O paladino da biodiversidade

• "enquanto os verdadeiros princípios não vigorarem por toda a parte, não será prudente que por amor deles exclusivamente o Brasil se constitua seu único paladino"

Volto a um assunto já tratado neste blog: a insensatez de a legislação brasileira impor aos inventores, no Brasil, padrões de proteção a biodiversidade que não são aplicáveis, nos demais países, aos inventores que lá buscam proteção.

Num texto de Edith Penrose que nunca é demais repetir (La Economía del Sistema Internacional de Patentes, Ed. Siglo Vinte e Uno, 1974), a economista americana nota que a Propriedade Intelectual, quando não é relativamente uniforme nos países pertinentes, opera em desfavor de quem mais concede proteção. Diz a tese de Penrose que quem mais protege, quando os demais países dentro de um mesmo contexto de comércio internacional não o fazem similarmente, impõe a sua economia o ônus do preço monopolista, ou da restrição de acesso às criações; enquanto os demais países competidores têm acesso a criação, em regime de liberdade de concorrência, podendo dela aproveitar para acesso de todos.

A conclusão é que ou a Propriedade Intelectual é internacional, ou ela é perversa; pois a evanescência dos bens intelectuais dá a todos o acesso, que o direito coíbe; e quando um sistema legal nacional coíbe o que outros liberam, os custos para a sociedade do estado protetor são sempre maiores, já pela comparação competitiva, já pela necessidade de retorno inteiramente local de um inventimento que será fruído em toda parte.

Não será muito diferente a posição de um pais que tutela sua biodiversidade, restringindo ou pondo ônus em suas patentes e sua inovação, quando outrs países não o fazem. Pois, para  o depositante da patente, e para a sociedade que busca a inovação, haverá um preço a pagar, que as demais sociedades e depositantes estão isentos. Pela retidão moral de proteger a biodiversidade ou os conhecimentos tradicionais, a lei local oneraa sociedade que deveria tutelar, e a expõe a uma perversa vantagem competitiva das outras sociedadees e economias. A retidão promove  retardo no acessso às criações e onera a economia local por algo que deveria - segundo a mesma retidão moral - ser suportada por toda humanidade que tira delas fruto.

Já algumas vezes a leitura da história brasileira da Propriedade Intelectual nos trouxe ensinamentos relevantíssimos. Em  nosso O papel da ANVISA na concessão de patentes, encontrado em http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/novidades/papelanvisa.pdf, contamos da interessantíssima discussão sobre patentes farmacêuticas travada no Legislativo do Império, em 1883, cuja profundidade e coerência muito aproveitaria o presente Congresso Nacional.

Aqui, também o exemplo do Império é interessantíssimo. Tratando do mesmo tema, a proteção aqui no Brasil mais intensa do que nos demais países, em honra à moral e à ética, mas contrariamente ao exemplo dos demais países, o nosso conselho de Estado vetou o excesso de cavalheirismo pátrio, em ataque aos interesses nacionais.

Leiamos o episódio, na versão de Gama Cerqueira:

"Este assunto foi objeto de minucioso estudo das Seções reunidas do Império e Justiça do Conselho de Estado, por ocasião da reforma da lei nº 2.682, de 23 de outubro de 1875, sobre marcas, a fim de pô-la de acordo com a Convenção de 1883.
As referidas Seções explicaram que a restrição constante do projeto fora determinada pela cláusula 10.ª dessa Convenção, observando, porém, que "os princípios de lealdade e honestidade comercial e industrial, que devem presidir a todas as transações, exigiriam proibição mais severa e absoluta, excluindo-se o complemento. Por outra, conviria antes proibir absolutamente qualquer indicação de falsa origem para marca da mercadoria ou do produto, como garantia mais eficaz em bem do público, muitas vezes iludido só por essa indicação".
Mas as Seções "ponderaram que, por muito respeitáveis que sejam os princípios, só um cavalheirismo pouco prático e alheio às idéias do século pode levar uma nação nova como a nossa a ir além do que observam as mais adiantadas e poderosas, privando-se de armas que de futuro poderão habilitá-las a retaliar, em defesa própria, contra a concorrência de que na atualidade são fatalmente vítimas". E depois de se referir à discussão do projeto das leis de Portugal e da França, sustentando o mesmo parecer, concluíram as Seções que "enquanto os verdadeiros princípios não vigorarem por toda a parte, não será prudente que por amor deles exclusivamente o Brasil se constitua seu único paladino" (apud AFONSO CELSO, ob. cit., págs. 308 a 311". Gama Cerqueira, Tratado, 3a.Edição, Luemn Juris, 2010, Vol. III, no. 375. nota 57.

