pedido de
patente, uma vez exercida a primeira pretensão; e o direito exclusivo
resultante da constituição do privilégio, após o exame estatal . O
direito constitucional de autoria se restringe ao primeiro de tais
poderes, ao direito eventual, no dizer de Roubier, de obter o
privilégio .


O direito de autor compreende, assim, além dos direitos morais de ter
reconhecida sua autoria, e de ter seu nome vinculado, como inventor,
à patente (vide CUP, art. 4 ter):
a) a pretensão patrimonial de exigir a prestação estatal de exame,
b) a liberdade, aqui também de conteúdo econômico, de utilizar o
invento,
c) o direito de ceder o invento, repassando a terceiros tanto a
pretensão à patente quanto a possibilidade de explorar a solução
técnica,
d) o poder jurídico de manter sua invenção em segredo,
correlativamente ao direito de manter sua criação em inédito, do
autor literário.


Assim, a imprensa se engana, mas por confundir "direito de autor"
com "direito de patente". Mas patente tem autor sim, e existem
direitos autorais sobre patentes.

"A Justiça do Rio de Janeiro mandou suspender ontem a veiculação do
comercial da Schincariol que fazia comparação com outras marcas de
cerveja. A ação foi ajuizada pela AmBev, que se sentiu ofendida pelo
comercial da rival."


Reflexão: Quando uma empresa tm 68%do mercado relevante, o art. 54
da Lei Antitruste acende luz amarela em pisca pisca para qualquer
ação concorrencial relevante; há mais atenção, menos indulgência e um
presunção hominis de que os excessos são ilícitos. Isso, na
perspectiva do Direito Público da Concorrência.


A ação referida se passa no campo do direito privado da concorrência.
Da concorrência desleal, ou do mau uso de marca, como quiserem. Mas
não seria o caso, pela aplicação do interesse público da
competitividade, de se dar mais indulgência a quem tem 11 ou 14% do
mercado, do que entender uma isonomia formal?


Os limites entre o direito público e o privado da concorrência não
estão muito bem estudados; mas acho que por ai cabe lembrar a
excelente contribuição de Gustavo Leonardos:


. No entanto, pondera Gustavo Leonardos em A Perspectiva dos Usuários
dos Serviços do INPI em Relação ao Registro de Marcas sob a Lei
9.279/96. Revista da Associação Brasileira da Propriedade
Intelectual - ABPI Anais do XVII Seminário Nacional de Propriedade
Intelectual, 1997.:
"A publicidade comparativa que obtenha sucesso, não vai forçosamente
prejudicar a reputação ou integridade da marca comparada? Mesmo a
despeito da veracidade e correção da informação ou comunicação
publicitária (artigo 38 do Código do Consumidor)? Ou nesta última
hipótese poderíamos considerar que há uma inversão do equilíbrio
entre as garantias constitucionais previstas nos incisos IX ("é livre
a expressão da atividade…de comunicação") e XXIX ("a lei assegurará…
proteção… à propriedade das marcas") do artigo 5º da Constituição
Federal? Se afirmativa a resposta à última pergunta, podemos afirmar
que para se dar esta inversão favorável ao anunciante deverá ser
observada a prevalência do conteúdo informativo do reclame sobre as
demais mensagens, inclusive implícitas, de caráter emotivo ou
deceptivo. Caso contrário, haverá a validação da concorrência
desleal, do uso indevido de marca alheia, através da propaganda
comparativa."


A meu ver, Gustavo está certíssimo. Mas há um plano além, que resulta
de seu raciocínio: o de que o exercício da propaganda comparativa se
sujeita ao equilíbrio constitucional de interesses - dos quais a
garantia da competitividade e liberdade de iniciativa se contam como
essenciais. Assim é que vai minha proposta:


a) quando se avaliar concorrência desleal ou uso de marcas, os
interesses do direito público da concorrência podem ser tomados em
conta para sopesar a nocividade objetiva do comportamento da parte
tida por violadora.


b) é admissível uma maior agressividade de um concoorrente
minoritário, abaixo do limte legal dos 20% do mercado(mas não
falsidade ou fraude) numa situação em que um só conglomerado detenha
acima dos 2/3% do mercado nacional relevante.


Assim, se aplicaria a sugestão do Gustavo "prevalência do conteúdo
informativo do reclame sobre as demais mensagens, inclusive
implícitas, de caráter emotivo ou deceptivo", mas com uma graduação
mais matizada em favor do pequeno concorrente que quer nos dar, ao
público, o benefício de um pouquinho mais de concorrência.


A propósito, eu não bebo cerveja nem AmBev nem Schincariol. Uma ou
outra vez na vida, uma blanche de bruges, que a carne é fraca.....

Denis Borges Barbosa, Advogado


Inspirado pelo prefeito Giuliani, de Nova York, Cesar Maia, em seu
primeiro mandato, instruiu a Guarda Municipal recém-criada a acabar com a pequena criminalidade das ruas. A tese era que as infrações menores criam o clima de anomia - a falta de lei - na cabeça da população. No nosso sistema constitucional, os municípios não têm (como tem Nova York) poderes de reprimir os grandes crimes, previstos no Código Penal, função aqui reservada aos Estados e à União.

Parte desse modelo Giuliani, lá e aqui, é a eliminação dos street
peddlers ou camelôs. Aqui, passado o clima de respeito inicial, a
batalha entre a Guarda Municipal e os camelôs virou mais uma parte do cotidiano do carioca. Os jornais de 11 de setembro trazem, além disso, a imagem de um fenômeno ainda mais desmoralizante: a Polícia Militar impedindo a Guarda Municipal de cumprir seu dever, à força de armas de fogo.

Pelos paradoxos do nosso sistema constitucional, desde 1988 os
Estados tendem ao enfraquecimento. Em particular nos Estados em que existem grandes cidades, de poder econômico comparável, até mesmo superior,ao do resto do território estadual, pode acontecer de a importância do governo estadual diminuir até uma dimensão ridícula. Marcelo Alencar e César Maia já tiveram de emprestar dinheiro do município para manter a polícia do governador. O pouco que lhes cabe na repartição constitucional de competências, os Estados (mesmo os mais ricos) não têm tido condições de cumprir. Mas ainda
espanta ver as imagens da polícia estadual protegendo o infrator
contra a autoridade municipal.


Cada vez mais o camelô avança no crime: faz tempo que camelô é
distribuidor de produto pirata. É simpático encontrar os DVDs de
filmes ainda nem lançados nos cinemas, e a preço de banana. É simpático encontrar CDs, que nas lojas estão impossivelmente caros, por preços mais que acessíveis. É fascinante descobrir o mesmo perfume, com a mesma embalagem, no espaço livre dos camelôs, quando na loja em frente se compraria por 10 vezes mais.É um crime simpático, e deve ser por isso que a polícia estadual prefere bater na autoridade a prender o vendedor ilegal.

