Um elemento conceitual básico da economia de mercado é que os
interesses privados não sejam pagos pelo contribuinte. Na idéia de
que existem liberdades, ou seja uma esfera de atuação privada onde o
Estado não pode entrar, direitos, ou uma situação jurídica
consistente num poder de ação individualizado pela lei estatal, e
entitlements, um poder de ação contra o estado - especialmente na
área social - a economia de mercado em estado de álcool puro pára nos
dois primeiros. Se tanto - os radicais de direita tipo unabomber
ficam só com as liberdades.
Acontece que a economia de mercado não assimila bem a estatização da
Propriedade Intelectual. Custos de defesa de patentes ou marcas não
devem ser pagas pelo Estado, com dinheiro do contribuinte.
Por isso mesmo, não existe tutela penal em patentes nos
Estados Unidos. Existe, sim, crime de dizer que tem patente quem não
o tem (multa de até 500 dolares), ou de se dizer advogado
especialista em patentes (multa de até 1000 dólares)....(É tudo,
salvo o crime de colocar marca falsa em objetos de ouro e prata).
Assim, quem assume o custo e o encargo da defesa é o titular da
patente ou marca, e não a polícia ou o ministério público. Fui checar
se essa situação persistia ainda hoje. Confirmei que sim, olhando
todo United States Code.
Crime existe de violação de marcas e direitos autorais, estes em norma que só foi
generalizada para todos tipos de obra em 1992. A existência desse
crime é uma das maiores razões de insurgência dos professores de
propriedade intelectual nos Estados Unidos contra os
excessos "selvagens e incivilizados" da lei americana em vigor.
Monday, February 16, 2004
Diálogos com Antonio Abrantes
Já que falei do assunto, transcrevo um trecho do Manifesto Sobre a
Proteção dos Programs de Computador, da Pamela Samuelson, Reichmann,
etc, a p. 2371 da Columbia Law review no. 94 (1994):
A market-oriented approach for the protection of incremental
innovation embodied in computer programs might employ "blocking
periods" during which, as in exclusive rights regimes, certain uses
of an innovation would be prohibited. However, a market-oriented
legal regime could more narrowly tailor blocking periods so that they
provide only the degree of artificial lead time that software
developers need to avoid market failure 251 Also, a market-oriented
legal regime could use blocking periods more selectively than
traditional exclusive rights laws have done. It could, for example,
provide a longer blocking period against reuse of an innovation by
software developers operating in the same market than against reuse
by developers who sought to employ the same innovation in a remote
market segment 252 It could also exempt appropriations of program
innovations having no effect on the market (e.g., some research
uses),25s
A market-oriented legal regime could also employ other mechanisms to
achieve its efficiency-enhancing aims, such as requiring users to
acquire automatically granted, royalty-bearing licenses for certain
types of uses.254 That is, it could develop liability rules that
would, for some period of time, compensate developers when second
comers used their innovations.255 These liability rules could, for
example, take into account the market segment in which a second comer
operated, the nature of the appropriated entity, and the degree of
similarity between the two products.25s
Já que falei do assunto, transcrevo um trecho do Manifesto Sobre a
Proteção dos Programs de Computador, da Pamela Samuelson, Reichmann,
etc, a p. 2371 da Columbia Law review no. 94 (1994):
A market-oriented approach for the protection of incremental
innovation embodied in computer programs might employ "blocking
periods" during which, as in exclusive rights regimes, certain uses
of an innovation would be prohibited. However, a market-oriented
legal regime could more narrowly tailor blocking periods so that they
provide only the degree of artificial lead time that software
developers need to avoid market failure 251 Also, a market-oriented
legal regime could use blocking periods more selectively than
traditional exclusive rights laws have done. It could, for example,
provide a longer blocking period against reuse of an innovation by
software developers operating in the same market than against reuse
by developers who sought to employ the same innovation in a remote
market segment 252 It could also exempt appropriations of program
innovations having no effect on the market (e.g., some research
uses),25s
A market-oriented legal regime could also employ other mechanisms to
achieve its efficiency-enhancing aims, such as requiring users to
acquire automatically granted, royalty-bearing licenses for certain
types of uses.254 That is, it could develop liability rules that
would, for some period of time, compensate developers when second
comers used their innovations.255 These liability rules could, for
example, take into account the market segment in which a second comer
operated, the nature of the appropriated entity, and the degree of
similarity between the two products.25s
Diálogos com Antonio Abrantes:
(AA)_ a) exatamente porque sei que nos EUA estão ignorando a noção
> de "técnico", tal como definida no caso Morse e Rote Taube, que me
> demorei em falar do assunto. Se não hovesse esse precedente,
bastaria citar que - no Brasil - o Congresso Nacional optou por não dar
> patente de software.
> Os Estados Unidos a rigor não estão ignorando o termo "tecnico",
apenas este termo não aparece na lei americana como criterio de
concessão de patentes. Nao vejo essa dualidade no USPTO,
especialmente depois de 1980 com decisao da Suprema Corte Diamond v.
Chakrobarty em que o juiz cita um relatorio do Congresso que
acompanhou a elaboração do patent Act de 1952 em que se diz
que "Congress intended statutory subject matter to include anything
under the sun that is made by man". O USPTO ja concedeu milhares de
patentes de software e apos o caso Signature em 1998 nem mesmo
metodos de fazer negocios, ultima barreira a ser vencida, agora tem
restrição. Portanto , tanto na Suprema Corte americana como na
pratica do USPTo nao vejo onde existe tal dualidade quanto a conceder
ou nao patentes de sofwtare.
> O INPI ha longas datas tem dado patentes de software. Aqui digo
minha experiencia como examinador. Quando eu cheguei observei que uma
pratica de muitos pareces era se pedir que o requerente nao
mencionasse que a invenção era feita por software. O requerente entao
refazia o texto retirando qualquer citação a sofwtare e descrevendo a
invenção como um processo. Como saber agora que aquilo era um
software ? nao tinha mais como. Ou seja, patentes de software foram
concedidas sem se saber que na verdade aquilo era implementado por
software. hoje esta estrategia nao é mais feita. Um manual de exame
do início da década de 90 no INPI escreve: "A concessão de patentes
de invenção que incluem programas de computador para realização de um
processo ou que integram equipamentos que realizam tais processos tem
sido admitidos pelo INPI há longos anos. Isto porque não pode uma
invenção ser excluída de proteção legal, desde que atendidos os
requisitos convencionais de patenteabilidade, meramente pelo fato de
que para sua implementação utilizem programas de computador. Assim o
programa de computador em si é excluído de proteção patentária,
todavia, se o programa controla a operação de um computador mesmo
convencional, de modo a alterar tecnicamente o seu funcionamento, a
unidade resultante do programa e do computador combinados pode ser
uma invenção patenteável como método ou dispositivo".
> " b) a patente não é uma afronta à sociedade; é só uma afronta ao
> regime capitalista. Afronta a um sistema que repele as constrições ao
> mercado, a intervenção estatal, às artificialidades jurídicas.
> Suporta-se a patente num regime de mercado, para proteger os
> inventos, simplesmente porque não há no momento alternativa
melhor; mas nossos colegas de Stanford e Harvard andam produzindo muita
> fumaça na busca de uma outra hipótese. Parodiando Churchill, a
> patente é a pior das alternativas, fora todas as outras."
>
> Sinceramente Denis, voce ja leu o livro do Kevin Rivette, Rembrandt
in the attic ? Ele mostra que "nossos colegas de Harvard" citam
claramente que patentes estimulam a inovação. Voce esta se referindo
a Laurence Lessig de Stanford ? Shapiro em Economia da Informação
tambem sustenta a tese de que patentes sao uma ferramente importante
na estrategia de competicao da economia digital. Vejo um vestigio
de "socialismo" em seu argumento. Me parece um argumento da decada de
70 quando o Brasil pensava ainda em afrouxar o sistema de paises
em "beneficio" dos paises pobres. Mas as tentativas se frustraram na
era pos TRIPS, estamos numa nova perspectiva. Discordo totalmente de
voce: estou absolutamente convencido que os sistema de patentes é
benefico para o Brasil, se é que ele deseja continuar desenvolvendo
alguma tecnologia. Digo isso, não baseado em ideologias mas em fatos.
Pense nas patentes de farmacos antes de 1996. pois sem protecao de
patentes nao fomos capazes de produzir um unico medicamento. Agora
com a lei nova de patentes, veja o projeto genoma sendo patenteado
por pesquisadores da USP, a vacina contra hepatite B de Ricardo
Granovski do Instituo Butanta, ou o anti inflamatorio desenvolvido
por Gilberto de Nucci, junto com a Ache.
> c) a definição de "técnico" é simplesmente...técnica. O "técnico"
aí é o que se constroi nas tradições de Rote Taube mais EPO. As
> ponderações que você, Antonio, aduz quanto à acepção corrente, ou
> engenheiral, de "técnico", são supinamente pertinentes...mas
> atécnicas.
>
> Devo inciar uma tese de doutorado que fala da construção social dos
artefato tecnicos, conforme Latour, Callon, Bijcker, John Law e
outros. Concordo que a definicao do significado da palavra tecnico
seja construido socialmente. Isto se percebe quando se acompanha
cronologicamente como o USPTO e a EPO foram cada vez mais alargando o
conteudo das patentes de sofware permitidas a ponto de que o que
antes era excecao agora virou regra. O que eu coloquei nos meus e-
mails anteriores é que o significado da palavra tecnico em
antropologia e historias das ciencias/tecnologia sempre foi bem
amplo. Esta divergencia entre o uso da palavra pelos tribunais e seu
uso corrente no meu entender é que foi o alvo das principias criticas
as patentes de software. A EPO por exemplo é bastante confusa a
respeito quando tenta dar uma definicao do que seja a palavra
tecnico. "in order to be patentable, an invention must be of a
technical character to the extent that it must relate to a technical
field, must be concerned with a technical problem and must have
technical features in terms of which the matter for which protection
is sought can be defined in the patent claim". É uma definiçaõ cuja
predicado da frase explica o sujeito, ou seja, uma definicao
tautologica que pouco esclarece. É por isso que o INPI nos casos de
patentes de software nao mais rejeita uma patente de sofwtare por ela
nao ser de natureza tecnica, porque na verdade osftware de modo geral
resolvem problemas de natureza tecnica, visto que a palvara possui
significado amplo. Ha indeferimento quando o requerente nao da uma
aplicacaçao pratica para o software, ou acaba caindo nas demais
impedimentos do artigo 10 (metodo matematico, apresentacao de
informações, metodo financeiro)
> "d) qual é essa tecnicidade da expressão "técnico", neste contexo?
É expressar uma determinada equação de equilíbro constitucional de
interesses. Cada país escolhe essa equação, mas, como numa
economia de mercado os fatores relevantes são isotópicos, mas não iguais,
as alternativas nacionais tendem a se reduzir. Temos dois arquétipos
no momento: o parâmetro Rote Taube (do estilo Euro) e o parâmetro
One-Click-System da Amazon.
>
> Se utensilios dos homens da cavernas constituem a solução de um
problema tecnico fica dificil sustentar que a soluçaõ de um problema
na area de sofwtare nao seja.
"e)meu entendimento é o sehuinte: cumpra-se a lei, ou se a altere, como - com cuidado e moderação - a Comunidade Européia está fazendo. Mas descumprir a lei nacional porque a opção legal num outro país - num só especificamente - é outra, lembra o velho grito de guerra das passeatas de 1964: "Basta de Intemediários, JON DUDAS para Presidente > do INPI".
> Esta se cumprindo a lei, nao tenho duvida disso. Patentes de
processos industriais sao concedidos desde longa data. Se estes
processos sao implementados por sofwtare, totalmente, porque nao os
conceder ? nao vejo logica. Se o software de controle de uma maquina
industrial ganha patente, porque quando a maquina se trata de um PC
nao pode ganhar ? nao vejo logica. O INPI nao esta concedendo
patentes de software porque os outros concedem, mas porque esta
parece ser a interpretacao mais logica. Como conceder patente de um
hardware de processamento de imagem e nao conceder para a mesma
invençaõ implemnetada por software, quando estas duas sao
absolutamente equivalente, meramente questao de projeto ? Nao vejo
logica. Se o INPI se negar a dar patentes de sofwtare, rapidamente o
sistema de patentes ficara obsoleto porque numa economia da
informação cada vez digital mais os produtos industriais incorporam
conteudo tecnologico na forma de software. Acaberemos ficando somente
com patentes de produtos tecnologicamente defasados caso excluamos
software. Sua referencia as passeatas de 64 da esquerda socialista
confirmam a tese de que voce trabalha numa perspercitiva de
construção do socialismo e está movido mais por questoes ideologicas
do que logicas.
(DBB)
Muito me honraria ter sido ou ser interessado na construção do
socialismo patentário. Mas na verdade nunca me foi dado militar ou me
interessar nessa prática, que admiro intelctualmente mas não
subscrevi na praxis mesmo enquanto parecia viável.
Na verdade o que digo é muito mais simples. Isso aqui onde vivemos,
com a desigualdade bárbara entre nossas gentes, e a ineficácia de
nosso desempenho internacional, é uma democracia pelo menos política,
com uma Constituição que escolheu o mercado como elemento fundamental
da economia. Num pressuposto como esse, as decisões quanto à
construção de exclusividades de mercado deve ser institucional - uma
decisão do Congresso Nacional.
Se os juízes federais de São Paulo acreditam em um novo sistema
penal, mais privatizado, ou o INPI quer dar patente de software,
ambos em discordância com as leis votadas no Congresso, é de se
respeitar filosoficamente essas tendências como manifestações de não
conformismo. Mas o Congresso Nacional também optou por reservar a
ambas instâncias uma resposta repressiva, das leis penais. Não me
impressiona em nada o depoimento, que é verdadeiro, que o INPI vem
dando patentes de software puro. Não me impressiona em nada saber que
os tais juízes têm absolvido quem não merecia, segundo critérios de
retorno pessoal dos investimentos em magistratura preferenciais ao
portador.
O que tenho dito, nessa conversa no pibrasil, é que a decisão
legislativa quanto a dar patentes de software puro, e ao conteúdo de
tipos penais, está tomada pelo nosso sistema democrático. E não cabe
ao particular agir, no exercício de atividade paga pelo contribuinte,
em desafio à decisão democrática.
No caso de nossas patentes de software, a questão não se resume ao
respeito às leis. O caso é de respeito ao balanceamento
constitucional de interesses em jogo. Conseguido um adequado
equilíbrio de interesses quanto à questão, não me oponho, antes
propugno, a proteção às idéias de negócio ou ao software puro.
Como alguns dos listeiros saberá, em 1986, o INPI e o Conselho
Nacional de Direitos autorais cometeram a uma comissão, integrada
pelo Manoel Joaquim Pereira dos Santos, pelo Consultor da República
Raymundo Nonato Botelho de Noronha, e por mim, propor um sistema
próprio de proteção de software. A proposta está descrita em
http://denisbarbosa.addr.com/173.doc
Cito, aqui, o que consta desse episódio no Uma Introdução, 2a. Ediçào:
"Direito autoral? Matéria própria a um tertius genus, nem patente nem
direito autoral? Muita discussão ocorreu antes da remessa do projeto
de lei de nossa primeira Lei do Software, através da respectiva
Mensagem (no. 777/86), ao Poder Legislativo, em dezembro de 1986. O
contexto normativo incluía, a época a elaboração legislativa de 1987,
o teor do Art. 43 da Lei 7.232 de 29 de outubro de 1984, que remetia
para legislação especial, a ser submetida ao Congresso Nacional, a
matéria relativa aos programas de computador e a documentação técnica
associada (software).
No meio do mais quente da discussão jurisprudencial [1], a lei foi
fruto de uma definição política pelo internacionalismo; alinhando-se
com o disposto no Trade Act de 1974 [2], o CONIN, em sua reunião de
26 de agosto de 1986, havia se manifestado pelo direito autoral como
meio de proteger o software, em voto unânime dos representantes da
União, contra a tendência de escolher outro regime de proteção [3].
Quanto ao regime de Propriedade Intelectual, o regime de proteção dos
programas de computador seguia, em parte, o da Lei 5.998/73, que
protegia então no Brasil os Direitos Autorais. No entanto, com as
muitas alterações introduzidas pela projeto de Lei, especialmente a
supressão dos direitos morais, e a natureza claramente tecnológica
dos programas de computador, seria possível afirmar que se teve, na
Lei 7.646/87, na presença de um tertius genus, a maneira de certos
Direitos Conexos, cuja regulação acompanha talvez, na esfera
internacional, o da Convenção de Berna - vale dizer, o da matriz
internacional dos Direitos Autorais - no que com ela não contraste.
[1] A criação da proteção da idéia tecnológica pelo copyright começou
a ser evolvida nos Estados Unidos por Whelan v. Jaslow, 797 F.2d.
1222 at 1238 (3d Cir. 1986), e por Digital Communications Association
v. Softklone Distribution Corp., 659 F.2d 449 at 457 (N.D.Ga. 1987).
Mas a opção pela proteção do software pelo copyright já tinha sido
formalizada pela lei americana de 1980. A definição legal é a da
Seção 101 do título 17 do United States Code (alterado pela Public
Law 96-517 de 12.12.80): "A computer programs is a set of statements
or instructions to be used directly or indirectly in a computer in
order to bring about a certain result".
[2] Que determinava sanções comerciais, literalmente, contra os
países que não adotassem em suas legislações de software o direito
autoral.