O eu e o nós: como Stalin, revendo a história

Fugindo um pouquinho, mas não muito, do tema Propriedade Intelectual. Contam as notícias que um juiz de Sergipe, por demanda da filha do reportado, proibiu um livro que diria que Lampeão era homossexual. No processo 201110701579 da 7ª vara Cível de Aracaju, diz-se:  

"para provar a sua tese de que Lampião era um homem covarde e violento, não precisa o requerido imputar ao mesmo a conduta homossexual, uma suposta impotência sexual ou ainda as supostas traições de sua companheira Maria Bonita, bastava o requerido investigar e narrar os vários fatos públicos e notórios, que são imputados a Lampião e Maria Bonita, fatos estes que dizem respeito à prática de diversos crimes e a partir daí traçar um perfil de Lampião e de Maria Bonita".

Não sei, e nem me importa, qual a preferência sexual de Lampião. O que me faz mal é a postura judicial que suprime fatos (se fatos são...), substituindo pela visão estruturante do magistrado o que é essencialmente um função e responsabilidade do autor.
 
Esse tipo de revisão dos fatos, em nome da defesa da dignidade de pessoas que essencialmente pertencem à história, me revolta explosivamente. A enciclopédia soviética fazia isso, em nome da verdade socialista. Vide http://en.wikipedia.org/wiki/Great_Soviet_Encyclopedia#Damnatio_memoriae. Damnatio Memoriae devia ser, aliás, o título desta nota.

Apesar de a UERJ ser minha alma mater, a superavaliação da dignidade individual como vetor constitucional único me ofende.  Quando suscitado a escrever sobre direitos humanos sobre essa perspectiva, no doutorado, entreguei o texto Contra os Direitos Humanos - A Opressão do universalismo (Agosto de 2003) - e a prudência e sofisticação de Ricardo Lobo Torres não me reprovou. O texto (que acabou tendo a maior divulgação internacional entre tudo que jamais escrevi) essencialmente contrapõe a perspectiva ocidental de direitos humanos individuais, e o tom mais societal ou comunitário da categoria jurídica correspondente em outras culturas.

Pois é isso que me ofende. Nós brasileiros, e todo outro povo, temos direito à nossa História. Não à visão "digna" da história ad usum delphini: para o benefício da família. Sem nenhuma ambição a ser efeméride, quero muito ser reportado pelo que sou, e não qualquer versão "digna" de mim mesmo.

Os crimes políticos da atualidade

Nos tempos em que era Subsecretário de Assuntos Especiais do Prefeito Cesar Maia, fui chamado um dia a traduzir do original francês seiscentista algumas das centúrias de Nostradamus. Bom, com a minha descrição de cargo, fazia parte da minha incumbência. O destino que foi dado a minha tradução no plano urbanístico do Rio de Janeiro nunca entendi direito.

Em primeiro de março de 2011, escrevi aqui, a respeito da demissão do barão Karl-Theodor Maria Nikolaus Johann Jacob Philipp Franz Joseph Sylvester von und zu Guttenberg do cargo de Ministro da Defesa da Alemanha por haver plagiado sua tese de doutorado,"ante casos tão inverossímeis e tão irracionais, começo a acreditar que a coisa não é problema para advogado de propriedade intelectual: tentem um pai de santo a todo tempo, alho como prevenção e uma bala de prata como repressão".

Desde então, tive oportunidade de detalhar o problema do plágio acadêmico em estudo atônito, encontrado em http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/propriedade/plagio_autoral_e_academico.pdf

Atônito, porque, salvo a hipótese de possessão, não consigo ainda entender como políticos, em vez de permanecerem no seu cardápio usual e histórico de corrupção e nepotismo, passam a se destruir através dos mecanismos da Propriedade Imaterial. O que fez Dominique Strauss-Kahn arruinar sua carreira política e Clinton enxovalhar a sua - talvez Kraft-Ebbing explique. 

Agora, leio no The Economist de hoje:

"HUNGARY'S most enthralling political drama since the riots of autumn 2006 is over. Pál Schmitt, the beleaguered president, resigned earlier today after days of mounting political pressure. Last week Semmelweis University stripped Mr Schmitt of his doctoral degree after a committee found that he had directly lifted 17 pages and had partially copied a further 180 pages of his 1992 thesis on the modern Olympic games. Mr Schmitt initially refused to resign, saying that the affair had nothing to do with his role as president. But calls for him to quit filled the Hungarian media over the weekend, many of them from the right-wing media and influential conservative blogs. All four opposition parties called for the president to resign, although Viktor Orbán, the prime minister, said Mr Schmitt should make his own mind up."

Quando plágio começa a derrubar presidente, ou se adota a teoria conspiratória que a Motion Pictures Association é uma sociedade secreta poderosísima, ou é tempo de reler Nostradamus. O Armagedon vai ser uma ação de contrafação de proporções apocalípticas.

