Eu não faço opinião se a concorrência é ou não positiva em todos os
casos. Eu pretendo descrever (e nisso posso estar certo ou errado) um
ambiente constitucional onde se verifica o conflito de um princípio
(o da liberdade de iniciativa, art. 1o., IV; e de concorrência, art.
170) e um preceito, que está (erradamente, eu acho) no capítulo de
direitos e garantias constitucionais.
Assim, ao dar a livre concorrência como plano de base, e a restrição
à concorrência como negativo ao plano de base, eu só descrevo uma
regra de jogo da nossa Constituição.
Parece que não só da nossa Constituição. Como digo no livro que você
cita:
O ponto máximo de tensão constitucional: a restrição à concorrência
Como se resolve a tensão entre tais preceitos constitucionais
relativos à liberdade de concorrência e à limitação da concorrência
da Propriedade Intelectual?
Dizem as Anotações à Constituição Americana exatamente sobre essa
questão:
Underlying the constitutional tests and congressional conditions for
patentability is the balancing of two interests—the interest of the
public in being protected against monopolies and in having ready
access to and use of new items versus the interest of the country, as
a whole, in encouraging invention by rewarding creative persons for
their innovations.
O direito de competir a que se refere o art. 1º da nossa Carta é o
direito de livre cópia das criações técnicas e estéticas. A chave da
propriedade intelectual é que fora dos limites muito estritos da
proteção concedida, o público tem direito livre de copiar. Diz a
decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos em 1989, num acórdão
unânime do caso Bonito Boats , que enfatizou esse direito
constitucional à livre cópia pelo público:
The efficient operation of the federal patent system depends upon
substantially free trade in publicly known, unpatented design and
utilitarian conceptions. (...) From their inception, the federal
patent laws have embodied a careful balance between the need to
promote innovation and the recognition that imitation and refinement
through imitation are both necessary to invention itself and the very
lifeblood of a competitive economy.
A mesma Corte põe claro que não só há um direito à cópia, mas que
esse direito é de fundo constitucional:
"[t]o forbid copying would interfere with the federal policy, found
in Art. I, § 8, cl. 8 of the Constitution and in the implementing
federal statutes, of allowing free access to copy whatever the
federal patent and copyright laws leave in the public domain." Compco
Corp. v. Day-Brite Lighting, Inc., 376 U.S. 234, 237 (1964)
Assim a tensão constitucional máxima em matéria de propriedade
intelectual existe entre a liberdade constitucional básica da livre
cópia e o direito constitucional de exclusividade sobre as criações
intelectuais.