O Código Penal, faz pouco tempo, foi modificado para tornar mais graves as penas, e mais rápidos os procedimentos, em matéria de
pirataria como a dos camelôs. A Lei 10.695, de 2 de julho último, fixou em dois anos de reclusão a pena mínima para o caso de violação de direito de autor ou conexos consistente na reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direito ou indireto, abarcando, especificamente, a prática da pirataria de obras intelectuais. A pena máxima é quatro anos de reclusão, muito próxima daquela que um homicida, com atenuantes, iria sofrer.

Os dois anos mínimos de reclusão fazem com que o crime de
violação de direito de autor, com finalidade de comércio, deixe de ser tido como crime de menor potencial ofensivo. Não é crimezinho. É algo comparável com o estelionato, o tráfico de tóxicos ou o assalto, como categoria penal.

A lei também mudou o Código de Processo Penal, criando não só um
poder, mas principalmente um dever da polícia reprimir diretamente a pirataria. A Polícia Civil e a PM podem apreender bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos, e também todo o equipamento, material e suportes utilizados para a fabricação (artigo 530-A do CPP).

Talvez pior do que a aliança da polícia estadual com a
criminalidade dos camelôs é a repercussão dessa indulgência no comércio exterior brasileiro. Coisas como essa reforçam a imagem de que no Brasil não se protegem marcas e direitos autorais, de que todo mundo é pirata ou amigo de pirata. Ou pelo menos a polícia do Estado do Rio de Janeiro.
Texto publicado no Jornal do brasil Online do dia 16/9/2003

Para quem não conhece, o texto de Ruy no seu opúsculo inaugural sobre
propriedade industrial surpreende. Apenas escaneei o texto canônico
da Casa de Ruy Barbosa, sem acréscimos:


Estabelecida essa jurisprudência, a fraude ficará sendo na indústria
a medida do merecimento. A inspiração mais legítima dos fabricantes
inteligentes não será o nome de melhorador ou descobridor, mas o de
falsificador hábil. Chegará a ser impossível a existência de uma
firma acreditada, porque as falsificações alagarão tudo, e o produto
ruim, disfarçado pela fraude, depreciará o produto verdadeiro.
Haverá casas de comércio sem firma comercial, e fábricas sem marca de
indústria. Ser negociante honrado será não ter proteção para o
trabalho; esbulhar o comerciante honesto será estar sob a guarda dos
tribunais. O principal objeto da concorrência será o tráfico de
firmas. A especulação mais justa, a usurpação do crédito alheio. A
maior inépcia será a adoção de uma firma só, a melhor aplicação da
inteligência e da atividade mercantil, - o uso de todas as firmas
conhecidas.
A fraude deixará de ser negócio a retalho para ficar sendo o comércio
em grande, o comércio por atacado, a origem das mais opulentas
fortunas mercantis, a base da prosperidade industrial de nossa pátria.
A nossa riqueza comercial será edificada sobre lama.
Daí em diante começarão a organizar-se as grandes comanditas da
fraude legal, sem firma nenhuma, porque terão por suas as firmas de
todos. O que os homens de bem indignados tinham até hoje o direito de
chamar quadrilhas, chamar-se-á para o diante - sociedades mercantis,
associações industriais. E, se a essa gente alguma pessoa mais
escrupulosa aplicar a designação de que são dignos os que vivem do
sangue alheio, mandá-la-ão meter na cadeia pelo crime de acreditar
que a subtração fraudulenta da propriedade estranha é uma miséria.
E o público?
O público será a anima vilis dos especuladores, a carne em que eles
cortem à vontade.
O consumidor que, à custa do dinheiro adquirido com o seu suor, vai
pagar a satisfação de suas necessidades, comprará a mercadoria
falsificada, inútil às suas precisões, repugnante à sua vontade,
oposta às suas preferências, muitas vezes sem saber, outras por não
ter outro recurso, e sem poder apelar para ninguém contra os
simuladores, que exercerão um direito legal.
Ora, quem não desconhecer a influência das leis sobre os costumes,
não pode pôr em dúvida a rapidez com que a legalidade, neste ponto,
deve tender a transformar-se em legitimidade.
(...)
E, se agora se demonstrar que o direito brasileiro consente nestas
desgraças, amanhã a fraude praticar-se-á às escâncaras.

"Embora s? em principio de outubro me chegasse a noticia dessa
lisongeira commiss?o, achando-me ent?o na Baviera, dei-me pressa em
partir para Paris, com a conveniente anticipa??o. Compulsando as
legisla??es estrangeiras sobre a materia, observei logo que a nossa
legisla??o accerca de t?o importante assumpto era pouco ou mal
conhecida, e que n?o havia ainda sido traduzida em sua integra.
Portanto, reuni ? pressa os documentos que V. Ex. se dignara remetter-
me, e fi-los publicar vertidos em francez, para distribuir aos meus
collegas. Esse modesto trabalho encontrou inesperada acceita??o da
parte das delegados da conferencia, e, como ver? V. Ex.pela leitura
das actas que resumem os nossos debates, foi citado mais de uma vez
no decurso da discuss?o. "


O texto do Conde de Villeneuve, a testemunha brasileira na negocia??o
da Conven??o de Paris, est? inteiro, com relat?rio, depoimentos,
anexos e muitas das intimdades da reuni?o est?, desde hoje, em
http://denisbarbosa.addr.com/villeneuve.htm


Em fevereiro de 1981, como assessor jur?dico da delega??o brasileira
? Confer?ncia Diplom?tica para negocia??o do novo texto da Conven??o
de Paris, fui enviado pelo Embaixador Miguel Os?rio de Almeida a
esquadrinhar todas reuni?es anteriores, desde 1878, para determinar
se em alguma delas tinha-se decidido por outro voto que n?o o de
unanimidade.


Inevit?vel, neste contato com os originais de um tratado centen?rio,
acabei encontrando a assinatura do representante brasileiro ?
Confer?ncia de 4 de novembro de 1880: "M. Le Comte de Villeneuve..."
N?o conhecia a pessoa, e o t?tulo franc?s me soou como estranho, um
incompreens?vel personagem estrangeiro numa negocia??o dos interesses
nacionais.


Em 2003, revendo o cat?logo da nossa Biblioteca Nacional numa
pesquisa profissional sem nenhuma rela??o com o assunto, o Conde
reaparece por acaso, como autor deste Relat?rio. Entre complica??es
v?rias, foram meses para copiar em microfilme a obra rara que aqui se
l?.