 

Política de empresa em Propriedade Intelectual

Ex aluna minha, de uma centro de pesquisa de grande empresa nacional, me pergunta o que seria uma política de Propriedade Intelectual no agente econômico privado. Respondo.

Política de PI (que não é a mesma coisa  que política de inovação) se resume em (a) você garantir a oportunidade de poder proteger seus ativos intelectuais (b) escolher se vai (ou não) implementar a proteção de cada ativo;  (c) escolher qual a proteção mais eficiente para cada ativo; e (d) administrar tais ativos tática e estrategicamente

1. O primeiro passo é assim a criação de meios para evitar a fuga involuntária de ativos. Se se vai proteger, ou não, é escolha posterior. O que se cuida aqui é de ter escolha.

1.a  Política de pessoal. O ativo intelectual desenvolvido é resultado de ações individuais e organizacionais. Passa pela captura jurídica das contribuições pessoais de forma aceitável ao sistema dos direitos pessoais e trabalhistas. No sistema jurídico brasileiro, isso pressupõe uma configuração específica das relações trabalhistas e de prestação de serviços. Assim, o primeiro passo é construção de política dedicada de pessoal.

1.b Política de organização. A ação de construção de ativos intelectuais é muitas vezes dedicada. Necessita da configuração organizacional própria. Outras vezes é resultado de atividade  incidental de atuações voltadas a outros fins. Essas duas maneiras de criações de ativos têm de estar estrutural e funcionalmente previstas e serem conduzidas de forma eficiente.

1.c Política de contenção de ativos. O conjunto organizado de informações que constituem os ativos intelectuais é naturalmente sujeito à dispersão, daí à perda de economicidade. Assim, a garantia da opção de proteger tais ativos passa inexoravelmente pelas práticas de conter a dispersão de tais informações: (i) evitando seu acesso a quem não necessite absolutamente delas ter conhecimento (need to know) (ii) evidenciando a intenção de manter a reserva da informação, e assim a possibilidade da proteção jurídica do sigilo.

2. Toda proteção de ativos (mesmo a indicada em 1.c, acima) implica em custos, ainda que seja os de restrição de informações que poderiam aumentar a competitividade se fluíssem livremente pela organização. A política de PI implica numa contínua contabilidade de custos de ganhos e perdas na proteção. Ao contrário da retórica usual, PI não é necessariamente o ativo mais rentável numa organização. A contabilidade de tais ganhos e perdas deve ser tão eficaz como a de quaisquer outros ativos, ingressos ou despesas.

3, O sistema de PI oferece hoje muitas vezes alternativas para a proteção de um determinado ativo. A escolha de alterná-los ou cumulá-los é um passo subsequente ao anterior; prosseguir na proteção, com seus custos e dificuldades é objeto de política própria. Ainda agora, a área de orçamento de uma grande empresa de capital nacional  achou a anuidade de uma patente injustificada, e deixou-a caducar; isso causou uma exposição potencial da empresa a um contingente 600 mil vezes o da anuidade.

4. Os ativos protegidos pela PI são instrumentos de mercado, que possibilitam oportunidades concorrenciais. Taticamente, podem ser utilizados como suportes de uma atuação positiva, produzindo e circulando bens. Mas seu poder de exclusão pode ser utilizado também de forma derivativa, funcionando, por exemplo, como moeda de entrada em compactos de padronização de tecnologia, ou pagando ingresso em joint ventures. Ativos que não tenha espaço de utilização podem assegurar o acesso a áreas de atuação indispensáveis à estratégia da empresa.

EM essência é isso. Mas é preciso voltar ao início para enfatizar que política de inovação é outra coisa.

 

Ele nem olhou para meu vestido.....

Desde 1989, os Estados Unidos perfazem uma revisão anual do comportamento dos demais países em face dos interesses americanos relativos à Propriedade Intelectual: é o relatório da Seção 301. O encarregado desta revisão é o Representante Comercial dos Estados Unidos (USTR); nos anos finais que passei como servidor da União, tive alguma experiência pessoal desse tipo de exercício, embora ainda não houvesse a tal Seção 301.

  Bom, a seção 301 cria uma lista de suspeitos preventivos. Vão ser olhados com atenção e desconfiança, e se escorregarem em seu comportamento, os Estados Unidos impõem sançoes, das quais a suspensão dos benefícios do sistema geral de preferências. Ou seja, um aumento nas tarifas de importação de produtos brasileiros nos Estados Unidos. Quando eu cuidava disso no INPI lá po 1987, as industrias de calçados e sucos de laranja pagaram pela inexistência de patentes farmacêuticas. Como no caso do lobo e do cordeiro: se não foi você que sujou a água do rio, então foi seu primo ou tio.