[3] O episódio, em toda sua robustez anedótica, merece ser narrado
aqui. Um dia antes o autor, juntamente com um ilustre servidor do
Itamarati, posteriormente Ministro das Relações Exteriores, haviam
participado de um seminário nacional sobre a questão, afirmando ambos
que a adoção de um regime específico para o software era a solução
acertada para o país. De volta a Brasília, o autor reunira-se com o
Ministro da Indústria e Comércio, de quem era assessor junto ao
CONIN, para aconselhar o voto, na reunião da manhã seguinte, pelo
tertius genus - nem direito autoral, nem patente, ao que o ministro
concordou. Na solene sessão da manhã de 26 de agosto, doze Ministros
de Estado presentes, surge um ajudante de ordens do Presidente da
República, com documento sigiloso, que repassa, sem entregar, a cada
um dos titulares, no instante exato da votação. Ao iniciar-se a
tomada de votos, o Ministro da Indústria e Comércio, para a surpresa
absoluta do autor e dos representantes da empresa privada nacional,
pronunciou-se pela adoção do direito autoral - o que resultou na Lei
7.646/87."
A nossa proposta do tertius genus, sob a perspectiva desses 18 anos,
era uma baboseira. Não se aguentaria em pé. Mas em seus erros, falta
de experiência, e excesso de arrogância (falo de minha participação,
pois a do Manoel sempre foi inteligente e moderada) essa proposta tem
como tônica a busca de um equilíbrio de interesses. É isso que
proponho: a busca de um sistema próprio, que pode ser denominado de
patentes ou de qualquer outra coisa, em que se perfaça um equilíbrio
adequado.
Tenho como guia, nesse desígnio, as ponderações de Reichmann, Pamela
Samuelson, Michael Lehmann, Ejan Mackaay e outros, refletidas no
número especial da Columbia Law Review vol. 94, de dezembro de 1994,
completamente dedicada ao assunto. A idéia de continuar lutando por
um equilíbrio próprio de interesses na proteção do software - com
necessidade da economia capitalista - é o único tema dessa
publicação, em suas 370 páginas. Recomendaria muito, Antonio, a
leitura desses textos, em sua densidade e inteligência.
Talvez venha daí a aparência de socialismo, Antonio. Columbia, que é
aliás minha alma mater, não é exatamente uma Internacional
Socialista. Mas a economia de mercado, em sua vertente reflexiva,
pode parecer socialista até mesmo aos juízes de São Paulo.
(AA)_ a) exatamente porque sei que nos EUA estão ignorando a noção
> de "técnico", tal como definida no caso Morse e Rote Taube, que me
> demorei em falar do assunto. Se não hovesse esse precedente,
bastaria citar que - no Brasil - o Congresso Nacional optou por não dar
> patente de software.
> Os Estados Unidos a rigor não estão ignorando o termo "tecnico",
apenas este termo não aparece na lei americana como criterio de
concessão de patentes. Nao vejo essa dualidade no USPTO,
especialmente depois de 1980 com decisao da Suprema Corte Diamond v.
Chakrobarty em que o juiz cita um relatorio do Congresso que
acompanhou a elaboração do patent Act de 1952 em que se diz
que "Congress intended statutory subject matter to include anything
under the sun that is made by man". O USPTO ja concedeu milhares de
patentes de software e apos o caso Signature em 1998 nem mesmo
metodos de fazer negocios, ultima barreira a ser vencida, agora tem
restrição. Portanto , tanto na Suprema Corte americana como na
pratica do USPTo nao vejo onde existe tal dualidade quanto a conceder
ou nao patentes de sofwtare.
> O INPI ha longas datas tem dado patentes de software. Aqui digo
minha experiencia como examinador. Quando eu cheguei observei que uma
pratica de muitos pareces era se pedir que o requerente nao
mencionasse que a invenção era feita por software. O requerente entao
refazia o texto retirando qualquer citação a sofwtare e descrevendo a
invenção como um processo. Como saber agora que aquilo era um
software ? nao tinha mais como. Ou seja, patentes de software foram
concedidas sem se saber que na verdade aquilo era implementado por
software. hoje esta estrategia nao é mais feita. Um manual de exame
do início da década de 90 no INPI escreve: "A concessão de patentes
de invenção que incluem programas de computador para realização de um
processo ou que integram equipamentos que realizam tais processos tem
sido admitidos pelo INPI há longos anos. Isto porque não pode uma
invenção ser excluída de proteção legal, desde que atendidos os
requisitos convencionais de patenteabilidade, meramente pelo fato de
que para sua implementação utilizem programas de computador. Assim o
programa de computador em si é excluído de proteção patentária,
todavia, se o programa controla a operação de um computador mesmo
convencional, de modo a alterar tecnicamente o seu funcionamento, a
unidade resultante do programa e do computador combinados pode ser
uma invenção patenteável como método ou dispositivo".
> " b) a patente não é uma afronta à sociedade; é só uma afronta ao
> regime capitalista. Afronta a um sistema que repele as constrições ao
> mercado, a intervenção estatal, às artificialidades jurídicas.
> Suporta-se a patente num regime de mercado, para proteger os
> inventos, simplesmente porque não há no momento alternativa
melhor; mas nossos colegas de Stanford e Harvard andam produzindo muita
> fumaça na busca de uma outra hipótese. Parodiando Churchill, a
> patente é a pior das alternativas, fora todas as outras."
>
> Sinceramente Denis, voce ja leu o livro do Kevin Rivette, Rembrandt
in the attic ? Ele mostra que "nossos colegas de Harvard" citam
claramente que patentes estimulam a inovação. Voce esta se referindo
a Laurence Lessig de Stanford ? Shapiro em Economia da Informação
tambem sustenta a tese de que patentes sao uma ferramente importante
na estrategia de competicao da economia digital. Vejo um vestigio
de "socialismo" em seu argumento. Me parece um argumento da decada de
70 quando o Brasil pensava ainda em afrouxar o sistema de paises
em "beneficio" dos paises pobres. Mas as tentativas se frustraram na
era pos TRIPS, estamos numa nova perspectiva. Discordo totalmente de
voce: estou absolutamente convencido que os sistema de patentes é
benefico para o Brasil, se é que ele deseja continuar desenvolvendo
alguma tecnologia. Digo isso, não baseado em ideologias mas em fatos.
Pense nas patentes de farmacos antes de 1996. pois sem protecao de
patentes nao fomos capazes de produzir um unico medicamento. Agora
com a lei nova de patentes, veja o projeto genoma sendo patenteado
por pesquisadores da USP, a vacina contra hepatite B de Ricardo
Granovski do Instituo Butanta, ou o anti inflamatorio desenvolvido
por Gilberto de Nucci, junto com a Ache.
> c) a definição de "técnico" é simplesmente...técnica. O "técnico"
aí é o que se constroi nas tradições de Rote Taube mais EPO. As
> ponderações que você, Antonio, aduz quanto à acepção corrente, ou
> engenheiral, de "técnico", são supinamente pertinentes...mas
> atécnicas.
>
> Devo inciar uma tese de doutorado que fala da construção social dos
artefato tecnicos, conforme Latour, Callon, Bijcker, John Law e
outros. Concordo que a definicao do significado da palavra tecnico
seja construido socialmente. Isto se percebe quando se acompanha
cronologicamente como o USPTO e a EPO foram cada vez mais alargando o
conteudo das patentes de sofware permitidas a ponto de que o que
antes era excecao agora virou regra. O que eu coloquei nos meus e-
mails anteriores é que o significado da palavra tecnico em
antropologia e historias das ciencias/tecnologia sempre foi bem
amplo. Esta divergencia entre o uso da palavra pelos tribunais e seu
uso corrente no meu entender é que foi o alvo das principias criticas
as patentes de software. A EPO por exemplo é bastante confusa a
respeito quando tenta dar uma definicao do que seja a palavra
tecnico. "in order to be patentable, an invention must be of a
technical character to the extent that it must relate to a technical
field, must be concerned with a technical problem and must have
technical features in terms of which the matter for which protection
is sought can be defined in the patent claim". É uma definiçaõ cuja
predicado da frase explica o sujeito, ou seja, uma definicao
tautologica que pouco esclarece. É por isso que o INPI nos casos de
patentes de software nao mais rejeita uma patente de sofwtare por ela
nao ser de natureza tecnica, porque na verdade osftware de modo geral
resolvem problemas de natureza tecnica, visto que a palvara possui
significado amplo. Ha indeferimento quando o requerente nao da uma
aplicacaçao pratica para o software, ou acaba caindo nas demais
impedimentos do artigo 10 (metodo matematico, apresentacao de
informações, metodo financeiro)
> "d) qual é essa tecnicidade da expressão "técnico", neste contexo?
É expressar uma determinada equação de equilíbro constitucional de
interesses. Cada país escolhe essa equação, mas, como numa
economia de mercado os fatores relevantes são isotópicos, mas não iguais,
as alternativas nacionais tendem a se reduzir. Temos dois arquétipos
no momento: o parâmetro Rote Taube (do estilo Euro) e o parâmetro
One-Click-System da Amazon.
>
> Se utensilios dos homens da cavernas constituem a solução de um
problema tecnico fica dificil sustentar que a soluçaõ de um problema
na area de sofwtare nao seja.
"e)meu entendimento é o sehuinte: cumpra-se a lei, ou se a altere, como - com cuidado e moderação - a Comunidade Européia está fazendo. Mas descumprir a lei nacional porque a opção legal num outro país - num só especificamente - é outra, lembra o velho grito de guerra das passeatas de 1964: "Basta de Intemediários, JON DUDAS para Presidente > do INPI".
> Esta se cumprindo a lei, nao tenho duvida disso. Patentes de
processos industriais sao concedidos desde longa data. Se estes
processos sao implementados por sofwtare, totalmente, porque nao os
conceder ? nao vejo logica. Se o software de controle de uma maquina
industrial ganha patente, porque quando a maquina se trata de um PC
nao pode ganhar ? nao vejo logica. O INPI nao esta concedendo
patentes de software porque os outros concedem, mas porque esta
parece ser a interpretacao mais logica. Como conceder patente de um
hardware de processamento de imagem e nao conceder para a mesma
invençaõ implemnetada por software, quando estas duas sao
absolutamente equivalente, meramente questao de projeto ? Nao vejo
logica. Se o INPI se negar a dar patentes de sofwtare, rapidamente o
sistema de patentes ficara obsoleto porque numa economia da
informação cada vez digital mais os produtos industriais incorporam
conteudo tecnologico na forma de software. Acaberemos ficando somente
com patentes de produtos tecnologicamente defasados caso excluamos
software. Sua referencia as passeatas de 64 da esquerda socialista
confirmam a tese de que voce trabalha numa perspercitiva de
construção do socialismo e está movido mais por questoes ideologicas
do que logicas.
(DBB)
Muito me honraria ter sido ou ser interessado na construção do
socialismo patentário. Mas na verdade nunca me foi dado militar ou me
interessar nessa prática, que admiro intelctualmente mas não
subscrevi na praxis mesmo enquanto parecia viável.
Na verdade o que digo é muito mais simples. Isso aqui onde vivemos,
com a desigualdade bárbara entre nossas gentes, e a ineficácia de
nosso desempenho internacional, é uma democracia pelo menos política,
com uma Constituição que escolheu o mercado como elemento fundamental
da economia. Num pressuposto como esse, as decisões quanto à
construção de exclusividades de mercado deve ser institucional - uma
decisão do Congresso Nacional.
Se os juízes federais de São Paulo acreditam em um novo sistema
penal, mais privatizado, ou o INPI quer dar patente de software,
ambos em discordância com as leis votadas no Congresso, é de se
respeitar filosoficamente essas tendências como manifestações de não
conformismo. Mas o Congresso Nacional também optou por reservar a
ambas instâncias uma resposta repressiva, das leis penais. Não me
impressiona em nada o depoimento, que é verdadeiro, que o INPI vem
dando patentes de software puro. Não me impressiona em nada saber que
os tais juízes têm absolvido quem não merecia, segundo critérios de
retorno pessoal dos investimentos em magistratura preferenciais ao
portador.
O que tenho dito, nessa conversa no pibrasil, é que a decisão
legislativa quanto a dar patentes de software puro, e ao conteúdo de
tipos penais, está tomada pelo nosso sistema democrático. E não cabe
ao particular agir, no exercício de atividade paga pelo contribuinte,
em desafio à decisão democrática.
No caso de nossas patentes de software, a questão não se resume ao
respeito às leis. O caso é de respeito ao balanceamento
constitucional de interesses em jogo. Conseguido um adequado
equilíbrio de interesses quanto à questão, não me oponho, antes
propugno, a proteção às idéias de negócio ou ao software puro.
Como alguns dos listeiros saberá, em 1986, o INPI e o Conselho
Nacional de Direitos autorais cometeram a uma comissão, integrada
pelo Manoel Joaquim Pereira dos Santos, pelo Consultor da República
Raymundo Nonato Botelho de Noronha, e por mim, propor um sistema
próprio de proteção de software. A proposta está descrita em
http://denisbarbosa.addr.com/173.doc
Cito, aqui, o que consta desse episódio no Uma Introdução, 2a. Ediçào:
"Direito autoral? Matéria própria a um tertius genus, nem patente nem
direito autoral? Muita discussão ocorreu antes da remessa do projeto
de lei de nossa primeira Lei do Software, através da respectiva
Mensagem (no. 777/86), ao Poder Legislativo, em dezembro de 1986. O
contexto normativo incluía, a época a elaboração legislativa de 1987,
o teor do Art. 43 da Lei 7.232 de 29 de outubro de 1984, que remetia
para legislação especial, a ser submetida ao Congresso Nacional, a
matéria relativa aos programas de computador e a documentação técnica
associada (software).
No meio do mais quente da discussão jurisprudencial [1], a lei foi
fruto de uma definição política pelo internacionalismo; alinhando-se
com o disposto no Trade Act de 1974 [2], o CONIN, em sua reunião de
26 de agosto de 1986, havia se manifestado pelo direito autoral como
meio de proteger o software, em voto unânime dos representantes da
União, contra a tendência de escolher outro regime de proteção [3].
Quanto ao regime de Propriedade Intelectual, o regime de proteção dos
programas de computador seguia, em parte, o da Lei 5.998/73, que
protegia então no Brasil os Direitos Autorais. No entanto, com as
muitas alterações introduzidas pela projeto de Lei, especialmente a
supressão dos direitos morais, e a natureza claramente tecnológica
dos programas de computador, seria possível afirmar que se teve, na
Lei 7.646/87, na presença de um tertius genus, a maneira de certos
Direitos Conexos, cuja regulação acompanha talvez, na esfera
internacional, o da Convenção de Berna - vale dizer, o da matriz
internacional dos Direitos Autorais - no que com ela não contraste.
[1] A criação da proteção da idéia tecnológica pelo copyright começou
a ser evolvida nos Estados Unidos por Whelan v. Jaslow, 797 F.2d.
1222 at 1238 (3d Cir. 1986), e por Digital Communications Association
v. Softklone Distribution Corp., 659 F.2d 449 at 457 (N.D.Ga. 1987).
Mas a opção pela proteção do software pelo copyright já tinha sido
formalizada pela lei americana de 1980. A definição legal é a da
Seção 101 do título 17 do United States Code (alterado pela Public
Law 96-517 de 12.12.80): "A computer programs is a set of statements
or instructions to be used directly or indirectly in a computer in
order to bring about a certain result".
[2] Que determinava sanções comerciais, literalmente, contra os
países que não adotassem em suas legislações de software o direito
autoral.
[3] O episódio, em toda sua robustez anedótica, merece ser narrado
aqui. Um dia antes o autor, juntamente com um ilustre servidor do
Itamarati, posteriormente Ministro das Relações Exteriores, haviam
participado de um seminário nacional sobre a questão, afirmando ambos
que a adoção de um regime específico para o software era a solução
acertada para o país. De volta a Brasília, o autor reunira-se com o
Ministro da Indústria e Comércio, de quem era assessor junto ao
CONIN, para aconselhar o voto, na reunião da manhã seguinte, pelo
tertius genus - nem direito autoral, nem patente, ao que o ministro
concordou. Na solene sessão da manhã de 26 de agosto, doze Ministros
de Estado presentes, surge um ajudante de ordens do Presidente da
República, com documento sigiloso, que repassa, sem entregar, a cada
um dos titulares, no instante exato da votação. Ao iniciar-se a
tomada de votos, o Ministro da Indústria e Comércio, para a surpresa
absoluta do autor e dos representantes da empresa privada nacional,
pronunciou-se pela adoção do direito autoral - o que resultou na Lei
7.646/87."
A nossa proposta do tertius genus, sob a perspectiva desses 18 anos,
era uma baboseira. Não se aguentaria em pé. Mas em seus erros, falta
de experiência, e excesso de arrogância (falo de minha participação,
pois a do Manoel sempre foi inteligente e moderada) essa proposta tem
como tônica a busca de um equilíbrio de interesses. É isso que
proponho: a busca de um sistema próprio, que pode ser denominado de
patentes ou de qualquer outra coisa, em que se perfaça um equilíbrio
adequado.
Tenho como guia, nesse desígnio, as ponderações de Reichmann, Pamela
Samuelson, Michael Lehmann, Ejan Mackaay e outros, refletidas no
número especial da Columbia Law Review vol. 94, de dezembro de 1994,
completamente dedicada ao assunto. A idéia de continuar lutando por
um equilíbrio próprio de interesses na proteção do software - com
necessidade da economia capitalista - é o único tema dessa
publicação, em suas 370 páginas. Recomendaria muito, Antonio, a
leitura desses textos, em sua densidade e inteligência.