Num interessante artigo, ACKNOWLEDGING THE CONFLICT BETWEEN COPYRIGHT LAW AND FREEDOM OF
EXPRESSION UNDER THE HUMAN RIGHTS ACT FORTHCOMING: [2003] ENTERTAINMENT LAW REV. 24, MICHAEL D. BIRNHACK suscita a atenção para uma decisão do caso inglês [2001] E.M.L.R. 44 (CA), Ashdown v. Telegraph Group Ltd:4 , em que o Juiz, Lord Phillips M.R., apontou uma tensão crucial entre direitos humanos e o direito autoral: “[C]opyright is antithetical to freedom of expression. It prevents all, save the owner of the copyright, from expressing information in the form of the literary work protected by the copyright.”

Lógico que tal tema já tinha sido discutido pela Corte Constitucional Alemã no Caso Germania 3 - BVerfGE 825/98 de 29.06.2000, mas sob o ângulo dos direitos e princípios constitucionais. Neste caso, Tribunal Constitucional da Alemanha apreciou os limites constitucionais do direito de citação – o uso em uma obra de trechos de outra, de titularidade diveras. O confronto aí não é entre o direito de propriedade e o direito à informação, mas entre aquela e o direito de expressão. No caso, uma obra de Henrich Müller, que usava como meio de expressão literária extensos trechos de Bertold Brecht. A Corte entendeu que seria impossível calar a expressão artística de um autor, impedindo-o de usar material de outro; mas o mesmo não ocorreria, e a propriedade autoral prevaleceria, no caso de parasitagem não criativa, especialmente com fins comnrciais.

Note-se, porém, que, como já entendeu a Suprema Corte dos Estados Unidos, o conflito entre o direito à informação e o direito autoral se acha moderado pelo princípio de que o direito autoral é uma exclusividade sobre a forma, e não sobre o conteúdo da informação ; só quando esta – como no caso pertinente na decisão Germania, acima analisada – é íntegra e indissociável à forma (o direito de citação como segurança do efeito estético da segunda obra) haveria um claro conflito.

Aliás, a jurisprudência americana manteve uma rejeição total ao uso do direito de livre expressão como moderador dos direitos autorais. Tal posição foi enfatizada nos casos McGraw-Hill Inc. v Worth Publishers Inc. 335 F.Supp. 415 (S.D.N.Y., 1971); Meeropol v Nizer 560 F.2d 1061 (2d Cir. 1977), cert. denied, 434 US 1013 (1978); Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc. v McDonald’s Corporation 562 F.2d 1157 (9th Cir. 1977); Walt Disney Prod. n. 24 above; Dallas Cowboys Cheerleaders, Inc. v Scoreboard Posters, Inc. 600 F.2d 1184 (5th Cir. 1979); Iowa State University Research Foundation, Inc. v American Broadcasting Company, Inc. 621 F.2d 57 (2d Cir. 1980); Roy Export Co. n. 24 above; Consumers Union of the United States, Inc. v General Signal Corp. 724 F.2d 1044 (2d Cir. 1983); Pacific and Southern Company Inc., v Duncan 744 F.2d 1490 (11th Cir. 1984), rehearing denied, 749 F.2d 733 (11th Cir. 1984), cert. denied, 471 US 1004 (1984) e, especialmente, Harper & Row Publishers v. Nation Enterprises, 471 US 539 (1985).

O interessante da decisão inglesa é marcar, mesmo numa jurisdição de common law, que é possível, ainda que a Corte Inglesa não considere ser frequente, o conflito entre o direito humano de expressar-se e a propriedade autoral.

Quem é pirata?

Nós, os profissionais da Propriedade Intelectual, temos que ter muito cuidado para não cair no espanto ingênuo quanto a pirataria; os nossos clientes têm todo direito de se inflamar, mas advogados e professores de Direito têm de conservar o olhar sereno de quem sabe que há razões e razões para a pirataria, de que em certos momentos ela pode até ser economicamente justificável, e que a condenação moral do fenômeno muitas vezes aparece entre antigos piratas, que no seu tempo foram os mais desabusados. A pirataria não é um crime universal, nem eterno, mas contingente, relativo, e estritamente jurídico. O mesmo cliente que hoje está possesso de raiva, amanhã poderá ser o pirata a quem você vai defender.

Uma coisa que se tem de ponderar muito é sobre a função social da pirataria. Ela tende a aparecer quando o retorno do investidor original é imensamente desproporcional ao investimento. Ela é claramente reprovável quando o sobrevalor sobre o suporte físico resulta do custo da obra intelectual (por exemplo, em certa extensão, nas cópias de CD...). Mas tenho muitas dúvidas quanto à função social das marcas quando se tem um produto físico, idêntico ao original, com a mesma qualidade, mas com um preço menor. Por que? Porque o sobrevalor resulta muitas vezes de mero consumo conspícuo (definido pelo Houaiss como "fruição em público de bens notoriamente caros, sugerindo a capacidade de poder pagar por tais despesas").

Não se imagine que eu concorde com a violação da marca; mas, na fixação da indenização, eu acredito que o sobrepreço relativo ao consumo conspícuo deva ser excluído da base de cálculo.

O que se tem de ter em mente é que a propriedade intelectual existe para o bem de todos, e não para garantir os interesses do titular do direito. Como disse a Suprema Corte Americana:
"this court has consistently held that the primary purpose of ou patent laws is not the creation of private fortunes for the owners of patents but is to promote the progress of science and useful arts (...)", Motion Picture Patents Co.v. Universal Film Mfg. Co., 243 U.S. 502, p. 511 (1917).

Finalmente, para quem suscita o aspecto moral da pirataria, tem que se lembrar que o pirata de ontem nomalmente é o titular de direitos de hoje. Como notei num artigo publicado na Revista Brasileira de Comércio Exterior:


Por Que Somos "Piratas"?
Denis Borges Barbosa (1988)

Com o dissenso da Informática e, neste mês de julho de 1988, com as retaliações impostas pelos Estados Unidos por causa das patentes farmacêuticas, o Brasil acaba de se diplomar como "pirata" perante a opinião pública internacional. Conforme o relatório oficial do United States Trade Representative de janeiro último (Inv. 332-245), o Brasil estaria entre as dez nações que mais violam os direitos intelectuais das empresas americanas: num quarto lugar depois de Taiwan, México, Coréia, pouco antes do Canadá e do Japão, a companhia é ilustre.

No entanto, a noção de "pirataria" é bem mal empregada neste contexto. Na maior parte dos casos, o empresário brasileiro, japonês ou canadense acusado de "pirataria" não usa perna de pau, não tem olho de vidro nem muito menos cara de mau; ao contrário, cumpre fielmente as leis de seu país e age de acordo com os tratados internacionais. Muitas vezes, ele está até fazendo cumprir a política oficial de seu governo - no máximo, seria um corsário com todas as aprovações e licenças necessárias.