Assim, a cada ano, os grupos de pressão e empresas americanas interessadas em chamar atenção dos demais países reportam ao USTR os "desvios de comportamento" que entendem ocorrer, ainda que não haja nenhuma violação de compromissos internacionais ou do Direito Internacional. Como a aplicação da Seção 301 é parte do arsenal unilateral americano, não se considera do relatório anual só as infrações efetivas ou pontenciais dos tratados da OMC ou acordos bilaterais. Listam-se - além dessas infrações a normas - comportamentos que não são favoráveis. Não ilegais, mas desfavoráveis.

No sistema OMC (como antes no GATT) existe uma curiosa categoria de 'não infração', uma reação a comportamentos nacionais que, mesmo sem violar nenhuma norma, frustram expectativas dos países membros. Assim como: você não tinha nenhum dever de me convidar para jantar, mas dava para imaginar que o convite vinha pelo jeito que você sorriu para mim; então, vais me indenizar pelo sorriso. Essa estranha responsabilidade sem dever (haftung ohne schuld) está porém, consensualmente suspensa no campo da Propriedade Intelectual. Veja-se http://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/nonviolation_e.htm.

Pois unilateralmente, através da seção 301, a listagem de comportamentos censuráveis dos demais países é ainda mais criativa. Usando a mesma figura acima, o país entra na lista negra quando, mesmo se o rapaz nem sorriu, criando expectativas, a moça pôs um vestido bonito, e só por isso já acredita que devia ser convidada para o jantar. Suscita-se o mal comportamento na Seção 301 não pelo fato de o outro país induzir expectativas, e depois frustrá-las, mas só por não reagir às expectativas que as moças, ou melhor, as empresas e grupos de pressão americanas, tinham aos se porém bem arrumadas.

As sugestões da grupo de pressão da indústria farmacêutica americana (PHRMA) à seção 301 de 2012 são as e que o Brazil deva ser posto na berlinda pelos seguinte:

Padrões de patenteabilidade: o artigo 229-C, a alteração de 1999 à lei de patentes, de forma inadequada permite que a agência de saúde reguladora (ANVISA) para analisar todos os pedidos de patentes para produtos farmacêuticos e / ou processos e, assim duplicando a revisão já realizada pelo INPI.

Protecção regulamentar de dados: Embora o Brasil promulgou tenha leis para garantir a protecção adequada dos dados para os produtos veterinários e agrcultura, a legislação brasileira não prevê a adequada proteção de dados para produtos farmacêuticos.

Postura contraditória nas negociações multilaterais: o Brasil continua a opor-se acordos internacionais que garantam adequadas e eficazes proteções à propriedade intelectual.

Controle de Preços do Governo: O sistema atual é excessivamente complexa e carece de transparência. A indústria farmacêutica inovadora está pronto para ajudar o governo brasileiro no desenvolvimento de um mecanismo transparente e consistente, que premie os preços em ralaçao ao valor inovador dos medicamentos.

Parcerias Público-Privadas (PPPs) e Compras Governamentais: Não existe um quadro regulatório claro para o estabelecimento de PPP e no Brasil não tem regras claras sobre as preferências de compra oferecidos aos PPPs. Da mesma forma, ainda não está claro como o Brasil vai aplicar um programa de compra recentemente promulgada do governo que oferece produtos e serviços a nível nacional com as preferências.

Pedir sanções porque o Brasil continua defendendo seus interesses nas discussões internacionais é muito curioso. É mais ou menos como achar que o outro time deve sofrer penalty porque o goleiro defendeu um chute em gol.

Mas o ponto aqui é outro. Se o Brasil deve entrar na lista negra porque deixou de fazer coisas que a PHRMA acha que não são "adequadas" ("ele nem sorriu para mim") então isso dá vontade de também criar respostas à altura. As associadas da PHRMA, suas subsidiárias e licenciadas, se não gostam do sistema de compras de fármacos e medicamentos brasileiro, devem entrar também em listas de vigia. Para elas, a margem de proteção das compras deve ser maior: induzindo a riscos de aumento do sistema geral de preferências, elas atrapalham o desenvolvimento nacional.

 Ora, a lei agora cria margem de preferência em favor do desenvolvimento: a União paga mais para induzir produção local, ainda que marginalmente mais cara. Pois aí vai a sugestão: sanção unilateral merece resposta. Se acesso ao mercado americano continua sendo relevante para o Brasil (ou qualquer um), acesso ao mercado público brasileiro de medicamentos e fármacos provavelmente ainda interessa à industria farmacêutica americana.

Sugestões ao USTR saem muito barato para a PHRMA. Quem sabe criando uma lista de moças que insistem em imporem seu gosto de moda - para serem barradas do baile  - aumente a civilidade de parte a parte.