Talvez venha daí a aparência de socialismo, Antonio. Columbia, que é
aliás minha alma mater, não é exatamente uma Internacional
Socialista. Mas a economia de mercado, em sua vertente reflexiva,
pode parecer socialista até mesmo aos juízes de São Paulo.
Diálogos com Antonio Abrantes:
(AA) A palavra técnica provém do grego "techne" que significa as artes
úteis, que por sua vez provém de "tekton" ou carpinteiro, de forma
que em sua origem a palavra envolvia algo do mundo físico em oposição
ao mundo das idéias abstratas. Uma definição muito utilizada da
natureza técnica de uma invenção é encontrada na decisão Gert Kolle
http://swpat.ffii.org/vreji/papri/grur-kolle77de.htmlRead e
http://www.gnu.org/philosophy/why-free.html da corte alemã de
1976 "Dispositionsprogramm" como "the teaching how to use
controllable natural forces to achieve a causally predictable result
without the intervention of the human mind".
> A definição de processo (nos velhos tempos em que os Estados Unidos
não davam patente para software) nos Estados Unidos é apresentada nos
caso Cochrane. Em AT&T v. Excel 172 F 3d 1352 de 1999 a corte
esclarece que "the notion of physical transformation can be
misundestood. In the first place, it is not an invariable
requirement, but merely one example of how a mathematical algorithm
may bring about a useful application", ou seja a noção de
transformação física é formalmente abandonada. O USPTO tem concedido
milhares de patentes de software (entre no Adobe Photoshop e veja
dezenas delas listadas na tela de abertura). O guideline americano,
que data de 1996 mereceria uma revisão para atualizar o caso ATT
Excel de 1999.
> http://digital-law-online.info/cases/209PQ1.htm
> Although the term "process" was not added to 35 U.S.C. §101 until
1952, a process has historically enjoyed patent protection because it
was considered a form of "art" as that term was used in the 1793
Act.7 In defining the nature of a patentable process, the Court
stated:
> That a process may be patentable, irrespective of the <450 U.S.
183> particular form of the instrumentalities used, cannot be
disputed. * * * A process is a mode of treatment of certain materials
to produce a given result. It is an act, or a series of acts,
performed upon the subject matter to be transformed and reduced to a
different state or thing. If new and useful, it is just as patentable
as is a piece of machinery. In the language of the patent law, it is
an art. The machinery pointed out as suitable to perform the process
may or may not be new or patentable; whilst the process itself may be
altogether new, and produce an entirely new result. The process
requires <450 U.S. 184> that certain things should be done with
certain substances, and in a certain order; but the tools to be used
in doing this may be of secondary consequence." Cochrane v. Deener,
94 U.S. 780, 787-788 (1876) . <209 USPQ 7>
> Analysis of the eligibility of a claim of patent protection for
a "process" did not change with the addition of that term to §101.
Recently, in Gottschalk v. Benson, 409 U.S. 663, 175 USPQ 673 (1972),
we repeated the above definition recited in Cochrane v.
Deener,adding "Transformation and reduction of an article 'to a
different state or thing' is the clue to the patentability of a
process claim that does not include particular machines." Id.,at 70,
175 USPQ at 676 .
http://www.uspto.gov/web/offices/com/hearings/software/analysis/comput
er.html
> A claim that requires one or more acts to be performed defines a
process. However, not all processes are statutory under § 101. To
be statutory, a claimed computer-related process must either: (1)
result in a physical transformation outside the computer for which a
practical application in the technological arts is either disclosed
in the specification or would have been known to a skilled artisan
(discussed in (i) below),[i] or (2) be limited by the language in the
claim to a practical application within the technological arts
(discussed in (ii) below).[ii] The claimed practical application
must be a further limitation upon the claimed subject matter if the
process is confined to the internal operations of the computer. If a
physical transformation occurs outside the computer, it is not
necessary to claim the practical application. A disclosure that
permits a skilled artisan to practice the claimed invention, i.e., to
put it to a practical use, is sufficient. On the other hand, it is
necessary to claim the practical application if there is no physical
transformation or if the process merely manipulates concepts or
converts one set of numbers into another. A claimed process is
clearly statutory if it results in a physical transformation outside
the computer, i.e., falls into one or both of the following specific
categories ("safe harbors").
------------
> [i] See Diamond v. Diehr, 450 U.S. at 183-84, 209 USPQ at 6
(quoting Cochrane v. Deener, 94 U.S. 780, 787-88 (1877) ("A
[statutory] process is a mode of treatment of certain materials to
produce a given result. It is an act, or a series of acts, performed
upon the subject-matter to be transformed and reduced to a different
state or thing. . . . The process requires that certain things
should be done with certain substances, and in a certain order; but
the tools to be used in doing this may be of secondary consequence.").
> [ii] See Alappat, 33 F.3d at 1543, 31 USPQ2d at 1556-57
(quoting Diamond v. Diehr, 450 U.S. at 192, 209 USPQ at 10). See
also id. at 1569, 31 USPQ2d at 1578-79 (Newman, J., concurring)
("unpatentability of the principle does not defeat patentability of
its practical applications") (citing O'Reilly v. Morse, 56 U.S. (15
How.) at 114-19).
(DBB) Minha esperança, Antonio, é que, com o Globo noticiando a descoberta
do sexto estado da natureza, a gente acabe por concluir que - mais
soft do que o plasma, mais ware do que o gelo, os seus programas de
encontros românticos acabem por serem adotados pelos anjos como um
estado de alma "to be transformed and reduced to a different state or
thing"....
(AA) A palavra técnica provém do grego "techne" que significa as artes
úteis, que por sua vez provém de "tekton" ou carpinteiro, de forma
que em sua origem a palavra envolvia algo do mundo físico em oposição
ao mundo das idéias abstratas. Uma definição muito utilizada da
natureza técnica de uma invenção é encontrada na decisão Gert Kolle
http://swpat.ffii.org/vreji/papri/grur-kolle77de.htmlRead e
http://www.gnu.org/philosophy/why-free.html da corte alemã de
1976 "Dispositionsprogramm" como "the teaching how to use
controllable natural forces to achieve a causally predictable result
without the intervention of the human mind".
> A definição de processo (nos velhos tempos em que os Estados Unidos
não davam patente para software) nos Estados Unidos é apresentada nos
caso Cochrane. Em AT&T v. Excel 172 F 3d 1352 de 1999 a corte
esclarece que "the notion of physical transformation can be
misundestood. In the first place, it is not an invariable
requirement, but merely one example of how a mathematical algorithm
may bring about a useful application", ou seja a noção de
transformação física é formalmente abandonada. O USPTO tem concedido
milhares de patentes de software (entre no Adobe Photoshop e veja
dezenas delas listadas na tela de abertura). O guideline americano,
que data de 1996 mereceria uma revisão para atualizar o caso ATT
Excel de 1999.
> http://digital-law-online.info/cases/209PQ1.htm
> Although the term "process" was not added to 35 U.S.C. §101 until
1952, a process has historically enjoyed patent protection because it
was considered a form of "art" as that term was used in the 1793
Act.7 In defining the nature of a patentable process, the Court
stated:
> That a process may be patentable, irrespective of the <450 U.S.
183> particular form of the instrumentalities used, cannot be
disputed. * * * A process is a mode of treatment of certain materials
to produce a given result. It is an act, or a series of acts,
performed upon the subject matter to be transformed and reduced to a
different state or thing. If new and useful, it is just as patentable
as is a piece of machinery. In the language of the patent law, it is
an art. The machinery pointed out as suitable to perform the process
may or may not be new or patentable; whilst the process itself may be
altogether new, and produce an entirely new result. The process
requires <450 U.S. 184> that certain things should be done with
certain substances, and in a certain order; but the tools to be used
in doing this may be of secondary consequence." Cochrane v. Deener,
94 U.S. 780, 787-788 (1876) . <209 USPQ 7>
> Analysis of the eligibility of a claim of patent protection for
a "process" did not change with the addition of that term to §101.
Recently, in Gottschalk v. Benson, 409 U.S. 663, 175 USPQ 673 (1972),
we repeated the above definition recited in Cochrane v.
Deener,adding "Transformation and reduction of an article 'to a
different state or thing' is the clue to the patentability of a
process claim that does not include particular machines." Id.,at 70,
175 USPQ at 676 .
http://www.uspto.gov/web/offices/com/hearings/software/analysis/comput
er.html
> A claim that requires one or more acts to be performed defines a
process. However, not all processes are statutory under § 101. To
be statutory, a claimed computer-related process must either: (1)
result in a physical transformation outside the computer for which a
practical application in the technological arts is either disclosed
in the specification or would have been known to a skilled artisan
(discussed in (i) below),[i] or (2) be limited by the language in the
claim to a practical application within the technological arts
(discussed in (ii) below).[ii] The claimed practical application
must be a further limitation upon the claimed subject matter if the
process is confined to the internal operations of the computer. If a
physical transformation occurs outside the computer, it is not
necessary to claim the practical application. A disclosure that
permits a skilled artisan to practice the claimed invention, i.e., to
put it to a practical use, is sufficient. On the other hand, it is
necessary to claim the practical application if there is no physical
transformation or if the process merely manipulates concepts or
converts one set of numbers into another. A claimed process is
clearly statutory if it results in a physical transformation outside
the computer, i.e., falls into one or both of the following specific
categories ("safe harbors").
------------
> [i] See Diamond v. Diehr, 450 U.S. at 183-84, 209 USPQ at 6
(quoting Cochrane v. Deener, 94 U.S. 780, 787-88 (1877) ("A
[statutory] process is a mode of treatment of certain materials to
produce a given result. It is an act, or a series of acts, performed
upon the subject-matter to be transformed and reduced to a different
state or thing. . . . The process requires that certain things
should be done with certain substances, and in a certain order; but
the tools to be used in doing this may be of secondary consequence.").
> [ii] See Alappat, 33 F.3d at 1543, 31 USPQ2d at 1556-57
(quoting Diamond v. Diehr, 450 U.S. at 192, 209 USPQ at 10). See
also id. at 1569, 31 USPQ2d at 1578-79 (Newman, J., concurring)
("unpatentability of the principle does not defeat patentability of
its practical applications") (citing O'Reilly v. Morse, 56 U.S. (15
How.) at 114-19).
(DBB) Minha esperança, Antonio, é que, com o Globo noticiando a descoberta
do sexto estado da natureza, a gente acabe por concluir que - mais
soft do que o plasma, mais ware do que o gelo, os seus programas de
encontros românticos acabem por serem adotados pelos anjos como um
estado de alma "to be transformed and reduced to a different state or
thing"....
Diálogos com Antonio Abrantes
Denis, contrario as patentes de software, argumenta:
"menciono a tese do caso Morse, para indicar que também nos
Estados Unidos a noção do técnico presumia a alteração dos estados da
natureza. Não há nada mais histórico - na propriedade intelectual -
do que o caso Rote Taube"
> O caso Morse é muito antigo. Hoje os Estados Unidos concedem
patentes de software e a tese de alteração dos estados da natureza
como necessaria para uma patente de software ja foi ha muito
abandonada. Um marco na mudança de paradigma da suprema corte ocorre
em Diamond v. Diehr, 450 US 175 (1981) onde a patente consistia num
processo para moldar borracha sintética crua em produtos de precisão
curados. No Caso State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial
Group Inc. (1998) a Corte claramente expoe que a tal transformacao
fisica de um objeto, ou modificaçaõ dos estados da natureza NAO é
mais exigencia para uma patente de software, uma vez que abandona
chamado teste Freeman Walter Abele, ou seja não é mais necessário que
o software esteja aplicado a etapas que manipulem elementos físicos.
> "Freeman Walter Abele: First, the claim is analyzed to determine
whether a mathematical algorithm is directly or indirectly recited.
Next, if a mathematical algorithm is found, the claim as a whole is
further analyzed to determine whether the algorithm is "applied in
any manner to physical elements or process steps," and, if it is,
it "passes muster under 101 ... After Diehr and Chakrabarty, the
Freeman-Walter-Abele test has little, if any, applicability to
determining the presence of statutory subject matter"
http://www.law.emory.edu/fedcircuit/july98/96-1327.wpd.html
> A definição de que um processo patenteável deveria causar a
transformação física de materiais aos quais o processo é aplicado é
dada em Cochrane v. Deener, 94 US 780 (1877) e portanto já foi
abandonada pelos tribunais americanos. estados Unidos dão patentes de
software, posso listar milhares destas patentes se ainda persistir
alguma duvida. Entre no Adobe Photoshop e veja as dezenas de patentes
ali listadas na tela de entrada.
> "Isso só é possível - afrontar a liberdade econômica pela
exclusividade de mercado - porque há um balanço de interesses"
> Me parece que voce coloca a patente como uma afronta a sociedade,
ou seja algo que é ruim para o progresso tecnológico. Eu parto de
outro princípio, eu entendo que a sociedade ganha com patentes,
porque elas estimulam o desenvolvimento econômico, vide Dosi,
Freeman, Mansfield, Sherwood, há vasta literatura a respeito. De
qualquer forma, a decisão de se conceder uma patente ou nao é
meramente técnica. Não posso indeferir uma patente porque ela
seja "prejudicial a economia", na verdade como examinador eu não faço
esse tipo de análise.
> "Entenda, eu não me oponho que haja uma proteção às tecnologias
não técnicas (assim entendidas às que não afetem os estados da
natureza). O que eu insisto é que essa proteção NÃO É A PATENTE.
Assim, Antonio, a minha postura é de que essas criações que você quer
proteger por patente - e eu insisto que proteger por patente é caso
de polícia - têm de encontrar um meio diverso de tutela, com um outro
equilíbrio constitucional. Como os japoneses e suíços encontraram no
caso de engenharia reversa"
> Software é matéria técnica. Pelo argumento de antropólogos e
historiadores da tecnologia não há dúvida quanto a isso. A técnica
nasce com o homem. Pergunta objetiva (Sim/Não): Voce daria patente
para patente da Diamond: um software que controla o processo de cura
da borracha ? Voce daria patentes para os softwares que promovem a
transformação da materia, ou nem para estes ? Voce é contra todas as
patentes de software ? Para a patente do formato GIF, que permite
maior compactacao dos dados, voce daria patente ?
A discussão é ótima. Vamos lá:
a) exatamente porque sei que nos EUA estão ignorando a noção
de "técnico", tal como definida no caso Morse e Rote Taube, que me
demorei em falar do assunto. Se não hovesse esse precedente, bastaria
citar que - no Brasil - o Congresso Nacional optou por não dar
patente de software.
b) a patente não é uma afronta à sociedade; é só uma afronta ao
regime capitalista. Afronta a um sistema que repele as constrições ao
mercado, a intervenção estatal, às artificialidades jurídicas.
Suporta-se a patente num regime de mercado, para proteger os
inventos, simplesmente porque não há no momento alternativa melhor;
mas nossos colegas de Stanford e Harvard andam produzindo muita
fumaça na busca de uma outra hipótese. Parodiando Churchill, a
patente é a pior das alternativas, fora todas as outras.
c) a definição de "técnico" é simplesmente...técnica. O "técnico" aí
é o que se constroi nas tradições de Rote Taube mais EPO. As
ponderações que você, Antonio, aduz quanto à acepção corrente, ou
engenheiral, de "técnico", são supinamente pertinentes...mas
atécnicas.
d) qual é essa tecnicidade da expressão "técnico", neste contexo? É
expressar uma determinada equação de equilíbro constitucional de
interesses. Cada país escolhe essa equação, mas, como numa economia
de mercado os fatores relevantes são isotópicos, mas não iguais, as
alternativas nacionais tendem a se reduzir. Temos dois arquétipos no
momento: o parâmetro Rote Taube (do estilo Euro) e o parâmetro One-
Click-System da Amazon.
e)meu entendimento é o seguinte: cumpra-se a lei, ou se a altere,
como - com cuidado e moderação - a Comunidade Européia está fazendo.
Mas descumprir a lei nacional porque a opção legal num outro país -
num só especificamente - é outra, lembra o velho grito de guerra das
passeatas de 1964: "Basta de Intemediários, JON DUDAS para Presidente
do INPI".
Denis, contrario as patentes de software, argumenta:
"menciono a tese do caso Morse, para indicar que também nos
Estados Unidos a noção do técnico presumia a alteração dos estados da
natureza. Não há nada mais histórico - na propriedade intelectual -
do que o caso Rote Taube"
> O caso Morse é muito antigo. Hoje os Estados Unidos concedem
patentes de software e a tese de alteração dos estados da natureza
como necessaria para uma patente de software ja foi ha muito
abandonada. Um marco na mudança de paradigma da suprema corte ocorre
em Diamond v. Diehr, 450 US 175 (1981) onde a patente consistia num
processo para moldar borracha sintética crua em produtos de precisão
curados. No Caso State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial
Group Inc. (1998) a Corte claramente expoe que a tal transformacao
fisica de um objeto, ou modificaçaõ dos estados da natureza NAO é
mais exigencia para uma patente de software, uma vez que abandona
chamado teste Freeman Walter Abele, ou seja não é mais necessário que
o software esteja aplicado a etapas que manipulem elementos físicos.