Por isso mesmo o governo americano tem de se valer de meios unilaterais, da sua própria Seção 301 do Tariff and Trade Act de 1984 (como fez no caso da informática e, agora nas patentes farmacêuticas), para conseguir o que a lei e os tratados lhe negam. As patentes, marcas e outros direitos que as empresas americanas dizem estar sendo violados só existem nos Estados Unidos, ou em certos outros países onde se obteve proteção específica - pois nunca houve uma "propriedade universal" sobre os produtos da inteligência. Cada país protege as criações do intelecto como sua Constituição determina e sua História lhe aconselha.

Pois as idéias foram sempre consideradas como patrimônio comum da Humanidade - e uma invenção é uma idéia posta em prática. Por muitos anos, os próprios Estados Unidos não protegiam os direitos autorais dos estrangeiros; a Suíça não reconhecia patentes a nenhum inventor; a Holanda considerava imoral conceder privilégios na indústria... Até que a massa de invenções e criações intelectuais de seus próprios nacionais tornassem mais interessante dar a proteção em termos gerais.

Há pouco tempo ainda, num famoso julgamento da Câmara dos Lordes (que funciona também como supremo Tribunal) Lorde Dennings dizia que era difícil condenar uma empresa de Uganda por "pirataria" de um segredo de indústria, quando a Inglaterra sempre se orgulhava de seus próprios piratas - do século XVI.

"- Nós tivemos aqui Sir Francis Drake", diz o acórdão de Lorde Dennings.

É esta inteligência e senso de justiça presente na Câmara dos Lordes - ao comparar o desenvolvimento de Uganda com o da Inglaterra do séc. XVI - que, é preciso tomar emprestado agora. Cada país tem direito a sua própria História.

Mercado: ordem e desordem
Dia 11, no Ibmec, Marthe Torre-Schaub, pesquisadora da Sorbonne, discutiu com uma ilustre assembléia a categoria jurídica de mercado. Um passarinho muito direto e claro no seu espanhol de Oviedo, a jurista, que ganhou um prêmio do governo francês por sua tese exatamente sobre essa matéria, enfrentou a surpresa da platéia. Não existem "leis de mercado". Existem leis - o mercado é uma criação do Direito. Seja como projeto, seja como encontro de uma pluralidade de contratos, seja como um mercado relevante no encontro de um bem e uma contrapartida, em qualquer desses níveis o Direito instaura e condiciona o mercado. Um abalo também para mim, que creio como um artigo de fé na função determinante em última instância do econômico, como ensinou Althusser na sua leitura de Marx.
Mas qual o impacto na propriedade intelectual? É que desaparece, com a proposta de Marthe, qualquer vestígio remanescente da "naturalidade" da propriedade intelectual. Nào é só ela uma criação do direito, mas o próprio mercado o é.
Nào que eu concorde com Marthe. Mas foi o caso mais consumado de épater les bourgeois...Ou épater les juristes bourgeois...

School Material Reproductions in the Brazilian Legal System
Denis Borges Barbosa, Ana Beatriz Nunes Barbosa
The 1998 Brazilian Copyright Law protects creations of the spirit, expressed by any means, tangible or intangible (Art. 7 of Law 9.610/98). As an inaugural member of all major international agreements on intellectual property issues, Brazil has a full coverage copyright system, contrary to what some uncritical press articles would suggest.
In fact, what strikes the most about the Brazilian system is its exceedingly strong copyright system, at least as a body of statutory law and sometimes, by means of unprecedented enforcement. As evidence of that, some Brazilian newspapers noticed that some of the most important law schools have been recently raided by police to search and destroy all school material reproduced by or on request of students. In one case, the law school dean himself had to oppose personally against the seizure of material copied by him from a book he has authored himself. To no avail: the police captain took from him both the original and copy.
This article explores briefly the problem of didactic use of copyright material and its constraints under the Brazilian law. That enforcement can be more efficacious against universities than against professional pirates is just one aspect of an extremely unbalanced and probably unconstitutional IP system.
Education is a major constitutional interest in Brazil; intellectual property is a constitutional interest also, but as any property, subject to the same subjection to social interests as declare by the German Constitutional Court in the case Schulbuchprivileg (BverfGE 31, 229 de 07.07.1971): within the balancing of interests criteria, due regard should be given to the educational purposes in regard to copyright. That’s why the Brazilian rigorist trend seems to be undue and illegal.
Constitutional balancing is reflected specially in the fair usage doctrine. Fair usage cases under Brazilian law are treated as limitations to the copyright’s exclusive rights. The rule that allows anyone to use a work protected by copyright is limited to specific cases.
The first is citation, in any work, of small parts of preexisting works, of any nature, or the whole piece, when dealing with visual art, always when the reproduction is not the main objective of the new work and that it does not impede or diminish the regular exploitation of the reproduced work or causes an unjustified loss to legitimate interests of the authors.
Citation is “an accessory that is included in a work as ornaments to clothes” (this is an example of citation, and as so, the origin is required - Sá Pereira, apud Viera Manso, Direito Autoral, Ed. José Buchatsky, 1980). The citation cannot be a new work per se.
A periodical may transcribe news or an informative article, published in newspapers or periodicals, mentioning the author, if signed, and from where it was transcribed.
A periodical (but not the general public) also can reproduce public speeches – including seminars and conferences published in a legal conference, as an example, always respecting the principle of present timing of the information (this explains why the exception applies to periodicals).
Secondly: the citation in books, newspapers and magazines or any other means of communication, of parts of any work, for educational, critical or polemic purposes, as may be justified, indicating the author’s name and work.
Pictures also may be copied, or any ordered image reproduction, when the copier is owner of the ordered object, if the person represented in such image or his heirs do not oppose to such copy.
Nevertheless, paraphrasing and parodies that neither truly copy nor discredit the original work are permitted. Or else, if a serious and grave work is turned into a humorous piece and played with, in an artful manner, be my guest.
On the other hand, art existing in public places is free. Such rule, however, does not apply to photography. The same is said of a picture or drawing of a person, painted or drawn under request (not photography), when the reproduction is demanded by the owner of the art work, as long as the image rights of the person represented and his heirs is respected.
The law still establishes the following cases:
a) reproduction of courses in educational environment by those who are being lectured, being the full or partial publishing, without previous authorization from the lecturer;
b) use of literary artistic or scientific texts, phonograms and radio and TV transmission in commercial establishments, exclusively for their clients, as long as these establishments commercialize the equipment that allow its use;
c) theatrical representation and musical execution, when realized in home or, for exclusive educational purposes, within (but not without) the educational institution, with no profit intention;
d) use of use of literary, artistic or scientific reproduction for judiciary or administrative evidence;
e) reproduction of literary, artistic scientific work for exclusive use by visually deficient people, in Braille or other similar means, with no commercial purposes;
f) reproduction in one copy only of small parts of the work for private use with no profit intention.
Therefore one copy of small parts of any work (although not the whole piece), as long as there is no profit intention, is possible. Or else, for personal use, without second intentions. Such law does not extend to software law context.
In relation to the possibility of reproductions for personal use with academic intentions, the previous law allowed such copying, intending to incentive education. Nevertheless, the new law (Law 9610/98) limited such possibility of use (Art. 46) for small portions and one copy only, for private use with no profit intent. This is the most important aspect for school material copying: you just can copy privately small portions of the work. One page of a law article, but not the whole or any extended part of the work.
Such excessive protection can be verified also in another context, in a case presently in exam in the Brazilian Courts, which we wish to present hereby. The tendency of favoring the alleged author has been even overcoming the law itself, implying in, if such position is maintained, and an absolute chaos on the present educational system, especially in the case of law schools.
Art. 8, IV of Law 9.610/98 establishes that treaties or conventions, laws, degrees, rules, case law and other official acts are not subject to copyright protection. Nevertheless, an attorney employed by the Brazilian Securities Commission, having written an opinion in the course of his employment that was published in the Securities Commission internet site as Mandatory Legal Opinions, or else, that would be of public domain in accordance to the present law, filed a suit against an academic institution that copied parts of his opinion to present to students in legal classes.
Surprisingly, the Brazilian courts have granted protection to the plaintiff, considering he was the author of the opinion and, as so, would have right to be indemnified. It must be noted that such decision disregards the law that considers available to public access all documents of administrative procedures, except when the secrecy is necessary for social interest or if specifically declared by the law (Art. 8 of Law 6.385/76). Finally, such decision ignored that fact that the Commission itself had put the legal opinion available to the public.
The increasing overprotection is a concern not only verified in Brazil but also in many other countries. Regarding the specific question of public employees we can exemplify: In Italy, all material produced in service of the government is considered as public and France has case law reflecting the same position.
If there is need for a certain public domain, why has the trend in legislating and interpreting such laws been more to restrain the possibility of use? What is been noticed presently is a modification in the legal purpose: copyright at first, viewed protection of creativity. Now, with the law granting more power to exclude access than might be required, the general public must use of creativity to escape from copyright and its penalties.