> "Freeman Walter Abele: First, the claim is analyzed to determine
whether a mathematical algorithm is directly or indirectly recited.
Next, if a mathematical algorithm is found, the claim as a whole is
further analyzed to determine whether the algorithm is "applied in
any manner to physical elements or process steps," and, if it is,
it "passes muster under 101 ... After Diehr and Chakrabarty, the
Freeman-Walter-Abele test has little, if any, applicability to
determining the presence of statutory subject matter"
http://www.law.emory.edu/fedcircuit/july98/96-1327.wpd.html
> A definição de que um processo patenteável deveria causar a
transformação física de materiais aos quais o processo é aplicado é
dada em Cochrane v. Deener, 94 US 780 (1877) e portanto já foi
abandonada pelos tribunais americanos. estados Unidos dão patentes de
software, posso listar milhares destas patentes se ainda persistir
alguma duvida. Entre no Adobe Photoshop e veja as dezenas de patentes
ali listadas na tela de entrada.
> "Isso só é possível - afrontar a liberdade econômica pela
exclusividade de mercado - porque há um balanço de interesses"
> Me parece que voce coloca a patente como uma afronta a sociedade,
ou seja algo que é ruim para o progresso tecnológico. Eu parto de
outro princípio, eu entendo que a sociedade ganha com patentes,
porque elas estimulam o desenvolvimento econômico, vide Dosi,
Freeman, Mansfield, Sherwood, há vasta literatura a respeito. De
qualquer forma, a decisão de se conceder uma patente ou nao é
meramente técnica. Não posso indeferir uma patente porque ela
seja "prejudicial a economia", na verdade como examinador eu não faço
esse tipo de análise.
> "Entenda, eu não me oponho que haja uma proteção às tecnologias
não técnicas (assim entendidas às que não afetem os estados da
natureza). O que eu insisto é que essa proteção NÃO É A PATENTE.
Assim, Antonio, a minha postura é de que essas criações que você quer
proteger por patente - e eu insisto que proteger por patente é caso
de polícia - têm de encontrar um meio diverso de tutela, com um outro
equilíbrio constitucional. Como os japoneses e suíços encontraram no
caso de engenharia reversa"
> Software é matéria técnica. Pelo argumento de antropólogos e
historiadores da tecnologia não há dúvida quanto a isso. A técnica
nasce com o homem. Pergunta objetiva (Sim/Não): Voce daria patente
para patente da Diamond: um software que controla o processo de cura
da borracha ? Voce daria patentes para os softwares que promovem a
transformação da materia, ou nem para estes ? Voce é contra todas as
patentes de software ? Para a patente do formato GIF, que permite
maior compactacao dos dados, voce daria patente ?
A discussão é ótima. Vamos lá:
a) exatamente porque sei que nos EUA estão ignorando a noção
de "técnico", tal como definida no caso Morse e Rote Taube, que me
demorei em falar do assunto. Se não hovesse esse precedente, bastaria
citar que - no Brasil - o Congresso Nacional optou por não dar
patente de software.
b) a patente não é uma afronta à sociedade; é só uma afronta ao
regime capitalista. Afronta a um sistema que repele as constrições ao
mercado, a intervenção estatal, às artificialidades jurídicas.
Suporta-se a patente num regime de mercado, para proteger os
inventos, simplesmente porque não há no momento alternativa melhor;
mas nossos colegas de Stanford e Harvard andam produzindo muita
fumaça na busca de uma outra hipótese. Parodiando Churchill, a
patente é a pior das alternativas, fora todas as outras.
c) a definição de "técnico" é simplesmente...técnica. O "técnico" aí
é o que se constroi nas tradições de Rote Taube mais EPO. As
ponderações que você, Antonio, aduz quanto à acepção corrente, ou
engenheiral, de "técnico", são supinamente pertinentes...mas
atécnicas.
d) qual é essa tecnicidade da expressão "técnico", neste contexo? É
expressar uma determinada equação de equilíbro constitucional de
interesses. Cada país escolhe essa equação, mas, como numa economia
de mercado os fatores relevantes são isotópicos, mas não iguais, as
alternativas nacionais tendem a se reduzir. Temos dois arquétipos no
momento: o parâmetro Rote Taube (do estilo Euro) e o parâmetro One-
Click-System da Amazon.
e)meu entendimento é o seguinte: cumpra-se a lei, ou se a altere,
como - com cuidado e moderação - a Comunidade Européia está fazendo.
Mas descumprir a lei nacional porque a opção legal num outro país -
num só especificamente - é outra, lembra o velho grito de guerra das
passeatas de 1964: "Basta de Intemediários, JON DUDAS para Presidente
do INPI".
Diálogos com Antonio Abrantes:
> Denis, estou lendo um livro de Milton Vargas, "Para uma filosofia
da tecnologia", onde ele diz que a tecnica nasce com o homem. Ou
seja, a antropologia e os historiadores da tecnologia entendem que os
primeiros homens, da idade da pedra, ja desenvolviam utensilios.
Assim a tecnica é tao antiga quanto o proprio homem. A tecnologia por
outro lado nasceria quando do surgimento da ciencia moderna no seculo
XVI, quando pela primeira vez se consegue elaborar os artefatos
tecnicos tomando-se como ponto de partida modelo teoricos
desenvolvidos pela ciencia. A tecnologia presume assim uma tecnica
planejada, nao mais baseada unicamente nas habilidades do artesao,
mas um procedimento que passa ser metodico e que pode ser reproduzido
por outra pessoa desde que siga a mesma metodologia. Ou seja, a
palavra tecnica admite um conceito extremanente amplo. Se o utensilio
de pedra lascada é considerado pelos historiadores da tecnologia,
como tecnica, entao que dirá um programa de computador. Nao ha como
sustentar que um programa de computador nao possui efeito tecnico. É
uma argumentação sem embasamento historico e que corrompe o
significado da palavra tecnico.
Antonio, a questão é exatamente a história. Se você se lembra do
texto que lhe citei, menciono a tese do caso Morse, para indicar que
também nos Estados Unidos a noção do técnico presumia a alteração dos
estados da natureza. Não há nada mais histórico - na propriedade
intelectual - do que o caso Rote Taube, e da expressão do requisito
do técnico num contexto de absoluta contemporaneidade.
Agora explico os fundamentos da minha posição - de que sem alteração
dos estados da natureza não há invento. Em Direito, uma escolha da
forma de incentivar uma atividade humana - no caso, a criação
tecnológica - com uma espécie de exclusividade de mercado nunca é
casual. Suprimir a liberdade de uma atividade - a exploração do
mercado com uma certa tecnologia - através de concessão de uma
exclusividade importa em enfrentar o princípio constitucional número
um da esfera econômica: o da liberdade de iniciativa (Constituição,
artigo PRIMEIRO, IV).
Isso só é possível - afrontar a liberdade econômica pela
exclusividade de mercado - porque há um balanço de interesses. Como
já notava Adam Smith, pela tendência à dispersão do investimento em
tecnologia (o natuural na economia é a cópia...), o mercado tem de
sofrer necessariamente uma intervenção estatal, pela criação de
mecanismos COMO a patente. É a famosa falha de mercado, em presença
da qual mesmo Adam Smith propugna que o Estado introduza uma
artificialidade jurídica.
Esse balanço de interesses, que é realizado na e pela Constituição é
feito com muito cuidado; como eu lembro no capítulo constitucional do
Uma Introdução (2a. Ed.), além dessa questão de concorrência, ainda
existem os seguintes interesses a serem ponderados:
a. A colisão entre a proteção dos interesses do investidor e do
criador e o princípio do uso social das propriedades.
b. A cláusula finalística da propriedade industrial.
c. Os parâmetros constitucionais de proteção à tecnologia, a
autonomia tecnológica e à cultura.
d. As liberdades constitucionais de criação artística e de
expressão.
e. A tensão de interesses entre a economia nacional e o capital
estrangeiro.
No caso das patentes o equilíbrio é dado pelo conceito de novidade
(absoluta, cognescitiva), pelo critério de atividade inventiva, pela
necessidade de publicação, pelo prazo, pelas licenças compulsórias,
pela regulação dos royalties dedutíveis e remissíveis, pela exigência
do best mode, pelas limitações ao direito (liberdade de pesquisar com
o invento, uso privado, farmácias de manipulação, etc). Mas tudo isso
é dosado, medido e calculado em face de um conceito de invento como
técnico - invento como uma solução técnica - uma criação que afeta
os estados da natureza.
Entenda, eu não me oponho que haja uma proteção às tecnologias não
técnicas (assim entendidas às que não afetem os estados da natureza).
O que eu insisto é que essa proteção NÃO É A PATENTE.
No caso de variedades de plantas, por exemplo, o equilíbrio
constitucional é modulado e formulado diferentemente. A novidade é
outra, os condicionantes são outros. No caso de segredo de empresa,
há um outro equilíbrio (mesmo porque não há exclusividade...). No
caso de software é outro equilíbrio.
Minha questão, assim, é de encontrar o equilíbrio constitucional
adequado para as tecnologias não técnicas (no sentido Rote Taube).
Falando da repressão à imitação servil (outro problema diferente, não
é?) eu digo no mesmo livro:
"A questão do uso de dados e criações de terceiros sem investimento
próprio torna-se especialmente importante no que diz respeito à
chamada engenharia reversa. Dentro do princípio de que há um direito
constitucional à livre cópia, a engenharia reversa aparece como uma
das práticas mais socialmente justas.
Como nota um dos mais reputados juristas americanos, tratando do caso
Bonito Boat, que exatamente afirmou a liberdade de cópia como uma
exigência natural da economia de mercado :
"O Tribunal, desta forma, relegou os produtos não patenteados nem
protegidos por direito autoral ao mercado livre, e deu foros de
constitucionalidade à prática de engenharia reversa "
A questão não é assim, de recusar o interesse econômico privado, mas
de traçar, com base no interesse público, um justo equilíbrio entre a
pretensão de quem quer garantir investimentos em produção de obras
não suscetíveis de direitos de exclusiva, e a de quem exerce sua
liberdade de copiar e aperfeiçoar-se.
As leis de proteção aos semicondutores re-introduziram a questão
deste equilíbrio, de uma forma distinta do balanceamento das patentes
(que não admite engenharia reversa) e do trade secret (que o supõe
como essencial). Tais leis permitem especificamente o direito à
engenharia reversa, e simultaneamente, proibem a cópia servil - ou
seja, sem investimen-tos próprios do copiador - durante certo prazo,
mesmo no caso de topografias não registra-das.
Na esteira de tais leis, duas importantes inovações legislativas
consagraram, recentemente, a doutrina da cópia servil.A primeira é a
Lei Suíça de Concorrência Desleal de 1986, que exige dos competidores
a realização de investimentos em engenharia reversa mesmo quando a
tecnologia não seja secreta. Os tribunais suíços, porém, têm
rejeitado ou limitado severamente a aplicação de tal norma, pela
inexistência de prazo e limites na vedação.
A Lei Japonesa de Concorrência Desleal de 19 de maio de 1993 adotou
igualmente uma disposição de caráter geral, proibindo a imitação
servil, mesmo no caso de produtos não patenteados, nem protegidos por
direitos autorais. Mas, ao contrário da lei Suíça, a japonesa impõe
limites claros à aplicação da norma de apropriação ilícita: o lead
time vigora ape-nas por três anos, não se protegem as idéias e os
conceitos técnicos, e ressalva-se o caso de modificações ou
aperfeiçoamento técnico efetuado pelo competidor com base no item
copi-ado, a necessidade de padronização e compatibilização de
produtos e o uso de elementos de caráter estritamente funcional.
Ou seja, a proibição de imitação não impede o progresso técnico,
ressalva o domínio das patentes para proteger idéias e conceitos, e o
interesse social na padronização e compatibilização industrial.
Não me parecem erradas tais propostas. Uma vez que representem uma
equação legislativa e presumivelmente constitucional de equilíbrio de
interesses, resguardando tanto a equidade entre partes quanto a
utilidade social, serão mais ou menos eficazes, mas seguramente serão
soluções de Direito."
Tanto eu acredito que se deva proteger as criações não técnicas que,
quando me foi dado introduzir na Constituição (eu era Procurador
Geral do INPI na época) o artigo relativo à propriedade industrial,
coloquei lá uma disposição, além dos inventos industriais, falando de
outras criações.
Quanto a elas, digo na parte constitucional do mesmo livro:
"Ao propor tal texto, como terminou por ser incorporado à
Constituição, o autor tinha em mente a teoria das criações
industriais abstratas, que se deve a André Lucas. São elas
simultaneamente industriais, no sentido de serem práticas, destinadas
a uma finalidade econômica, mas abstratas, pois não resultam em
mudanças no estado da natureza. Exemplos seriam os sistemas ou
métodos de produção ou organização da produção, como o método PERT, e
os programas de computador.
Como se verá, por serem abstratas, tais criações não satisfazem os
pressupostos de patenteabilidade, especialmente o requisito de
utilidade industrial."
Assim, Antonio, a minha postura é de que essas criações que você quer
proteger por patente - e eu insisto que proteger por patente é caso
de polícia - têm de encontrar um meio diverso de tutela, com um
outro equilíbrio constitucional. Como os japoneses e suíços
encontraram no caso de engenharia reversa.
Vou acabar citando uma palestra que eu dei III REDETEC em 2000:
"Reichmann diz que deve-se examinar a cada momento se a proteção
mínima ou a proteção adequada ou a proteção razoável não atendem mais
eficazmente aos interesses da competição. O valor da patente, ou o
valor do software, deve ser avaliado não em função do atendimento das
utilidades finais, mas, sim, em função da capacidade de aumento da
competitividade que a propriedade intelectual tem. O valor da
patente, neste universo em que estamos, não é o atendimento ao doente
africano.
O valor da patente, ou o valor comparativo dos vários sistemas da
propriedade intelectual, é a capacidade que a patente tem de
propiciar maior competição no mercado. Dentro dos pressupostos de que
a mão do mercado a tudo apalpa e a tudo acaricia e que dela resultam
todas as benesses da humanidade, a patente, o direito autoral, o MP3,
todos esses novos, e sempre novos, sistemas de proteção e de uso da
tecnologia devem ser avaliados em sua capacidade de aumentar a
competição.
O propósito dessa palestra é tentar extrair de vocês a percepção de
que a propriedade industrial tem algum propósito de beneficiar o
consumidor. É extrair de vocês a idéia de que a propriedade
industrial tem alguma finalidade de atendimento às necessidades
básicas da humanidade. A propriedade industrial tem, nesse Fusca em
que fomos colocados pelo contexto histórico, uma única finalidade:
melhorar a competição dentro do próprio sistema capitalista. E, se
ela não servir, se estiver, pelo contrário, criando monopólios dentro
desse Fusca, essa patente está sendo usada contra o seu valor
intrínseco que é aumentar a competição.
Dr. Pontes de Miranda, um jurista clássico, famoso, antigo,
enciclopédico e nunca lido, ao tratar de propriedade intelectual diz
exatamente isso. E diz com todas as letras: "A propriedade
intelectual não é feita para regular ou beneficiar o público, é feita
para regular a competição". E é essa a mensagem que passo sobre o
valor da patente. "
> Denis, estou lendo um livro de Milton Vargas, "Para uma filosofia
da tecnologia", onde ele diz que a tecnica nasce com o homem. Ou
seja, a antropologia e os historiadores da tecnologia entendem que os
primeiros homens, da idade da pedra, ja desenvolviam utensilios.
Assim a tecnica é tao antiga quanto o proprio homem. A tecnologia por
outro lado nasceria quando do surgimento da ciencia moderna no seculo
XVI, quando pela primeira vez se consegue elaborar os artefatos
tecnicos tomando-se como ponto de partida modelo teoricos
desenvolvidos pela ciencia. A tecnologia presume assim uma tecnica
planejada, nao mais baseada unicamente nas habilidades do artesao,
mas um procedimento que passa ser metodico e que pode ser reproduzido
por outra pessoa desde que siga a mesma metodologia. Ou seja, a
palavra tecnica admite um conceito extremanente amplo. Se o utensilio
de pedra lascada é considerado pelos historiadores da tecnologia,
como tecnica, entao que dirá um programa de computador. Nao ha como
sustentar que um programa de computador nao possui efeito tecnico. É
uma argumentação sem embasamento historico e que corrompe o
significado da palavra tecnico.
Antonio, a questão é exatamente a história. Se você se lembra do
texto que lhe citei, menciono a tese do caso Morse, para indicar que
também nos Estados Unidos a noção do técnico presumia a alteração dos
estados da natureza. Não há nada mais histórico - na propriedade
intelectual - do que o caso Rote Taube, e da expressão do requisito
do técnico num contexto de absoluta contemporaneidade.
Agora explico os fundamentos da minha posição - de que sem alteração
dos estados da natureza não há invento. Em Direito, uma escolha da
forma de incentivar uma atividade humana - no caso, a criação
tecnológica - com uma espécie de exclusividade de mercado nunca é
casual. Suprimir a liberdade de uma atividade - a exploração do
mercado com uma certa tecnologia - através de concessão de uma
exclusividade importa em enfrentar o princípio constitucional número
um da esfera econômica: o da liberdade de iniciativa (Constituição,
artigo PRIMEIRO, IV).
Isso só é possível - afrontar a liberdade econômica pela
exclusividade de mercado - porque há um balanço de interesses. Como
já notava Adam Smith, pela tendência à dispersão do investimento em
tecnologia (o natuural na economia é a cópia...), o mercado tem de
sofrer necessariamente uma intervenção estatal, pela criação de
mecanismos COMO a patente. É a famosa falha de mercado, em presença
da qual mesmo Adam Smith propugna que o Estado introduza uma
artificialidade jurídica.
Esse balanço de interesses, que é realizado na e pela Constituição é
feito com muito cuidado; como eu lembro no capítulo constitucional do
Uma Introdução (2a. Ed.), além dessa questão de concorrência, ainda
existem os seguintes interesses a serem ponderados:
a. A colisão entre a proteção dos interesses do investidor e do
criador e o princípio do uso social das propriedades.
b. A cláusula finalística da propriedade industrial.
c. Os parâmetros constitucionais de proteção à tecnologia, a
autonomia tecnológica e à cultura.
d. As liberdades constitucionais de criação artística e de
expressão.
e. A tensão de interesses entre a economia nacional e o capital
estrangeiro.
No caso das patentes o equilíbrio é dado pelo conceito de novidade
(absoluta, cognescitiva), pelo critério de atividade inventiva, pela
necessidade de publicação, pelo prazo, pelas licenças compulsórias,
pela regulação dos royalties dedutíveis e remissíveis, pela exigência
do best mode, pelas limitações ao direito (liberdade de pesquisar com
o invento, uso privado, farmácias de manipulação, etc). Mas tudo isso
é dosado, medido e calculado em face de um conceito de invento como
técnico - invento como uma solução técnica - uma criação que afeta
os estados da natureza.
Entenda, eu não me oponho que haja uma proteção às tecnologias não
técnicas (assim entendidas às que não afetem os estados da natureza).
O que eu insisto é que essa proteção NÃO É A PATENTE.
No caso de variedades de plantas, por exemplo, o equilíbrio
constitucional é modulado e formulado diferentemente. A novidade é
outra, os condicionantes são outros. No caso de segredo de empresa,
há um outro equilíbrio (mesmo porque não há exclusividade...). No
caso de software é outro equilíbrio.
Minha questão, assim, é de encontrar o equilíbrio constitucional
adequado para as tecnologias não técnicas (no sentido Rote Taube).
Falando da repressão à imitação servil (outro problema diferente, não
é?) eu digo no mesmo livro:
"A questão do uso de dados e criações de terceiros sem investimento
próprio torna-se especialmente importante no que diz respeito à
chamada engenharia reversa. Dentro do princípio de que há um direito
constitucional à livre cópia, a engenharia reversa aparece como uma
das práticas mais socialmente justas.
Como nota um dos mais reputados juristas americanos, tratando do caso
Bonito Boat, que exatamente afirmou a liberdade de cópia como uma
exigência natural da economia de mercado :
"O Tribunal, desta forma, relegou os produtos não patenteados nem
protegidos por direito autoral ao mercado livre, e deu foros de
constitucionalidade à prática de engenharia reversa "
A questão não é assim, de recusar o interesse econômico privado, mas
de traçar, com base no interesse público, um justo equilíbrio entre a
pretensão de quem quer garantir investimentos em produção de obras
não suscetíveis de direitos de exclusiva, e a de quem exerce sua
liberdade de copiar e aperfeiçoar-se.
As leis de proteção aos semicondutores re-introduziram a questão
deste equilíbrio, de uma forma distinta do balanceamento das patentes
(que não admite engenharia reversa) e do trade secret (que o supõe
como essencial). Tais leis permitem especificamente o direito à
engenharia reversa, e simultaneamente, proibem a cópia servil - ou
seja, sem investimen-tos próprios do copiador - durante certo prazo,
mesmo no caso de topografias não registra-das.
Na esteira de tais leis, duas importantes inovações legislativas
consagraram, recentemente, a doutrina da cópia servil.A primeira é a
Lei Suíça de Concorrência Desleal de 1986, que exige dos competidores
a realização de investimentos em engenharia reversa mesmo quando a
tecnologia não seja secreta. Os tribunais suíços, porém, têm
rejeitado ou limitado severamente a aplicação de tal norma, pela
inexistência de prazo e limites na vedação.
A Lei Japonesa de Concorrência Desleal de 19 de maio de 1993 adotou
igualmente uma disposição de caráter geral, proibindo a imitação
servil, mesmo no caso de produtos não patenteados, nem protegidos por
direitos autorais. Mas, ao contrário da lei Suíça, a japonesa impõe
limites claros à aplicação da norma de apropriação ilícita: o lead
time vigora ape-nas por três anos, não se protegem as idéias e os
conceitos técnicos, e ressalva-se o caso de modificações ou
aperfeiçoamento técnico efetuado pelo competidor com base no item
copi-ado, a necessidade de padronização e compatibilização de
produtos e o uso de elementos de caráter estritamente funcional.
Ou seja, a proibição de imitação não impede o progresso técnico,
ressalva o domínio das patentes para proteger idéias e conceitos, e o
interesse social na padronização e compatibilização industrial.
Não me parecem erradas tais propostas. Uma vez que representem uma
equação legislativa e presumivelmente constitucional de equilíbrio de
interesses, resguardando tanto a equidade entre partes quanto a
utilidade social, serão mais ou menos eficazes, mas seguramente serão
soluções de Direito."
Tanto eu acredito que se deva proteger as criações não técnicas que,
quando me foi dado introduzir na Constituição (eu era Procurador
Geral do INPI na época) o artigo relativo à propriedade industrial,
coloquei lá uma disposição, além dos inventos industriais, falando de
outras criações.
Quanto a elas, digo na parte constitucional do mesmo livro:
"Ao propor tal texto, como terminou por ser incorporado à
Constituição, o autor tinha em mente a teoria das criações
industriais abstratas, que se deve a André Lucas. São elas
simultaneamente industriais, no sentido de serem práticas, destinadas
a uma finalidade econômica, mas abstratas, pois não resultam em
mudanças no estado da natureza. Exemplos seriam os sistemas ou
métodos de produção ou organização da produção, como o método PERT, e
os programas de computador.
Como se verá, por serem abstratas, tais criações não satisfazem os
pressupostos de patenteabilidade, especialmente o requisito de
utilidade industrial."
Assim, Antonio, a minha postura é de que essas criações que você quer
proteger por patente - e eu insisto que proteger por patente é caso
de polícia - têm de encontrar um meio diverso de tutela, com um
outro equilíbrio constitucional. Como os japoneses e suíços
encontraram no caso de engenharia reversa.
Vou acabar citando uma palestra que eu dei III REDETEC em 2000:
"Reichmann diz que deve-se examinar a cada momento se a proteção
mínima ou a proteção adequada ou a proteção razoável não atendem mais
eficazmente aos interesses da competição. O valor da patente, ou o
valor do software, deve ser avaliado não em função do atendimento das
utilidades finais, mas, sim, em função da capacidade de aumento da
competitividade que a propriedade intelectual tem. O valor da
patente, neste universo em que estamos, não é o atendimento ao doente
africano.
O valor da patente, ou o valor comparativo dos vários sistemas da
propriedade intelectual, é a capacidade que a patente tem de
propiciar maior competição no mercado. Dentro dos pressupostos de que
a mão do mercado a tudo apalpa e a tudo acaricia e que dela resultam
todas as benesses da humanidade, a patente, o direito autoral, o MP3,
todos esses novos, e sempre novos, sistemas de proteção e de uso da
tecnologia devem ser avaliados em sua capacidade de aumentar a
competição.
O propósito dessa palestra é tentar extrair de vocês a percepção de
que a propriedade industrial tem algum propósito de beneficiar o
consumidor. É extrair de vocês a idéia de que a propriedade
industrial tem alguma finalidade de atendimento às necessidades
básicas da humanidade. A propriedade industrial tem, nesse Fusca em
que fomos colocados pelo contexto histórico, uma única finalidade:
melhorar a competição dentro do próprio sistema capitalista. E, se
ela não servir, se estiver, pelo contrário, criando monopólios dentro
desse Fusca, essa patente está sendo usada contra o seu valor
intrínseco que é aumentar a competição.
Dr. Pontes de Miranda, um jurista clássico, famoso, antigo,
enciclopédico e nunca lido, ao tratar de propriedade intelectual diz
exatamente isso. E diz com todas as letras: "A propriedade
intelectual não é feita para regular ou beneficiar o público, é feita
para regular a competição". E é essa a mensagem que passo sobre o
valor da patente. "
Diálogos com Antonio Abrantes:
> Denis escreve:
>
> "Quando a tecnologia consiste na utilização de certos meios para
alcançar um resultado técnico através da ação sobre a natureza, tem-
se no caso uma patente de processo. Assim, o conjunto de ações
humanas ou procedimentos mecânicos ou químicos necessários para se
obter um resultado (aquecer, acrescer um ácido, trazer o produto a
zero absoluto) serão objeto desse tipo de patente"
> Esta noção de processo me parece ajustada para patentes químicas,
mas inadequada para patentes de software, que usualmente são escritas
como patentes d eprocesso, e fica dificil imaginar como sendo etapas
que envolvem a ação sobre a natureza.
Mas é exatemente esse meu ponto. Vide meu Uma Introdução, 2a. EdiÇão,
p. 338 e seguintes:
Invento é uma solução técnica para um problema técnico. A primeira
constatação é de que a simples cogitação filosófica, a obtenção ou
utilização de conhecimento científico ou a ideação artística não são
invento:
"Questa formula affida la linea di confine tra ciò è e ciò che non è
in sè brevettabile alla contrapposizione tra scienza e tecnica, tra
attività puramente conoscitiva e attività di trasformazione
dell'esistente" [1].
A questão da natureza técnica do invento é central para a definição
do termo, em seu sentido jurídico. Para precisar o alcance do pedido
do privilégio, é necessário declinar o campo técnico no qual o
invento se insere; para que a publicação seja eficaz como pressuposto
da patente, é preciso assegurar que o problema técnico e sua solução
sejam entendidos; as reivindicações descrevem as características
técnicas do invento [2].
Neste ponto, vale lembrar que a noção de "técnico", como minudenciado
adiante, tem especial relevância para a concepção de patente como
prevalece nos países europeus. Como se vê, nos exemplos mencionados
ao falarmos de patentes de business methods, a perspectiva americana
mais corrente (embora isso não acontecesse antes da década de 90') é
de que não existiria, na prática, a exigência de que a solução
protegida exigisse algum tipo de impacto relativo aos fenômenos
naturais.
O que é, assim, técnico? Os tribunais alemães e americanos têm
tratado extensamente da matéria. Para a Suprema Corte da Alemanha,
tal seria o controle das forças da natureza para atingir um fim
determinado [3]; o Tribunal Federal de Patentes do mesmo país definiu
como tal "o efeito de forças naturais sob o domínio humano e da
utilização controlada de fenômenos naturais" [4]. O elemento
conceptual forças da natureza ou estados da natureza parece
especialmente relevante quando se considera a rejeição das idéias
abstratas e procedimentos mentais como sendo invenção.
Nos Guidelines do Escritório Europeu de Patentes, a interpretação do
art. 52 da respectiva Convenção precisa que o invento deva ser
concreto e técnico. Em outras palavras, não pode ser abstrato, nem
não-técnico, entendidas nesta última expressão as criações estéticas
e as simples apresentações de informações.
Não é técnico, assim, o procedimento ou conceito abstrato, não ligado
a uma forma específica de mudança nos estados da natureza. Num
exemplo clássico, Morse viu rejeitada pela Suprema Corte Americana
uma reivindicação de sua patente do telégrafo que dizia:
"I do not propose to limit myself to specific machinery or parts of
machinery described in the foregoing specification and claims; the
essence of my invention being the use of the motive power of the
electric or galvanic current (...) for making or printing
intelligible characters, letters or signs at any distance (...)"[5]
Reivindicando, em abstrato, todos os meios concebíveis para se chegar
ao resultado, Morse teria tentado patentear uma idéia abstrata, o que
não é uma solução técnica.
Também não será técnico o procedimento que importe, para sua
execução, na avaliação subjetiva (inclusive matemática [6]) ou
estética do ser humano, na instância psicológica [7]. A objetivação
de tal avaliação num meio técnico (como o computador) não parece ser
suficiente para assegurar a patenteabilidade da solução em que se
constitui o invento.
[1] Vanzetti e Cataldo, op. cit., p. 285.
[2] Singer, op. cit., p. 111.
[3] Caso Rote Taube, 27/3/69, GRUR 69, p. 672.
[4] Decisão de 15/1/65, BPatGE 6, 145 (147).
[5] O'Reilly v. Morse, 56, U.S. 1, 15 How. 62 (1854).
[6] Guidelines EPO: "les méthodes purement abstraites ou théoriques
ne sont pas brevetables. Par exemple, une méthode rapide de division
ne serait pas brevetable, mais une machine calculatrice construite
pour fonctionner selon cette méthode peut l'être. Une méthode
mathématique permettant d'obtenir des filtres électriques n'est pas
brevetable; néanmoins, les filtres obtenus d'après cette méthode ne
seront pas exclus de la brevetabilité en vertu des dispositions de
l'art. 52(2) et (3)".
[7] In Re Abrahms, 188 F2d 2d. 165 (CCPA 1951). Note-se que o fato de
se tratar de matéria estética livro, ou quadro, não elimina a
possibilidade de invento, desde que as reivindicações recaiam sobre
um objeto que tenha tanto caráter técnico quanto aplicabilidade
técnica. Dizem as Gudelines da EPO: "Par exemple, un livre revendiqué
uniquement en des termes se rapportant à l'effet esthétique ou
artistique de l'information qu'il contient, de sa mise en page ou de
sa fonte ne serait pas brevetable, de même qu'une peinture définie
par l'effet esthétique de son objet, par la disposition des couleurs
ou encore par son style artistique (par exemple impressionniste).
Néanmoins, si un effet esthétique est obtenu par une structure ou par
un autre moyen technique, bien que l'effet esthétique lui-même ne
soit pas brevetable, les moyens de l'obtenir peuvent l'être. Par
exemple, l'aspect d'un tissu peut être rendu attrayant par une
texture comportant un certain nombre de couches et qui n'avait pas
encore été utilisée à cet effet; dans ce cas, un tissu présentant
cette texture pourrait être brevetable. De la même manière, un livre
défini par une particularité technique de la reliure ou de
l'encollage du dos peut être brevetable, même s'il a également un
effet esthétique; il en va de même d'une peinture définie par le type
de la toile, par les pigments ou les liants utilisés. »
> Denis escreve:
>
> "Quando a tecnologia consiste na utilização de certos meios para
alcançar um resultado técnico através da ação sobre a natureza, tem-
se no caso uma patente de processo. Assim, o conjunto de ações
humanas ou procedimentos mecânicos ou químicos necessários para se
obter um resultado (aquecer, acrescer um ácido, trazer o produto a
zero absoluto) serão objeto desse tipo de patente"
> Esta noção de processo me parece ajustada para patentes químicas,
mas inadequada para patentes de software, que usualmente são escritas
como patentes d eprocesso, e fica dificil imaginar como sendo etapas
que envolvem a ação sobre a natureza.
Mas é exatemente esse meu ponto. Vide meu Uma Introdução, 2a. EdiÇão,
p. 338 e seguintes:
Invento é uma solução técnica para um problema técnico. A primeira
constatação é de que a simples cogitação filosófica, a obtenção ou
utilização de conhecimento científico ou a ideação artística não são
invento:
"Questa formula affida la linea di confine tra ciò è e ciò che non è
in sè brevettabile alla contrapposizione tra scienza e tecnica, tra
attività puramente conoscitiva e attività di trasformazione
dell'esistente" [1].
A questão da natureza técnica do invento é central para a definição
do termo, em seu sentido jurídico. Para precisar o alcance do pedido
do privilégio, é necessário declinar o campo técnico no qual o
invento se insere; para que a publicação seja eficaz como pressuposto
da patente, é preciso assegurar que o problema técnico e sua solução
sejam entendidos; as reivindicações descrevem as características
técnicas do invento [2].
Neste ponto, vale lembrar que a noção de "técnico", como minudenciado
adiante, tem especial relevância para a concepção de patente como
prevalece nos países europeus. Como se vê, nos exemplos mencionados
ao falarmos de patentes de business methods, a perspectiva americana
mais corrente (embora isso não acontecesse antes da década de 90') é
de que não existiria, na prática, a exigência de que a solução
protegida exigisse algum tipo de impacto relativo aos fenômenos
naturais.
O que é, assim, técnico? Os tribunais alemães e americanos têm
tratado extensamente da matéria. Para a Suprema Corte da Alemanha,
tal seria o controle das forças da natureza para atingir um fim
determinado [3]; o Tribunal Federal de Patentes do mesmo país definiu
como tal "o efeito de forças naturais sob o domínio humano e da
utilização controlada de fenômenos naturais" [4]. O elemento
conceptual forças da natureza ou estados da natureza parece
especialmente relevante quando se considera a rejeição das idéias
abstratas e procedimentos mentais como sendo invenção.
Nos Guidelines do Escritório Europeu de Patentes, a interpretação do
art. 52 da respectiva Convenção precisa que o invento deva ser
concreto e técnico. Em outras palavras, não pode ser abstrato, nem
não-técnico, entendidas nesta última expressão as criações estéticas
e as simples apresentações de informações.