This is a worldwide concern. Such position, in special regarding information available on line, has been sustained by Harvard academics that are now attempting to give internet users more certainty on what is legal and to incentive those who wish to grant the public with information. In fact, Berkman Center of Harvard Law School even presented a suit viewing the annulment of the law that increase the period of copyright law protection from 50 to 70 years from the author’s death. In this case, in order to protect Disney and his family, who made fortune on stories that were known as public domain, and with excuse of being an incentive to artists, increasingly the public is been excluded from using information.
If in the USA the academics against copyright encroachment find themselves as a minority, in Brazil there is even less criticism regarding the copyright law. While the press abroad claim against piracy in the third world, overreactions as in the Brazilian case may harm much more the IP system than any singular pirate could do. As the Romans put it, Summum jus, summa injuria – when the right is too much, it is turned into oppression.

Quinta feira, 27 de março, tivemos no Ibmec a visita e conversa de Diane Cabell, de Harvard. O assunto foi a questão do domínio público autoral e das restrições continuadas e acrescidas à informação e criatividade, resultantes de esse acréscimo de direitos. Tenho repetido esse tema faz muitos anos, mas fiquei extremamente surpreso de confirmar a posição franca e aguerrrida de parte considerável do corpo docente de Harvard quanto ao tema. Ou Anátema, talvez.

Índia.

Por alguns anos, convivi nas reuniões da WIPO e na UNCTAD com meus colegas indianos. Eles, e o Brasil, líderes da frente única do terceiro mundo, o Grupo dos 77'. Hábeis, extremamente preparados, tão eficazes na peleja diplomática quanto o nosso povo do Itamarati. Como uma lula (a marítima) capazes de escapar de todos impasses despejando a tinta negra do seu inglês rapidíssimo e inexpugnável.

Menos de uma semana de trabalho em Mumbai (ou Bombaim...) mostra que é possível tecnologia - e da casta "alta tecnologia" - num país grotescamente desigual. Camelos fora carregando bosta de vaca para ser usada como combustível, e software com o mais alto nível de confiabilidade e segurança sendo escrito dentro dos prédios.

Agora deixam entrar xerox, e a pepsi e coca voltaram ao país depois de muitos anos de proibição. O país recusa quase todos os mandamentos do consumo, aliás não só por ideologia.

Mas vendem tecnologia ao Bil Gates, e ao Brasil. Exportam resmas de cientistas. A primeira patente de engenharia genética teve como inventor um tal de Chakrabarty. Por favor, me repitam dez mil vezes "o Brasil perdeu a vez da tecnologia por causa da reserva de mercado". Repitam, que eu quero acreditar.

Ah, os carros fabricados pelo meu cliente indiano são melhores, de melhor tecnologia, e mais sofisticados dos que os fabricados no Brasil pelas subsidiárias de multinacionais.

Intellectual what?

"Under the law, intellectual property is treated as if it were property."

Under Brazilian Law, it is a reasonable proposition - "as if it were property". That's to say - it is _not_ property at all, but for a legal fiction it is to be treated as such, to the limits and purposes of that fiction...but no further. Licenses are dealt in the IP code in an extremely short fashion; therefore, the Civil Code rules on lease apply. That's just application of the principle jus abhorret vacuum. Exclusive rights on non-self-equal goods are similar enough to exclusive rights on self-equal goods to allow for analogical rules to be used. The right to keep the asset on which crucially necessary improvements were made could therefore be applied to licensed patents, albeit the silence of the IP code. The common economic and equitable base seems to grant that.


But you can grant licenses to multiple persons; oh, yes, you can lease the same apartment to many persons, but some annoyance would result to at least some of the shier tenants. Analogy is a useful tool, but is just a makeshift appliance.

Court and Government decisions

Due to a very imperfect wording of the 1998 Brazilian Copyright Law, court decisions and other official legal documents have been argued as being held in property by their authors. In one egregious case, the Law School of which I am the dean has been successfully sued by the subscriber of a officially published legal opinion by a Brazilian SEC house attorney, utilized for straight academic purposes during a short term course. The opinion has a mandatory, that's to say, normative, character and was collected from SEC's website.

Should this trend go on, legislators would be able to dispense with their salaries, and live on the proceeds of their good works. And so would judges.

Public domain - property rights assured to the public?

A roman system jurist would probably distinguish between property rights enjoyed by the public at large and liberties. Liberties are however possession-protected, as anyone can (in some jurisdictions) claim possession (even not exclusive...) of a throughway if a squatter prevents the liberty to use it.

Therefore, possession, as the free use of a public domain utility may be recognized as an economic right even though property does not actually falls into the hands of the public at large.

This analysis of public domain (on American legal concepts) has been very convincingly advanced by the market failure theorists.

Public domain as a right of humanity

The problem, as I see, is not the rights of man. Is one of vested rights. Given the significant difference between legal systems, on most roman tradition systems, a right of free use subject to a certain delay of time is a vested right albeit not immediately enforceable (as to the free use). All the means to preserve the flow and end of time as assured at moment zero are however allowed.

Once a exclusive right is acquired, subject to a definite time, all the persons excluded from the enjoyment by the acquisition have a rightful expectation of free use when the time expires. If such expectation is assimilable to an easement or a vested right is certainly a question of jurisdiction. But only so.

I notice that in Sears, Roebuck & Co. V. Stiffel Co., 376 U.S. 225 (1964), the court said:

"During that period of time no one may make, use, or sell the patented product without the patentee's authority. But in rewarding useful invention, the "rights and welfare of the community must be fairly dealt with and effectually guarded. To that end the prerequisites to obtaining a patent are strictly observed, and when the patent has issued the limitations on its exercise are equally strictly enforced. (...)

Ø when the patent expires the monopoly created by it expires, too, and the right to make the article - including the right to make it in precisely the shape it carried when patented - passes to the public.

Can you establish a registration-for-prorogation requirement in copyright?

I would not think Berne plus TRIPs would be violated. Once the minimum term provided by such Agreements are complied with, any further extensions would arguably be free from their scope. See Article 5, paragraph (1) of Berne (...as well as the rights specially granted by this Convention). Convention plus TRIPs specially grants to all a term, with all the trimmings, including the no-formality rule. Beyond that, national legislation is on a freehold.

Therefore, the registration-for-extension (in excess of TRIPs minimum term) requirement would not be violative. On the other hand, the first registration is already infringing....except if we accept the convenient but dubious interpretation that U.S. Laws can impose locally the registration that would be void under Berne.

Why Berne Convention has chosen a 50 year term for copyright

Reading the very sensible Guide to Berne Convention by Masouyé, WIPO's Official book on the convention:

7.4. It is not merely by chance that fìfty years was chosen. Most countries have felt it fair and right that the average lifetime of an author and his direct descendants should be covered, i.e., three generations. Clearly the justice of the period varies; it depends always on the length of the author's life and the difference between cases in which he is cut off in his youth or becomes a centenarian cannot be avoided. But it is generally felt normal to add to the author's lifetime a period long enough to allow his heirs to profit from his work while they remember him. Experience has shown that, when an author is dead, his works sometimes fall into a sort of limbo from which they may or may not emerge some time later. In any case, apart, perhaps, from books and certain dramatico-musical works. modern means of exploiting works often make the length of the term of copyright of little financial importance to the users: the latter negotiate blanket licences with the authors' representatives to use large repertoires and normally the lapse into the public domain of any given work makes little difference to the amount they pay. For all these reasons, this minimum period laid down in the Convention seems to provide a fair balance between the interests of authors and the need for society to have free access to the cultural heritage which lasts far longer than those who contributed to it.

On the tax incentive to promote donating works to public domain

The issue is lost when you suggest that a tax incentive should be given to induce authors to donate works to public domain. Economic analysis (it would seem to me) would think that proposal quite a paradox.

The Government incentive already exists. Copyright in itself is an artificial (although necessary) Government interventive action to induce authors to create. If public interest advises that works should remain in public domain, just cease or limit the incentive already granted. Can you imagine a Government subsidy to plant wheat, and a second one to pay for the fuel for burning the same wheat? Oh, that happened in Brazil with coffee, but then , as Charles de Gaule said, Brazil is not a serious country.

Tangible property and intangibility - a metonymic property
"When property is SOLD, the owner does not still have it. When you SELL your creative works to the public via publication, copyright law allows you to continue to hold your property (for all practical purposes) for your entire lifetime plus 70 years."

There is a small precision to be made. "When property is SOLD, the owner does not still have it. " This is a quite precise statement. "When you SELL your creative works to the public via publication..." Sell" in this context is a metonym. Is a loose term used outside the field of law to denote other things not germane to the legal concept of selling. Like "selling the presidential candidate's image", what is something that is sold but not necessarily bought.

Selling is something that requires res, pretium et consensum, agreement and price, but most of all requires the existence of a thing - a certain and determinable thing, unique and equal to itself. Creative works (as Blackstone puts it) exists in contemplation, and lack the uniqueness plus self-equality properties.

Idea and expression in science

"at an epistemological level, scientists are concerned not with
facts, but with the relationship between facts. That makes it very easy
to blur idea/expression"

Granted that distinguishing idea and expression is not easy at all times, relations between facts is not more expression than the facts themselves. Epistemologically, res ipsa loquitur, or more precisely, things relate themselves; even though the relations conceived originally - fictionally, if you want, or hypothetically - by scientists may _have_ an expression deriving from the creator's ingenuity, they are not expressions by themselves. Especially if they are real relations and not just fancy hypothesis.

But the same goes as to non-scientific works. Music is by definition relational; either as relations in simultaneity (harmony or counterpoint) or in time (melody), the effects of that art are created by the effect of moving or boring relations of acoustic and chronological relations. Composing is weaving such relations from the facts of sound and time. However (and this is the point), neither the isolated relations (for instance, the Barrabas chord in Bach) nor the extended relations held a thematic material are protected on a exclusive basis. A theme, or musical idea, is (with all due care with excessive extension of this taking and reasonableness of such utilization) is liable to be picked and reutilized by other creators. Composing upon a theme from other authors is a time-honored usage of the music world. And this happens whether or not the theme originally created is in public domain.

Quoting Brecht
One enterprising research, but certainly interesting, would be the quantification of identifiable prior-created, unpaid matter in major commercial works. Any doctoral thesis on the matter would be a certain hit. Fantasia and Paul Dukas plus Moussorgsky; all the Grimm's and Perrault's stories for other Disney Creations. Applying the same principles (or ends) supporting Eldred, wouldn't that be a big time theft?

Parodying Brecht, what are small time infringers, compared to a large commercial copyright holder?

On the enforcement of Copyright Laws in Brazil

At 10:11 06/02/03 +0200, you wrote:
Hi,

May I just add to the comment made by Linda Gruber : "Copyright is not working today as it did initially because more people are breaking the law". One has to look at why this could be happening. Perhaps too many copyright restrictions are encouraging non-compliance. If consumers in developed countries are complaining about copyright restrictions and the term of copyright being too long, think how it affects developing countries.

In most developing countries, there is a high level of illiteracy and dire poverty and many people can't afford to buy food, clothing, basic amenities, let alone buy books and expensive journals to get educated. In most instances, their only means of getting information in their quest for education is via photocopied material. Unfortunately the majority of printed works available are published by international publishers who charge very high prices and very high copyright royalties too, which most developing countries cannot afford. Even if there were funds to pay for copyright fees, the copyright laws themselves are restrictive about multiple copying, who can make copies, etc.