Não é técnico, assim, o procedimento ou conceito abstrato, não ligado
a uma forma específica de mudança nos estados da natureza. Num
exemplo clássico, Morse viu rejeitada pela Suprema Corte Americana
uma reivindicação de sua patente do telégrafo que dizia:
"I do not propose to limit myself to specific machinery or parts of
machinery described in the foregoing specification and claims; the
essence of my invention being the use of the motive power of the
electric or galvanic current (...) for making or printing
intelligible characters, letters or signs at any distance (...)"[5]
Reivindicando, em abstrato, todos os meios concebíveis para se chegar
ao resultado, Morse teria tentado patentear uma idéia abstrata, o que
não é uma solução técnica.
Também não será técnico o procedimento que importe, para sua
execução, na avaliação subjetiva (inclusive matemática [6]) ou
estética do ser humano, na instância psicológica [7]. A objetivação
de tal avaliação num meio técnico (como o computador) não parece ser
suficiente para assegurar a patenteabilidade da solução em que se
constitui o invento.
[1] Vanzetti e Cataldo, op. cit., p. 285.
[2] Singer, op. cit., p. 111.
[3] Caso Rote Taube, 27/3/69, GRUR 69, p. 672.
[4] Decisão de 15/1/65, BPatGE 6, 145 (147).
[5] O'Reilly v. Morse, 56, U.S. 1, 15 How. 62 (1854).
[6] Guidelines EPO: "les méthodes purement abstraites ou théoriques
ne sont pas brevetables. Par exemple, une méthode rapide de division
ne serait pas brevetable, mais une machine calculatrice construite
pour fonctionner selon cette méthode peut l'être. Une méthode
mathématique permettant d'obtenir des filtres électriques n'est pas
brevetable; néanmoins, les filtres obtenus d'après cette méthode ne
seront pas exclus de la brevetabilité en vertu des dispositions de
l'art. 52(2) et (3)".
[7] In Re Abrahms, 188 F2d 2d. 165 (CCPA 1951). Note-se que o fato de
se tratar de matéria estética livro, ou quadro, não elimina a
possibilidade de invento, desde que as reivindicações recaiam sobre
um objeto que tenha tanto caráter técnico quanto aplicabilidade
técnica. Dizem as Gudelines da EPO: "Par exemple, un livre revendiqué
uniquement en des termes se rapportant à l'effet esthétique ou
artistique de l'information qu'il contient, de sa mise en page ou de
sa fonte ne serait pas brevetable, de même qu'une peinture définie
par l'effet esthétique de son objet, par la disposition des couleurs
ou encore par son style artistique (par exemple impressionniste).
Néanmoins, si un effet esthétique est obtenu par une structure ou par
un autre moyen technique, bien que l'effet esthétique lui-même ne
soit pas brevetable, les moyens de l'obtenir peuvent l'être. Par
exemple, l'aspect d'un tissu peut être rendu attrayant par une
texture comportant un certain nombre de couches et qui n'avait pas
encore été utilisée à cet effet; dans ce cas, un tissu présentant
cette texture pourrait être brevetable. De la même manière, un livre
défini par une particularité technique de la reliure ou de
l'encollage du dos peut être brevetable, même s'il a également un
effet esthétique; il en va de même d'une peinture définie par le type
de la toile, par les pigments ou les liants utilisés. »
Ainda Sobre Interpretação no tocante a Patentes
Antonio Abrantes > Denis, voce cita trecho que diz: "o monopólio deve ser plenamente provado, não se presume; e nos casos duvidosos, quando aplicados os
processo de Hermenêutica, a verdade não ressalta nítida, interpreta-
se o instrumento de outorga oficial contra o beneficiado e a favor do
Governo e do público".
> Pelo que entendi, na sua visão, Denis, ha uma balança entre
intersses privados (inventores que querem a patente) e públicos
(sociedade que não quer a patente para poder copiar livremente) e so
poderemos tender para o lado dos inventores somente quando a lei
expressar isso claramente. Assim, podemos usar os conceitos de
interpretação extensiva e analogia descritos por Vania Siciliano
Aieta em "A indução e a analogia no campo do direito", Ed. Lumen, ao
interpretar o artigo 10 da LPI. Entendi corretamente sua posição
Denis ?
Outras pessoas entretanto argumentam que a legislação ao
especificar o que não é para ser concedido, tem que ser aplicada
somente em relação ao que se encontra definido na legislação e não se
estender além do que é dito. Esta posição se coloca claramente em
favor do inventor.
Desculpe, Abrantes pela demora na resposta. Mas pensei um pouco, e
ainda assim a resposta não está completamente boa e clara. Mas vamos
tentar.
A citação, que é de Maximiliano, parece pertinente e conforme aos
parâmetros internacionais, como indicado no caso Sears, da Suprema
Corte Americana. Mas ela se volta primordialmente à interpretação do
alcance da patente concedida ("Once granted, the patent shall be
strictly construed"). O mesmo resulta da velha regra contra
proferentes (interpreta-se contra aquele que escreveu a
reivindição...).
Quanto à lei (ao contrário do que ocorre com a interpretação das
reivindicações sob a ótica do relatório)tem-se que distinguir o
alcance do art. 10 e o art. 18.
Uma grande coisa que resultou da lei de 96 foi a distinção entre a
definição do material patenteável (art. 10) e os casos em que -
havendo material patenteável - a norma rejeita a patente por razões
de política, de ética, etc (art. 18). Uma vez definido o que é o
material patenteável, as vedações legais são contenções à regra de
patenteamento; em princípio, nessas contenções já se realiza ex lege
o balanceamento de interesses. A interpretação do art. 18, assim, não
deve ser nem extensiva nem restritiva, mas tanto quanto possível
exata e teleológica - quanto aos fins da contenção.
Mas estamos na primeira hipótese (com exceção do inciso VIII, que não
se conforma ao art. 10, mas deveria estar no art. 18). Trata-se da
definição do alcance da patente - definir não é restrição.Nem já se
realizou, como no caso do art. 18, um balancemento legal de
interesses.
Aí, como já disse na mensagem 1130 (sobre patentes casamenteiras),
inspirado em outro trecho do caso Sears (""in rewarding useful
invention, the rights and welfare of the community must be fairly
dealt with and effectually guarded. To that end the prerequisites to
obtaining a patent are strictly observed"), "as condições de
concessão da patente têm de ser estritamente observadas porque os
direitos e o bem estar da comunidade tem de ser tratados com equidade
e realmente tutelados".
Entenda-se: "estritamente observados", neste contexto, quer dizer que
os quatro requisitos (invenção, novidade, utilidade, atividade
inventiva) devem ser aplicados em toda sua extensão antes que se
declare existir uma patente. O artigo 10, sob análise aqui, não foge
a esse princípio.
Mas a ""toda extensão possível", em se tratando do art 10, tem um
significado especial. O que acredito é que se deva aplicar ao art. 10
o que se acha especificado no art. 52 (3) da Convenção da EPO.No
dizer do Singer, Edição inglesa da Sweet & Maxwell,p. 115:
Article 52(3) introduces an important limitation on the effect of
Article 52(2), indicating that the exclusions from patentability in
Article 52(2) shall apply " . . . only to the extent to which a
European patent application or European patent relates to such
subject-matter or activities as such."Consequently, if there is any
aspect or feature of an invention which is not expressly excluded as
unpatentable, the combination may be patentable despite the fact that
some aspects, if standing alone, would have been subject to the
exclusion. So, for example although the discovery of steam power
could not be patentable, the use of this discovery in a steam engine
could be. Equally, the discovery of X-rays is not patentable, but
their use, or apparatus for their generation, could be (assuming the
basic conditions of patentability are met). (...) In the application
of this principle it is apparent that, as already indicated under
Art. 52.02 above, Article 52(1) is generally permissive, save where
patentability is expressly excluded by other provisions.
Assim, a tem-se que dar uma interpretaçao tal que (sem ir à analogia)
só se permita patente quando haja invenção (isso levado a toda
extensão possível); mas, de outro lado, se houver qualquer aspecto ou
característica de uma invenção que não esteja classificada
expressamente como não sendo invenção, a combinação pode ser
invenção apesar do fato que alguns aspectos, considerados
isoladamente, seriam considerados como não sendo invenção.
Antonio Abrantes > Denis, voce cita trecho que diz: "o monopólio deve ser plenamente provado, não se presume; e nos casos duvidosos, quando aplicados os
processo de Hermenêutica, a verdade não ressalta nítida, interpreta-
se o instrumento de outorga oficial contra o beneficiado e a favor do
Governo e do público".
> Pelo que entendi, na sua visão, Denis, ha uma balança entre
intersses privados (inventores que querem a patente) e públicos
(sociedade que não quer a patente para poder copiar livremente) e so
poderemos tender para o lado dos inventores somente quando a lei
expressar isso claramente. Assim, podemos usar os conceitos de
interpretação extensiva e analogia descritos por Vania Siciliano
Aieta em "A indução e a analogia no campo do direito", Ed. Lumen, ao
interpretar o artigo 10 da LPI. Entendi corretamente sua posição
Denis ?
Outras pessoas entretanto argumentam que a legislação ao
especificar o que não é para ser concedido, tem que ser aplicada
somente em relação ao que se encontra definido na legislação e não se
estender além do que é dito. Esta posição se coloca claramente em
favor do inventor.
Desculpe, Abrantes pela demora na resposta. Mas pensei um pouco, e
ainda assim a resposta não está completamente boa e clara. Mas vamos
tentar.
A citação, que é de Maximiliano, parece pertinente e conforme aos
parâmetros internacionais, como indicado no caso Sears, da Suprema
Corte Americana. Mas ela se volta primordialmente à interpretação do
alcance da patente concedida ("Once granted, the patent shall be
strictly construed"). O mesmo resulta da velha regra contra
proferentes (interpreta-se contra aquele que escreveu a
reivindição...).
Quanto à lei (ao contrário do que ocorre com a interpretação das
reivindicações sob a ótica do relatório)tem-se que distinguir o
alcance do art. 10 e o art. 18.
Uma grande coisa que resultou da lei de 96 foi a distinção entre a
definição do material patenteável (art. 10) e os casos em que -
havendo material patenteável - a norma rejeita a patente por razões
de política, de ética, etc (art. 18). Uma vez definido o que é o
material patenteável, as vedações legais são contenções à regra de
patenteamento; em princípio, nessas contenções já se realiza ex lege
o balanceamento de interesses. A interpretação do art. 18, assim, não
deve ser nem extensiva nem restritiva, mas tanto quanto possível
exata e teleológica - quanto aos fins da contenção.
Mas estamos na primeira hipótese (com exceção do inciso VIII, que não
se conforma ao art. 10, mas deveria estar no art. 18). Trata-se da
definição do alcance da patente - definir não é restrição.Nem já se
realizou, como no caso do art. 18, um balancemento legal de
interesses.
Aí, como já disse na mensagem 1130 (sobre patentes casamenteiras),
inspirado em outro trecho do caso Sears (""in rewarding useful
invention, the rights and welfare of the community must be fairly
dealt with and effectually guarded. To that end the prerequisites to
obtaining a patent are strictly observed"), "as condições de
concessão da patente têm de ser estritamente observadas porque os
direitos e o bem estar da comunidade tem de ser tratados com equidade
e realmente tutelados".
Entenda-se: "estritamente observados", neste contexto, quer dizer que
os quatro requisitos (invenção, novidade, utilidade, atividade
inventiva) devem ser aplicados em toda sua extensão antes que se
declare existir uma patente. O artigo 10, sob análise aqui, não foge
a esse princípio.
Mas a ""toda extensão possível", em se tratando do art 10, tem um
significado especial. O que acredito é que se deva aplicar ao art. 10
o que se acha especificado no art. 52 (3) da Convenção da EPO.No
dizer do Singer, Edição inglesa da Sweet & Maxwell,p. 115:
Article 52(3) introduces an important limitation on the effect of
Article 52(2), indicating that the exclusions from patentability in
Article 52(2) shall apply " . . . only to the extent to which a
European patent application or European patent relates to such
subject-matter or activities as such."Consequently, if there is any
aspect or feature of an invention which is not expressly excluded as
unpatentable, the combination may be patentable despite the fact that
some aspects, if standing alone, would have been subject to the
exclusion. So, for example although the discovery of steam power
could not be patentable, the use of this discovery in a steam engine
could be. Equally, the discovery of X-rays is not patentable, but
their use, or apparatus for their generation, could be (assuming the
basic conditions of patentability are met). (...) In the application
of this principle it is apparent that, as already indicated under
Art. 52.02 above, Article 52(1) is generally permissive, save where
patentability is expressly excluded by other provisions.
Assim, a tem-se que dar uma interpretaçao tal que (sem ir à analogia)
só se permita patente quando haja invenção (isso levado a toda
extensão possível); mas, de outro lado, se houver qualquer aspecto ou
característica de uma invenção que não esteja classificada
expressamente como não sendo invenção, a combinação pode ser
invenção apesar do fato que alguns aspectos, considerados
isoladamente, seriam considerados como não sendo invenção.
Do Antonio Abrantes:
"Devemos interpretar o artigo 10 de forma restritiva ? Podemos
aplicar analogia a casos não previstos literalmente no artigo 10 ?
Sera que podemos empregar "interpretação extensiva" ao artigo 10 ? Ou
sera que por tratar-se de proibições devemos interpreta-lo de forma
restritiva ?"
O que acho é o seguinte:
O Art. 10 não contém proibições; ele demarca o campo de incidência da
patente. Mas, ao interpretar a legislação de patentes, vale lembrar
os parâmetro universais de interpretação do setor, encontrados no
caso da Suprema Corte dos Estados Unidos Sears, Roebuck & Co. V.
Stiffel Co., 376 U.S. 225 (1964) :
"...in rewarding useful invention, the "rights and welfare of the
community must be fairly dealt with and effectually guarded. To that
end the prerequisites to obtaining a patent are strictly observed,
and when the patent has issued the limitations on its exercise are
equally strictly enforced. To begin with, a genuine "invention" (...)
must be demonstrated "lest in the constant demand for new appliances
the heavy hand of tribute be laid on each slight technological
advance in an art."
Once the patent issues:
it is strictly construed,
it cannot be used to secure any monopoly beyond that
contained in the patent,
the patentee's control over the product when it leaves his
hands is sharply limited, and
the patent monopoly may not be used in disregard of the
antitrust laws. Finally, (...),
when the patent expires the monopoly created by it expires,
too, and the right to make the article - including the right to make
it in precisely the shape it carried when patented - passes to the
public."
No Direito Brasileiro, a mesma postura se aplica.
Dois óbvios resultados derivam da aplicação do princípio da
razoabilidade: um, na formulação da lei ordinária que realiza o
equilíbrio, que deve sob pena de inconstitucionalidade ou lesão de
princípio fundamental - realizar adequadamente o equilíbrio das
tensões constitucionais; a segunda conseqüência é a de que a
interpretação dos dispositivos que realizam os direitos de exclusiva
deve balancear com igual perícia os interesses contrastantes.
Por exemplo, não se dará mais alcance ao conteúdo legal dos direitos
de patente do que o estritamente imposto para cumprir a função do
privilégio de estímulo ao investimento na mínima proporção para
dar curso à satisfação de tais interesses. Como disse a Suprema Corte
dos Estados Unidos em Sears, Roebuck & Co. V. Stiffel Co., 376 U.S.
225 (1964), relator Mr. Justice Black:
"(...) Once the patent issues it is strictly construed".
Não se dará também à leitura de cada reivindicação mais extensão do
que a que resultar do relatorio e dos desenhos não só por uma
questão lógica mas por uma imposição constitucional; a aplicação da
equivalência de fatores em tal contexto presume uma prudência extrema
e um aguçado senso do que é indispensável para proteger sem
excessos os interesses essenciais do titular da patente, sem
ampliações desarrazoadas.
No dizer do mesmo acórdão em Roebuck:
"(...) Once the patent issues (…) it cannot be used to secure any
monopoly beyond that contained in the patent;
O mesmo cunho de contenção e prudência se aplica à interpretação das
leis de propriedade intelectual. Quando se interpreta a norma
ordinária singular há que se presumir que salvo
inconstitucionalidade o texto legal já realizou o favorecimento que
se deve ao investimento privado. Lex data, é momento de se
interpretar a norma segundo os critérios próprios ao caso, razoável e
equilibradamente.
Este equilíbrio surge à interpretação das normas segundo os critérios
da proteção da liberdade de iniciativa em face da restrição imposta
pela propriedade intelectual; e segundo o critério tradicional da
interpretação contida da norma excepcional.
Diogo de Figueiredo , ao pronunciar-se sobre o tema, avalia que:
"os princípios que definem liberdades preferem aos que as condicionam
ou restringem; e os que atribuem poderes ao Estado, cedem aos que
reservam poderes aos indivíduos, e os que reforçam a ordem espontânea
têm preferência sobre os que a excepcionam" (grifos da transcrição).
A liberdade, obviamente, é de iniciativa e de informação, coarctadas
pelos privilégios e direitos de exclusiva. A ordem espontânea é o do
fluxo livre das idéias e das criações, e da disseminação da
tecnologia. O ato do Estado que cumpre estabelecer peias é o da
concessão do direito excepcional da propriedade intelectual.
E, como ensina Carlos Maximiliano ,
"O Código Civil [de 1916] explicitamente consolidou o preceito
clássico Exceptiones sunt strictissimae interpretationis
("interpretam-se as exceções estritissimamente") no art. 6º da
antiga Introdução, assim concebido: `A lei que abre exceção a regras
gerais, ou restringe direitos, só abrange os casos que especifica'",
dispositivo hoje consagrado no art. 2º, § 2º, da vigente Lei de
Introdução ao Código Civil [de 1916].
Continua o pensamento afirmando que igual orientação deve ser adotada
para aquelas normas que visem à concessão de um privilégio a
determinadas pessoas, pois:
"o monopólio deve ser plenamente provado, não se presume; e nos casos
duvidosos, quando aplicados os processo de Hermenêutica, a verdade
não ressalta nítida, interpreta-se o instrumento de outorga oficial
contra o beneficiado e a favor do Governo e do público".
"Devemos interpretar o artigo 10 de forma restritiva ? Podemos
aplicar analogia a casos não previstos literalmente no artigo 10 ?
Sera que podemos empregar "interpretação extensiva" ao artigo 10 ? Ou
sera que por tratar-se de proibições devemos interpreta-lo de forma
restritiva ?"
O que acho é o seguinte:
O Art. 10 não contém proibições; ele demarca o campo de incidência da
patente. Mas, ao interpretar a legislação de patentes, vale lembrar
os parâmetro universais de interpretação do setor, encontrados no
caso da Suprema Corte dos Estados Unidos Sears, Roebuck & Co. V.
Stiffel Co., 376 U.S. 225 (1964) :
"...in rewarding useful invention, the "rights and welfare of the
community must be fairly dealt with and effectually guarded. To that
end the prerequisites to obtaining a patent are strictly observed,
and when the patent has issued the limitations on its exercise are
equally strictly enforced. To begin with, a genuine "invention" (...)
must be demonstrated "lest in the constant demand for new appliances
the heavy hand of tribute be laid on each slight technological
advance in an art."
Once the patent issues:
it is strictly construed,
it cannot be used to secure any monopoly beyond that
contained in the patent,
the patentee's control over the product when it leaves his
hands is sharply limited, and
the patent monopoly may not be used in disregard of the
antitrust laws. Finally, (...),
when the patent expires the monopoly created by it expires,
too, and the right to make the article - including the right to make
it in precisely the shape it carried when patented - passes to the
public."
No Direito Brasileiro, a mesma postura se aplica.
Dois óbvios resultados derivam da aplicação do princípio da
razoabilidade: um, na formulação da lei ordinária que realiza o
equilíbrio, que deve sob pena de inconstitucionalidade ou lesão de
princípio fundamental - realizar adequadamente o equilíbrio das
tensões constitucionais; a segunda conseqüência é a de que a
interpretação dos dispositivos que realizam os direitos de exclusiva
deve balancear com igual perícia os interesses contrastantes.
Por exemplo, não se dará mais alcance ao conteúdo legal dos direitos
de patente do que o estritamente imposto para cumprir a função do
privilégio de estímulo ao investimento na mínima proporção para
dar curso à satisfação de tais interesses. Como disse a Suprema Corte
dos Estados Unidos em Sears, Roebuck & Co. V. Stiffel Co., 376 U.S.
225 (1964), relator Mr. Justice Black:
"(...) Once the patent issues it is strictly construed".
Não se dará também à leitura de cada reivindicação mais extensão do
que a que resultar do relatorio e dos desenhos não só por uma
questão lógica mas por uma imposição constitucional; a aplicação da
equivalência de fatores em tal contexto presume uma prudência extrema
e um aguçado senso do que é indispensável para proteger sem
excessos os interesses essenciais do titular da patente, sem
ampliações desarrazoadas.
No dizer do mesmo acórdão em Roebuck:
"(...) Once the patent issues (…) it cannot be used to secure any
monopoly beyond that contained in the patent;
O mesmo cunho de contenção e prudência se aplica à interpretação das
leis de propriedade intelectual. Quando se interpreta a norma
ordinária singular há que se presumir que salvo
inconstitucionalidade o texto legal já realizou o favorecimento que
se deve ao investimento privado. Lex data, é momento de se
interpretar a norma segundo os critérios próprios ao caso, razoável e
equilibradamente.
Este equilíbrio surge à interpretação das normas segundo os critérios
da proteção da liberdade de iniciativa em face da restrição imposta
pela propriedade intelectual; e segundo o critério tradicional da
interpretação contida da norma excepcional.
Diogo de Figueiredo , ao pronunciar-se sobre o tema, avalia que:
"os princípios que definem liberdades preferem aos que as condicionam
ou restringem; e os que atribuem poderes ao Estado, cedem aos que
reservam poderes aos indivíduos, e os que reforçam a ordem espontânea
têm preferência sobre os que a excepcionam" (grifos da transcrição).
A liberdade, obviamente, é de iniciativa e de informação, coarctadas
pelos privilégios e direitos de exclusiva. A ordem espontânea é o do
fluxo livre das idéias e das criações, e da disseminação da
tecnologia. O ato do Estado que cumpre estabelecer peias é o da
concessão do direito excepcional da propriedade intelectual.
E, como ensina Carlos Maximiliano ,
"O Código Civil [de 1916] explicitamente consolidou o preceito
clássico Exceptiones sunt strictissimae interpretationis
("interpretam-se as exceções estritissimamente") no art. 6º da
antiga Introdução, assim concebido: `A lei que abre exceção a regras
gerais, ou restringe direitos, só abrange os casos que especifica'",
dispositivo hoje consagrado no art. 2º, § 2º, da vigente Lei de
Introdução ao Código Civil [de 1916].
Continua o pensamento afirmando que igual orientação deve ser adotada
para aquelas normas que visem à concessão de um privilégio a
determinadas pessoas, pois:
"o monopólio deve ser plenamente provado, não se presume; e nos casos
duvidosos, quando aplicados os processo de Hermenêutica, a verdade
não ressalta nítida, interpreta-se o instrumento de outorga oficial
contra o beneficiado e a favor do Governo e do público".
Patentes e Direitos Autorais - tem diferença?
O erro é frequente na imprensa: confundir direitos patrimoniais
relativos às invenções e direitos autorais. Mas existem, sim,
direitos autorais em patentes. A constituição o diz: "ao autor de
inventos....".
E o art. 6 e 7o do CPI/96 o confirma:
Art. 6º. Ao autor de invenção ou modelo de utilidade será assegurado
o direito de obter a patente que lhe garanta a propriedade nas
condições estabelecidas nesta Lei.
(...).
§ 2º. A patente poderá ser requerida em nome próprio, pelos herdeiros
ou sucessores do autor (...)
(...)
§ 4º. O inventor será nomeado e qualificado, podendo requerer a não
divulgação de sua nomeação.
Art. 7º. Se dois ou mais autores tiverem realizado a mesma invenção
(...).
E no meu Uma Introdução:
Um direito de autor
Posto pela doutrina clássica brasileira (Gama Cerqueira, Tratado,
vol. I, p. 206; Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Vol.
XVI, § 1.911) como um direito de autor, a pretensão à patente nasce
efetivamente do ato de criação: uma vez obtida a solução técnica nova
para um problema de caráter industrial, nasce o direito de pedir
patente. Como vimos, o texto constitucional em vigor assegura
primariamente ao autor da invenção tal pretensão, e não a qualquer
outro postulante (erfinderprinzip).
Assim, é ao autor, ou ao terceiro vinculado ao autor por norma de lei
ou disposição de negócio jurídico, que cabe a titularidade de pedir
patente.
A rigor, existem três direitos no tocante à patente de invenção: a
pretensão ao exame estatal dos pressupostos da concessão do
privilégio, que é o direito de pedir patente; o direito ao pedido de
patente, uma vez exercida a primeira pretensão; e o direito exclusivo
resultante da constituição do privilégio, após o exame estatal . O
direito constitucional de autoria se restringe ao primeiro de tais
poderes, ao direito eventual, no dizer de Roubier, de obter o
privilégio .
O direito de autor compreende, assim, além dos direitos morais de ter
reconhecida sua autoria, e de ter seu nome vinculado, como inventor,
à patente (vide CUP, art. 4 ter):
a) a pretensão patrimonial de exigir a prestação estatal de exame,
b) a liberdade, aqui também de conteúdo econômico, de utilizar o
invento,
c) o direito de ceder o invento, repassando a terceiros tanto a
pretensão à patente quanto a possibilidade de explorar a solução
técnica,
d) o poder jurídico de manter sua invenção em segredo,
correlativamente ao direito de manter sua criação em inédito, do
autor literário.
Assim, a imprensa se engana, mas por confundir "direito de autor"
com "direito de patente". Mas patente tem autor sim, e existem
direitos autorais sobre patentes.
O erro é frequente na imprensa: confundir direitos patrimoniais
relativos às invenções e direitos autorais. Mas existem, sim,
direitos autorais em patentes. A constituição o diz: "ao autor de
inventos....".
E o art. 6 e 7o do CPI/96 o confirma:
Art. 6º. Ao autor de invenção ou modelo de utilidade será assegurado
o direito de obter a patente que lhe garanta a propriedade nas
condições estabelecidas nesta Lei.
(...).
§ 2º. A patente poderá ser requerida em nome próprio, pelos herdeiros
ou sucessores do autor (...)
(...)
§ 4º. O inventor será nomeado e qualificado, podendo requerer a não
divulgação de sua nomeação.
Art. 7º. Se dois ou mais autores tiverem realizado a mesma invenção
(...).
E no meu Uma Introdução:
Um direito de autor
Posto pela doutrina clássica brasileira (Gama Cerqueira, Tratado,
vol. I, p. 206; Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Vol.
XVI, § 1.911) como um direito de autor, a pretensão à patente nasce
efetivamente do ato de criação: uma vez obtida a solução técnica nova
para um problema de caráter industrial, nasce o direito de pedir
patente. Como vimos, o texto constitucional em vigor assegura
primariamente ao autor da invenção tal pretensão, e não a qualquer
outro postulante (erfinderprinzip).
Assim, é ao autor, ou ao terceiro vinculado ao autor por norma de lei
ou disposição de negócio jurídico, que cabe a titularidade de pedir
patente.
A rigor, existem três direitos no tocante à patente de invenção: a
pretensão ao exame estatal dos pressupostos da concessão do
privilégio, que é o direito de pedir patente; o direito ao pedido de
patente, uma vez exercida a primeira pretensão; e o direito exclusivo
resultante da constituição do privilégio, após o exame estatal . O
direito constitucional de autoria se restringe ao primeiro de tais
poderes, ao direito eventual, no dizer de Roubier, de obter o
privilégio .
O direito de autor compreende, assim, além dos direitos morais de ter
reconhecida sua autoria, e de ter seu nome vinculado, como inventor,
à patente (vide CUP, art. 4 ter):
a) a pretensão patrimonial de exigir a prestação estatal de exame,
b) a liberdade, aqui também de conteúdo econômico, de utilizar o
invento,
c) o direito de ceder o invento, repassando a terceiros tanto a
pretensão à patente quanto a possibilidade de explorar a solução
técnica,
d) o poder jurídico de manter sua invenção em segredo,
correlativamente ao direito de manter sua criação em inédito, do
autor literário.
Assim, a imprensa se engana, mas por confundir "direito de autor"
com "direito de patente". Mas patente tem autor sim, e existem
direitos autorais sobre patentes.
"A Justiça do Rio de Janeiro mandou suspender ontem a veiculação do
comercial da Schincariol que fazia comparação com outras marcas de
cerveja. A ação foi ajuizada pela AmBev, que se sentiu ofendida pelo
comercial da rival."
Reflexão: Quando uma empresa tm 68%do mercado relevante, o art. 54
da Lei Antitruste acende luz amarela em pisca pisca para qualquer
ação concorrencial relevante; há mais atenção, menos indulgência e um
presunção hominis de que os excessos são ilícitos. Isso, na
perspectiva do Direito Público da Concorrência.
A ação referida se passa no campo do direito privado da concorrência.
Da concorrência desleal, ou do mau uso de marca, como quiserem. Mas
não seria o caso, pela aplicação do interesse público da
competitividade, de se dar mais indulgência a quem tem 11 ou 14% do
mercado, do que entender uma isonomia formal?
Os limites entre o direito público e o privado da concorrência não
estão muito bem estudados; mas acho que por ai cabe lembrar a
excelente contribuição de Gustavo Leonardos:
. No entanto, pondera Gustavo Leonardos em A Perspectiva dos Usuários
dos Serviços do INPI em Relação ao Registro de Marcas sob a Lei
9.279/96. Revista da Associação Brasileira da Propriedade
Intelectual - ABPI Anais do XVII Seminário Nacional de Propriedade
Intelectual, 1997.:
"A publicidade comparativa que obtenha sucesso, não vai forçosamente
prejudicar a reputação ou integridade da marca comparada? Mesmo a
despeito da veracidade e correção da informação ou comunicação
publicitária (artigo 38 do Código do Consumidor)? Ou nesta última
hipótese poderíamos considerar que há uma inversão do equilíbrio
entre as garantias constitucionais previstas nos incisos IX ("é livre
a expressão da atividade…de comunicação") e XXIX ("a lei assegurará…
proteção… à propriedade das marcas") do artigo 5º da Constituição
Federal? Se afirmativa a resposta à última pergunta, podemos afirmar
que para se dar esta inversão favorável ao anunciante deverá ser
observada a prevalência do conteúdo informativo do reclame sobre as
demais mensagens, inclusive implícitas, de caráter emotivo ou
deceptivo. Caso contrário, haverá a validação da concorrência
desleal, do uso indevido de marca alheia, através da propaganda
comparativa."
A meu ver, Gustavo está certíssimo. Mas há um plano além, que resulta
de seu raciocínio: o de que o exercício da propaganda comparativa se
sujeita ao equilíbrio constitucional de interesses - dos quais a
garantia da competitividade e liberdade de iniciativa se contam como
essenciais. Assim é que vai minha proposta:
a) quando se avaliar concorrência desleal ou uso de marcas, os
interesses do direito público da concorrência podem ser tomados em
conta para sopesar a nocividade objetiva do comportamento da parte
tida por violadora.
b) é admissível uma maior agressividade de um concoorrente
minoritário, abaixo do limte legal dos 20% do mercado(mas não
falsidade ou fraude) numa situação em que um só conglomerado detenha
acima dos 2/3% do mercado nacional relevante.
Assim, se aplicaria a sugestão do Gustavo "prevalência do conteúdo
informativo do reclame sobre as demais mensagens, inclusive
implícitas, de caráter emotivo ou deceptivo", mas com uma graduação
mais matizada em favor do pequeno concorrente que quer nos dar, ao
público, o benefício de um pouquinho mais de concorrência.
A propósito, eu não bebo cerveja nem AmBev nem Schincariol. Uma ou
outra vez na vida, uma blanche de bruges, que a carne é fraca.....
comercial da Schincariol que fazia comparação com outras marcas de
cerveja. A ação foi ajuizada pela AmBev, que se sentiu ofendida pelo
comercial da rival."
Reflexão: Quando uma empresa tm 68%do mercado relevante, o art. 54
da Lei Antitruste acende luz amarela em pisca pisca para qualquer
ação concorrencial relevante; há mais atenção, menos indulgência e um
presunção hominis de que os excessos são ilícitos. Isso, na
perspectiva do Direito Público da Concorrência.
A ação referida se passa no campo do direito privado da concorrência.
Da concorrência desleal, ou do mau uso de marca, como quiserem. Mas
não seria o caso, pela aplicação do interesse público da
competitividade, de se dar mais indulgência a quem tem 11 ou 14% do
mercado, do que entender uma isonomia formal?
Os limites entre o direito público e o privado da concorrência não
estão muito bem estudados; mas acho que por ai cabe lembrar a
excelente contribuição de Gustavo Leonardos:
. No entanto, pondera Gustavo Leonardos em A Perspectiva dos Usuários
dos Serviços do INPI em Relação ao Registro de Marcas sob a Lei
9.279/96. Revista da Associação Brasileira da Propriedade
Intelectual - ABPI Anais do XVII Seminário Nacional de Propriedade
Intelectual, 1997.:
"A publicidade comparativa que obtenha sucesso, não vai forçosamente
prejudicar a reputação ou integridade da marca comparada? Mesmo a
despeito da veracidade e correção da informação ou comunicação
publicitária (artigo 38 do Código do Consumidor)? Ou nesta última
hipótese poderíamos considerar que há uma inversão do equilíbrio
entre as garantias constitucionais previstas nos incisos IX ("é livre
a expressão da atividade…de comunicação") e XXIX ("a lei assegurará…
proteção… à propriedade das marcas") do artigo 5º da Constituição
Federal? Se afirmativa a resposta à última pergunta, podemos afirmar
que para se dar esta inversão favorável ao anunciante deverá ser
observada a prevalência do conteúdo informativo do reclame sobre as
demais mensagens, inclusive implícitas, de caráter emotivo ou
deceptivo. Caso contrário, haverá a validação da concorrência
desleal, do uso indevido de marca alheia, através da propaganda
comparativa."
A meu ver, Gustavo está certíssimo. Mas há um plano além, que resulta
de seu raciocínio: o de que o exercício da propaganda comparativa se
sujeita ao equilíbrio constitucional de interesses - dos quais a
garantia da competitividade e liberdade de iniciativa se contam como
essenciais. Assim é que vai minha proposta:
a) quando se avaliar concorrência desleal ou uso de marcas, os
interesses do direito público da concorrência podem ser tomados em
conta para sopesar a nocividade objetiva do comportamento da parte
tida por violadora.
b) é admissível uma maior agressividade de um concoorrente
minoritário, abaixo do limte legal dos 20% do mercado(mas não
falsidade ou fraude) numa situação em que um só conglomerado detenha
acima dos 2/3% do mercado nacional relevante.