Too many copyright restrictions are making information inaccessible. The more restrictions, the more chance that there will be infringements. In fact, too many restrictions will encourage non-compliance. Although it can't be condoned, how else can they get information? Isn't it better to make it easier for illiterate people to learn to read by making material more available, especially in the public domain? In the end, they will become educated and perhaps buy books one day and even become authors and publishers. If they cannot get material to learn to read, they will never become literate. How will they ever read and understand the Copyright laws!! Let's face it there has to be a better balance - and extension of the copyright term is certainly not providing the balance.

D. Nicholson
South Africa
Echoing Mr. Nicholson's words from the other side of the Atlantic, non compliance tends to increase, not to reduce, when you escalate up the legal constraints without the evidence of social interest in such escalation. In a seminar in our State Supreme Court in August 2001 I asked the public (mostly trial and appellate judges) how many of them has done recently very simple acts like copying a program from TV to VTR for later viewing, or photocopying an article from a law review for their professional use. Under the current Brazilian Law, those acts are not covered by fair usage exemptions. As I expected, the whole audience indicated that at least one of those acts were an everyday occurrence. I informed the learned public they were continuing criminals, according to the very strong but impossible 1998 law.

The fact had some impact on the local press. Some comments reflected that it is unenforceable the law, the meaning of which for the people (and, as then demonstrated) for the courts are at least largely artificial or imported.

If you live along with people that are being benefited by a stepped up law, or has the idea that the rigors of the rule eventually could be as useful for the receiving as to the inflinging end, compliance is easy. When the economy benefited by the increase of rigor is not your economy, even the common sense of wrong is mainly lost. On the other hand, the argument for the maintenance of the source of production (authors must be incentivated to create, Hollywood must get money to pay for improved SciFi tired movies) are lost if the price whereby the cultural products reach the public prevents most of it to enjoy from the creation.

Statutes devised to prescribe far beyond their efficient scope are bad in themselves and damaging to the Law as a whole. Efficiency must be adaptative, and returns must be calculated taking into consideration the optimum level of loss; therefore, Copyright rules in developing countries must conform the actual needs of such country and not the one-size-fits-all system. Publishing industry return expectations must take into account that selling a record at US$ 29.00 in Hannover and Rio de Janeiro must be an easy to figure target but mostly impossible one. Tagging a Rio price to US$ 2.90 - preposterous as it would seem - would ban the pirate street vendors from the peddling areas downstairs. And raise (possibly) the industry's overall income. Stronger Copyright enforcement in Germany would prevent the Gresham's Law effect (IP was invented exactly for that - protecting markets from cheaper lke products, wasn't it?).

Stepping up of rules must be reserved for such countries where copying is just laziness or greed, or where piracy entrepeneurship is rampant. Like Canal Street in New York, where the third world gets its supply of fake Gucci under the indifferent eyes of the zero crime mayors.

This is not third world-type speech. This is just regular Law & Economics rationale. Or at least I think it is.

Sobre o domínio público e o caso Eldred
De Linda Gruber
Novel Art
http://www.novelart.com
If your goal is to nudge languishing copyrighted works into the public domain
sooner, why not petition Congress to offer a tax incentive for donating works
that copyright holders don't plan to exploit themselves rather than thinking of
ways to unfairly push creators into giving up copyrights. Creators' heirs already
give more than other citizens. Who else in our capitalistic society is forced to
give up valuable holdings to the public domain without any compensation for
the loss of income their unique property can potentially produce?
Minha resposta:
The issue is lost when you suggest that a tax incentive should be given to induce authors to donate works to public domain. Economic analysis (it would seem to me) would think that proposal quite a paradox.

The Government incentive already exists. Copyright in itself is an artificial (although necessary) Government interventive action to induce authors to create. If public interest advises that works should remain in public domain, just cease or limit the incentive already granted. Can you imagine a Government subsidy to plant wheat, and a second one to pay for the fuel for burning the same wheat? Oh, that happened in Brazil with coffee, but then , as Charles de Gaule said, Brazil is not a serious country.

Sobre o assunto cupuaçu, pondera João Marcos Silveira:

Embora concorde que os fatos narrados sejam absurdos, não vejo muito claramente de que maneira e a que título o INPI possa ou deva atuar com relação ao assunto.

Tais pedidos, desde que as marcas se destinem a assinalar produtos a que correspondam as designações - caso em que esbarrariam na vedação, hoje presente internacionalmente na maioria das legislações, de registro de expressões descritivas ou de uso necessário -, podem ser objeto de oposições ou outras formas de impugnação e indeferidos ex-officio ou por provocação de terceiros interessados, e os registros eventualmente deles resultantes seriam nulos, ou ao menos anuláveis, tudo de conformidade com a lei de cada país.

Não me parece que o INPI tenha possibilidade ou mesmo interesse de monitorar as marcas que são depositadas em cada país com vistas a detectar pedidos de registro que sejam formulados para nomes de produtos de origem brasileira (sejam naturais ou industrializados).

Uma alternativa a essa constante e impraticável vigilância internacional seria a criação de listas de designações de produtos que cada país queira ver salvaguardadas (com a necessária descrição dos produtos em questão, pois seus nomes somente seriam irregistráveis nas classes a eles correspondentes), depositando-se tais listas junto aos inúmeros órgãos de registro de marcas nacionais e regionais, à semelhança do que se faz com relação às denominações de origem, o que me parece igualmente difícil de se colocar em prática.

João Marcos Silveira

Com todo respeito à opinião do João Marcos, que está obviamente certo quanto às providências de longo prazo, lógico que o INPI e o Itamarati podem e devem atuar nisso. Quando no INPI, participei de várias instâncias em que, por via diplomática, casos como estes, em que o Brasil estava do lado réu, foram resolvidos sob a ótica da política internacional do País.

Negociei mesmo, por determinação direta do Ministro Delfim Neto, um acordo com a França durante a vista de João Figueiredo a Paris em 1980, para resolver um conjunto de problemas semelhantes ao do cupuaçu. Com a devida atenção para as desigualdades de poder político entre as naçoes, e as distinções de contexto, a via diplomática que matou a marca Cartier (para gravatas) - inatacável pelo Direito, pode matar a não-marca cupuaçu.

Resta apurar a veemência da noção de interesse nacional para Giscard d'Estaign e para Luis Inácio Lula da Silva.

Custódio de Almeida, que justamente se entitula decano dos profissionais de PI no país, conclama apoio para o presidente do INPI, Luiz Otávio Beaklini, na campanha de recuperação da não-marca "cupuaçu", apropriada pela empresa japonesa Asahi. Como lembrou Lord Denning num famoso julgamento na Câmara dos Lordes em que o réu era uma empresa africana, por que pirata é só o terceiro mundo? "In our times, we knighted Francis Drake for the same feats...".

Direito do Mercado

Por um tanto de pudicícia, outro tanto de obsessão (muito justificada por vinte anos de regime autoritário) com os direitos humanos parece que o advogado tem tido vergonha de reconhecer o mercado como objeto do direito.

Pudicícia? Quem procura nos romances e contos brasileiros desde o século XIX a uso da palavra “mercado” nunca encontra uma conotação positiva. Mercado é sempre alguma coisa menos elegante, ou o lugar onde se consegue coisas mais ou menos inconfessáveis. Ainda hoje, a imprensa usa correntemente a expressão “solução de mercado” para todo tipo de eutanásia econômica. Joelmir Betting, quando exuma o termo, costuma citar Maquiavel: “"As maldades devem ser cometidas de uma só vez. As bondades podem ser oferecidas uma de cada vez."

Mas o mercado está em toda parte, sem a menor vergonha de sua importância. Na verdade, consagrada pela Constituição, que no artigo primeiro já fala de liberdade de iniciativa como fundamento de toda essa República. O direito nosso, com o contraponto da proteção ao trabalho, está inteiramente encharcado desse princípio. Em outros sistemas, como o italiano, se discute muito (o jurista Natalio Irti em particular) a oposição entre o dever de solidariedade e o mercado. A idéia de que o egoísmo de cada um é o bem de todos, o evangelho de nossos tempos, parece difícil de assimilar à solidariedade.

Mas certas tendências, das mais recentes, do direito vão reconhecendo o mercado como um objeto inevitável. O Direito do Mercado, como um ramo da prática do advogado e do jurista, foi inventado exatamente por Irti em 1983, e tem recebido nos últimos meses contribuições importantes no mundo todo. Direito de Empresa, ou de Mercado? O Código Civil, esse novo-velho em tantas coisas, parece que aqui também chega atrasado.

A Defesa da Concorrência, o Direito do Consumidor, partes necessárias do Direito de Mercado, indicam que a norma e o problema já está aí, na sensibilidade de todos, antes que se perceba a coerência e o sistema necessário. A “empresa” do Código Civil italiano e agora do nosso, é conceituada como uma operadora de atividades econômicas. Que economia? Aquela que os comercialistas de antes usavam para definir o ato de comércio: a economia do proveito, do lucro. Do mercado sempre...

Lógico que a propriedade intelectual é um segmento do Direito do Mercado. Pelo menos, depois que foram virtualmente extintos os certificados de autor de invenção, que eram o meio de proteger a propriedade das criações fora da economia de mercado.

Mickey Mouse e as patentes brasileiras

A proteção das criações intelectuais é temporária – ao contrário da propriedade dos bens materiais. Mas o que é temporário?

Na mais importante decisão deste inicio de 2003 (Eldred v. Ashcroft), a Suprema Corte Americana entendeu, por voto de 7 dos seus nove ministros, que “temporário” é aquilo que o Congresso entender que é. Prorrogar o direito autoral sobre o Mickey Mouse de 28 para 90 anos, ou trezentos, é uma questão de política legislativa, sem nenhum problema constitucional.

Problema americano. Aqui no Brasil, o Mickey continua protegido igualzinho, com prazo prorrogado pela lei de 1998, sem que ninguém suscitasse o problema no judiciário. Então é isso.

Na verdade, a discussão na Suprema Corte atinge todos nós. Ao concluir que se pode estender um direito intelectual além do prazo pelo qual foi concedido, o tribunal, cujas decisões têm respeito intelectual e criam precedente para o poder político da principal potência econômica e militar, abateu as esperanças de quem entendia que o público um dia também podia ter acesso às criações livremente. A mítica que as criações do homem passariam à humanidade.

Lawrence Lessig, o professor de Stanford que foi o advogado do caso, defendia exatamente esse princípio – a necessidade do domínio público das criações intelectuais. Depois do infausto, publicou na seção opiniões do New York Times uma sugestão alternativa: a da prorrogação mediante pagamento, após os primeiros 50 anos. Quem quiser ter direitos para sempre, pague. Assim só as obras de importância econômica (ou sentimental...) persistiriam. As demais cairiam no domínio público.

A idéia na verdade é de Richard Posner, o desembargador do Tribunal Regional Federal de Chicago e chefe da escola de Law & Economics, que tem sido considerado o maior jurista americano. No manuscrito de seu A Economia da Propriedade Intelectual, a que o autor me deu acesso por especial gentileza, a proposta é de um direito perpétuo, mas pagante. Gilbert e Shapiro, em 1990, já tinham proposto o mesmo estilo para patentes: direitos bem estreitos no alcance, mas longos, ou eternos. Eficiência econômica como único critério. O interesse social fica sem importância nessa equação

O mais importante para o Brasil, porém, é um detalhe que a imprensa americana nem mencionou ainda. A prorrogação de patentes, tratada lateralmente pelo julgado da Suprema Corte. Enfaticamente, a maioria (o voto é da ministra Ruth Ginsburg, tida por bem de direita) rejeitou a idéia de que o equilíbrio constitucional de interesses fosse igual para patentes e direitos autorais. A atenção aos direitos do público, dos investidores e dos investidores no caso das patentes (a barganha social que leva às patentes) é completamente diversa no caso das invenções do mundo industrial. A decisão no caso Eldred não se aplica de forma nenhuma às patentes.

Apesar de mencionar que, no século XIX, houve prorrogações de patentes individuais, o acórdão não muda frontalmente o princípio de que patentes não podem ser prorrogadas. Como nota o mais importante dos dois votos divergentes, continua em pé o princípio do caso Sears v. Stiffel de 1964 – um acórdão unânime no qual a Corte declarou que um estado não poderia estender o prazo de uma patente. Em nenhum lugar, apesar da visível e quase insopitável tentação de fazê-lo, a maioria declarou que uma patente poderia ser prorrogada sem violação da Constituição. O decoro e o precedente unânime não lhe permitiu tanto.

Num ambiente constitucional como Brasileiro, onde as patentes também são tratadas de forma diversa do direito autoral, Eldred não pode ser usado para justificar a prorrogação das patentes conferidas antes da atual lei (de 1996). Nas centenas de ações judiciais em curso no Brasil sobre o tema, é bom lembrar o que disse o acórdão da maioria em Eldred: “A reader of an author's writing may make full use of any fact or idea she acquires from her reading. The grant of a patent, on the other hand, does prevent full use by others of the inventor's knowledge”.

Uma patente prorrogada, aqui ou nos Estados Unidos, elimina o direito de todos de usar livremente a tecnologia protegida. Mas, ao limitar no momento da concessão a duração do monopólio ao dono da patente, a lei incorpora ao patrimônio de todos também o direito do uso livre da tecnologia. O público teve seu interesse de uso livre sujeito a um termo certo, e por isso, petreamente protegido pela nossa Constituição.

Denis Borges Barbosa