Assim, se aplicaria a sugestão do Gustavo "prevalência do conteúdo
informativo do reclame sobre as demais mensagens, inclusive
implícitas, de caráter emotivo ou deceptivo", mas com uma graduação
mais matizada em favor do pequeno concorrente que quer nos dar, ao
público, o benefício de um pouquinho mais de concorrência.
A propósito, eu não bebo cerveja nem AmBev nem Schincariol. Uma ou
outra vez na vida, uma blanche de bruges, que a carne é fraca.....
Denis Borges Barbosa, Advogado
Inspirado pelo prefeito Giuliani, de Nova York, Cesar Maia, em seu
primeiro mandato, instruiu a Guarda Municipal recém-criada a acabar com a pequena criminalidade das ruas. A tese era que as infrações menores criam o clima de anomia - a falta de lei - na cabeça da população. No nosso sistema constitucional, os municípios não têm (como tem Nova York) poderes de reprimir os grandes crimes, previstos no Código Penal, função aqui reservada aos Estados e à União.
Parte desse modelo Giuliani, lá e aqui, é a eliminação dos street
peddlers ou camelôs. Aqui, passado o clima de respeito inicial, a
batalha entre a Guarda Municipal e os camelôs virou mais uma parte do cotidiano do carioca. Os jornais de 11 de setembro trazem, além disso, a imagem de um fenômeno ainda mais desmoralizante: a Polícia Militar impedindo a Guarda Municipal de cumprir seu dever, à força de armas de fogo.
Pelos paradoxos do nosso sistema constitucional, desde 1988 os
Estados tendem ao enfraquecimento. Em particular nos Estados em que existem grandes cidades, de poder econômico comparável, até mesmo superior,ao do resto do território estadual, pode acontecer de a importância do governo estadual diminuir até uma dimensão ridícula. Marcelo Alencar e César Maia já tiveram de emprestar dinheiro do município para manter a polícia do governador. O pouco que lhes cabe na repartição constitucional de competências, os Estados (mesmo os mais ricos) não têm tido condições de cumprir. Mas ainda
espanta ver as imagens da polícia estadual protegendo o infrator
contra a autoridade municipal.
Cada vez mais o camelô avança no crime: faz tempo que camelô é
distribuidor de produto pirata. É simpático encontrar os DVDs de
filmes ainda nem lançados nos cinemas, e a preço de banana. É simpático encontrar CDs, que nas lojas estão impossivelmente caros, por preços mais que acessíveis. É fascinante descobrir o mesmo perfume, com a mesma embalagem, no espaço livre dos camelôs, quando na loja em frente se compraria por 10 vezes mais.É um crime simpático, e deve ser por isso que a polícia estadual prefere bater na autoridade a prender o vendedor ilegal.
O Código Penal, faz pouco tempo, foi modificado para tornar mais graves as penas, e mais rápidos os procedimentos, em matéria de
pirataria como a dos camelôs. A Lei 10.695, de 2 de julho último, fixou em dois anos de reclusão a pena mínima para o caso de violação de direito de autor ou conexos consistente na reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direito ou indireto, abarcando, especificamente, a prática da pirataria de obras intelectuais. A pena máxima é quatro anos de reclusão, muito próxima daquela que um homicida, com atenuantes, iria sofrer.
Os dois anos mínimos de reclusão fazem com que o crime de
violação de direito de autor, com finalidade de comércio, deixe de ser tido como crime de menor potencial ofensivo. Não é crimezinho. É algo comparável com o estelionato, o tráfico de tóxicos ou o assalto, como categoria penal.
A lei também mudou o Código de Processo Penal, criando não só um
poder, mas principalmente um dever da polícia reprimir diretamente a pirataria. A Polícia Civil e a PM podem apreender bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos, e também todo o equipamento, material e suportes utilizados para a fabricação (artigo 530-A do CPP).
Talvez pior do que a aliança da polícia estadual com a
criminalidade dos camelôs é a repercussão dessa indulgência no comércio exterior brasileiro. Coisas como essa reforçam a imagem de que no Brasil não se protegem marcas e direitos autorais, de que todo mundo é pirata ou amigo de pirata. Ou pelo menos a polícia do Estado do Rio de Janeiro.
Texto publicado no Jornal do brasil Online do dia 16/9/2003
Inspirado pelo prefeito Giuliani, de Nova York, Cesar Maia, em seu
primeiro mandato, instruiu a Guarda Municipal recém-criada a acabar com a pequena criminalidade das ruas. A tese era que as infrações menores criam o clima de anomia - a falta de lei - na cabeça da população. No nosso sistema constitucional, os municípios não têm (como tem Nova York) poderes de reprimir os grandes crimes, previstos no Código Penal, função aqui reservada aos Estados e à União.
Parte desse modelo Giuliani, lá e aqui, é a eliminação dos street
peddlers ou camelôs. Aqui, passado o clima de respeito inicial, a
batalha entre a Guarda Municipal e os camelôs virou mais uma parte do cotidiano do carioca. Os jornais de 11 de setembro trazem, além disso, a imagem de um fenômeno ainda mais desmoralizante: a Polícia Militar impedindo a Guarda Municipal de cumprir seu dever, à força de armas de fogo.
Pelos paradoxos do nosso sistema constitucional, desde 1988 os
Estados tendem ao enfraquecimento. Em particular nos Estados em que existem grandes cidades, de poder econômico comparável, até mesmo superior,ao do resto do território estadual, pode acontecer de a importância do governo estadual diminuir até uma dimensão ridícula. Marcelo Alencar e César Maia já tiveram de emprestar dinheiro do município para manter a polícia do governador. O pouco que lhes cabe na repartição constitucional de competências, os Estados (mesmo os mais ricos) não têm tido condições de cumprir. Mas ainda
espanta ver as imagens da polícia estadual protegendo o infrator
contra a autoridade municipal.
Cada vez mais o camelô avança no crime: faz tempo que camelô é
distribuidor de produto pirata. É simpático encontrar os DVDs de
filmes ainda nem lançados nos cinemas, e a preço de banana. É simpático encontrar CDs, que nas lojas estão impossivelmente caros, por preços mais que acessíveis. É fascinante descobrir o mesmo perfume, com a mesma embalagem, no espaço livre dos camelôs, quando na loja em frente se compraria por 10 vezes mais.É um crime simpático, e deve ser por isso que a polícia estadual prefere bater na autoridade a prender o vendedor ilegal.
O Código Penal, faz pouco tempo, foi modificado para tornar mais graves as penas, e mais rápidos os procedimentos, em matéria de
pirataria como a dos camelôs. A Lei 10.695, de 2 de julho último, fixou em dois anos de reclusão a pena mínima para o caso de violação de direito de autor ou conexos consistente na reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direito ou indireto, abarcando, especificamente, a prática da pirataria de obras intelectuais. A pena máxima é quatro anos de reclusão, muito próxima daquela que um homicida, com atenuantes, iria sofrer.
Os dois anos mínimos de reclusão fazem com que o crime de
violação de direito de autor, com finalidade de comércio, deixe de ser tido como crime de menor potencial ofensivo. Não é crimezinho. É algo comparável com o estelionato, o tráfico de tóxicos ou o assalto, como categoria penal.
A lei também mudou o Código de Processo Penal, criando não só um
poder, mas principalmente um dever da polícia reprimir diretamente a pirataria. A Polícia Civil e a PM podem apreender bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos, e também todo o equipamento, material e suportes utilizados para a fabricação (artigo 530-A do CPP).
Talvez pior do que a aliança da polícia estadual com a
criminalidade dos camelôs é a repercussão dessa indulgência no comércio exterior brasileiro. Coisas como essa reforçam a imagem de que no Brasil não se protegem marcas e direitos autorais, de que todo mundo é pirata ou amigo de pirata. Ou pelo menos a polícia do Estado do Rio de Janeiro.
Texto publicado no Jornal do brasil Online do dia 16/9/2003
Para quem não conhece, o texto de Ruy no seu opúsculo inaugural sobre
propriedade industrial surpreende. Apenas escaneei o texto canônico
da Casa de Ruy Barbosa, sem acréscimos:
Estabelecida essa jurisprudência, a fraude ficará sendo na indústria
a medida do merecimento. A inspiração mais legítima dos fabricantes
inteligentes não será o nome de melhorador ou descobridor, mas o de
falsificador hábil. Chegará a ser impossível a existência de uma
firma acreditada, porque as falsificações alagarão tudo, e o produto
ruim, disfarçado pela fraude, depreciará o produto verdadeiro.
Haverá casas de comércio sem firma comercial, e fábricas sem marca de
indústria. Ser negociante honrado será não ter proteção para o
trabalho; esbulhar o comerciante honesto será estar sob a guarda dos
tribunais. O principal objeto da concorrência será o tráfico de
firmas. A especulação mais justa, a usurpação do crédito alheio. A
maior inépcia será a adoção de uma firma só, a melhor aplicação da
inteligência e da atividade mercantil, - o uso de todas as firmas
conhecidas.
A fraude deixará de ser negócio a retalho para ficar sendo o comércio
em grande, o comércio por atacado, a origem das mais opulentas
fortunas mercantis, a base da prosperidade industrial de nossa pátria.
A nossa riqueza comercial será edificada sobre lama.
Daí em diante começarão a organizar-se as grandes comanditas da
fraude legal, sem firma nenhuma, porque terão por suas as firmas de
todos. O que os homens de bem indignados tinham até hoje o direito de
chamar quadrilhas, chamar-se-á para o diante - sociedades mercantis,
associações industriais. E, se a essa gente alguma pessoa mais
escrupulosa aplicar a designação de que são dignos os que vivem do
sangue alheio, mandá-la-ão meter na cadeia pelo crime de acreditar
que a subtração fraudulenta da propriedade estranha é uma miséria.
E o público?
O público será a anima vilis dos especuladores, a carne em que eles
cortem à vontade.
O consumidor que, à custa do dinheiro adquirido com o seu suor, vai
pagar a satisfação de suas necessidades, comprará a mercadoria
falsificada, inútil às suas precisões, repugnante à sua vontade,
oposta às suas preferências, muitas vezes sem saber, outras por não
ter outro recurso, e sem poder apelar para ninguém contra os
simuladores, que exercerão um direito legal.
Ora, quem não desconhecer a influência das leis sobre os costumes,
não pode pôr em dúvida a rapidez com que a legalidade, neste ponto,
deve tender a transformar-se em legitimidade.
(...)
E, se agora se demonstrar que o direito brasileiro consente nestas
desgraças, amanhã a fraude praticar-se-á às escâncaras.
propriedade industrial surpreende. Apenas escaneei o texto canônico
da Casa de Ruy Barbosa, sem acréscimos:
Estabelecida essa jurisprudência, a fraude ficará sendo na indústria
a medida do merecimento. A inspiração mais legítima dos fabricantes
inteligentes não será o nome de melhorador ou descobridor, mas o de
falsificador hábil. Chegará a ser impossível a existência de uma
firma acreditada, porque as falsificações alagarão tudo, e o produto
ruim, disfarçado pela fraude, depreciará o produto verdadeiro.
Haverá casas de comércio sem firma comercial, e fábricas sem marca de
indústria. Ser negociante honrado será não ter proteção para o
trabalho; esbulhar o comerciante honesto será estar sob a guarda dos
tribunais. O principal objeto da concorrência será o tráfico de
firmas. A especulação mais justa, a usurpação do crédito alheio. A
maior inépcia será a adoção de uma firma só, a melhor aplicação da
inteligência e da atividade mercantil, - o uso de todas as firmas
conhecidas.
A fraude deixará de ser negócio a retalho para ficar sendo o comércio
em grande, o comércio por atacado, a origem das mais opulentas
fortunas mercantis, a base da prosperidade industrial de nossa pátria.
A nossa riqueza comercial será edificada sobre lama.
Daí em diante começarão a organizar-se as grandes comanditas da
fraude legal, sem firma nenhuma, porque terão por suas as firmas de
todos. O que os homens de bem indignados tinham até hoje o direito de
chamar quadrilhas, chamar-se-á para o diante - sociedades mercantis,
associações industriais. E, se a essa gente alguma pessoa mais
escrupulosa aplicar a designação de que são dignos os que vivem do
sangue alheio, mandá-la-ão meter na cadeia pelo crime de acreditar
que a subtração fraudulenta da propriedade estranha é uma miséria.
E o público?
O público será a anima vilis dos especuladores, a carne em que eles
cortem à vontade.
O consumidor que, à custa do dinheiro adquirido com o seu suor, vai
pagar a satisfação de suas necessidades, comprará a mercadoria
falsificada, inútil às suas precisões, repugnante à sua vontade,
oposta às suas preferências, muitas vezes sem saber, outras por não
ter outro recurso, e sem poder apelar para ninguém contra os
simuladores, que exercerão um direito legal.
Ora, quem não desconhecer a influência das leis sobre os costumes,
não pode pôr em dúvida a rapidez com que a legalidade, neste ponto,
deve tender a transformar-se em legitimidade.
(...)
E, se agora se demonstrar que o direito brasileiro consente nestas
desgraças, amanhã a fraude praticar-se-á às escâncaras.
"Embora s? em principio de outubro me chegasse a noticia dessa
lisongeira commiss?o, achando-me ent?o na Baviera, dei-me pressa em
partir para Paris, com a conveniente anticipa??o. Compulsando as
legisla??es estrangeiras sobre a materia, observei logo que a nossa
legisla??o accerca de t?o importante assumpto era pouco ou mal
conhecida, e que n?o havia ainda sido traduzida em sua integra.
Portanto, reuni ? pressa os documentos que V. Ex. se dignara remetter-
me, e fi-los publicar vertidos em francez, para distribuir aos meus
collegas. Esse modesto trabalho encontrou inesperada acceita??o da
parte das delegados da conferencia, e, como ver? V. Ex.pela leitura
das actas que resumem os nossos debates, foi citado mais de uma vez
no decurso da discuss?o. "
O texto do Conde de Villeneuve, a testemunha brasileira na negocia??o
da Conven??o de Paris, est? inteiro, com relat?rio, depoimentos,
anexos e muitas das intimdades da reuni?o est?, desde hoje, em
http://denisbarbosa.addr.com/villeneuve.htm
Em fevereiro de 1981, como assessor jur?dico da delega??o brasileira
? Confer?ncia Diplom?tica para negocia??o do novo texto da Conven??o
de Paris, fui enviado pelo Embaixador Miguel Os?rio de Almeida a
esquadrinhar todas reuni?es anteriores, desde 1878, para determinar
se em alguma delas tinha-se decidido por outro voto que n?o o de
unanimidade.
Inevit?vel, neste contato com os originais de um tratado centen?rio,
acabei encontrando a assinatura do representante brasileiro ?
Confer?ncia de 4 de novembro de 1880: "M. Le Comte de Villeneuve..."
N?o conhecia a pessoa, e o t?tulo franc?s me soou como estranho, um
incompreens?vel personagem estrangeiro numa negocia??o dos interesses
nacionais.
Em 2003, revendo o cat?logo da nossa Biblioteca Nacional numa
pesquisa profissional sem nenhuma rela??o com o assunto, o Conde
reaparece por acaso, como autor deste Relat?rio. Entre complica??es
v?rias, foram meses para copiar em microfilme a obra rara que aqui se
l?.
lisongeira commiss?o, achando-me ent?o na Baviera, dei-me pressa em
partir para Paris, com a conveniente anticipa??o. Compulsando as
legisla??es estrangeiras sobre a materia, observei logo que a nossa
legisla??o accerca de t?o importante assumpto era pouco ou mal
conhecida, e que n?o havia ainda sido traduzida em sua integra.
Portanto, reuni ? pressa os documentos que V. Ex. se dignara remetter-
me, e fi-los publicar vertidos em francez, para distribuir aos meus
collegas. Esse modesto trabalho encontrou inesperada acceita??o da
parte das delegados da conferencia, e, como ver? V. Ex.pela leitura
das actas que resumem os nossos debates, foi citado mais de uma vez
no decurso da discuss?o. "
O texto do Conde de Villeneuve, a testemunha brasileira na negocia??o
da Conven??o de Paris, est? inteiro, com relat?rio, depoimentos,
anexos e muitas das intimdades da reuni?o est?, desde hoje, em
http://denisbarbosa.addr.com/villeneuve.htm
Em fevereiro de 1981, como assessor jur?dico da delega??o brasileira
? Confer?ncia Diplom?tica para negocia??o do novo texto da Conven??o
de Paris, fui enviado pelo Embaixador Miguel Os?rio de Almeida a
esquadrinhar todas reuni?es anteriores, desde 1878, para determinar
se em alguma delas tinha-se decidido por outro voto que n?o o de
unanimidade.
Inevit?vel, neste contato com os originais de um tratado centen?rio,
acabei encontrando a assinatura do representante brasileiro ?
Confer?ncia de 4 de novembro de 1880: "M. Le Comte de Villeneuve..."
N?o conhecia a pessoa, e o t?tulo franc?s me soou como estranho, um
incompreens?vel personagem estrangeiro numa negocia??o dos interesses
nacionais.
Em 2003, revendo o cat?logo da nossa Biblioteca Nacional numa
pesquisa profissional sem nenhuma rela??o com o assunto, o Conde
reaparece por acaso, como autor deste Relat?rio. Entre complica??es
v?rias, foram meses para copiar em microfilme a obra rara que aqui se
l?.
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