As patentes vermelhas e a urgência do seu exame (antes que morra mais gente)

No evento promovido pela Academia do INPI nesta manhã(Seminário “Patentes: inovação em prol da competitividade nacional”),    sobre o projeto de lei que  pretende alterar significativamente a regulação das patentes - especialmente no setor de saúde -  apresentei minha posição quanto à inconstitucionalidade da norma legal que prorroga patentes sempre que o INPI atrasa no exame. (Para nosso estudo sobre a questão, incorporado na ADI 5061, vide aqui).

Mas faltou lembrar que há uma solução imediata e racional para o problema - pelo menos no tocante às repercussões da saúde pública. Sem necessidade de lei, e sem carecer de Ação Direta de Inconstitucionalidade no STF.

Como se lê do importante estudo da Câmara Federal, publicizado em outubro de 2013, apurou-se um grande número de pedidos de patentes especialmente pertinentes aos interesses de saúde, que por atraso de exame foram emitidos ou se-lo-ão já com prorrogação. Ora, segundo informou a INTERFARMA no evento, essas patentes, que são tão cruciais para a saúde, não seriam mais do que três por cento das atrasadas.

Verdadeiros esses números, seria o caso de dar prioridade de exame aos pedidos de patentes que o observatório de tecnologia do Ministério da Saúde (se não há, já há o projeto de fazê-lo, em outro  importante estudo de Charlene de Avila) determinar que sejam cruciais para o SUS. São essas as patentes vermelhas do meu título.

Para as patentes verdes, que (certamente atraindo má vontade de muitos)  temo ser em certos  casos as autênticas patentes frívolas, se conseguiu fugir à isonomia formal de exame do first come, first served. Por mais ferrenho defensor do art. 5o, caput da Constituição, entendo que a igualdade dos administrados perante as oportunidades oferecidas pelos entes públicos - na satisfação de sesus interesses privados - é sobredeterminada pelo interesse público na expedição urgente e na nagativa imediata, se for o caso, dessas patentes essenciais ao SUS.

O Ministério Público Federal objeto, no passado, a priorização de exame de patentes por interesses de uns e outros, não motivados; aqui, seguramente não haverá preferência privada. Ou seja, é caso, sim, de examinar antes das 97% das outras que (segundo a INTERFARMA) não são de interesse da saúde.

Minha proposta é:

(a) uma vez indicadas, no portfolio das patentes indicadas pelo Ministério da Saúde, as essenciais para a política de saúde, aplicar-se geralmente o parâmetro administrativo já em exercício para as patentes verdes, com as modificações abaixo.

b) como medida de prudência e política pública, o exame utilizaria  dossies de exames já realizados em escritórios de patentes, designados por norma administrativa,  com quem o INPI tenho convênio de pleno acesso ao processo administrativo para determinar, liminarmente, a presença dos requisitos do art 8 da lei brasileira,  tomando como presunção a veracidade técnica dos atos da autoridade estatal ou internacional estrangeira ou regional.

 c) Partindo assim de um cerne de exame já realizado de um órgão estrangeiro confiável, em matérias que são, em princípio, examinadas sob critérios assimiláveisaos da lei interna,  completar em prazo assinado, não superior a 60 dias, os exame da aplicação dos art. 10 e 18, e da unidade de invenção e da suficiência descritiva, que representam peculiaridades específicas da lei brasileira.

d) Simultaneamente (e não antecipadamente) seria feito igual exame pela ANVISA. 

e) tal exame duplo (ou, se alguma das duas entidades atrasasse, o que já estivesse pronto) seria sujeito a imediata revisão por grupo de examinadores, designados para tal atividade, em 30 dias. Neste espaço, seria afirmada, ou rejeitada a presunção de satisfação (ou inexistência) dos requisitos do art. 8. 

f) daí em diante, seriam feitas as exigências e ciências de parecer, e submetido o procedimento a gerência especial para assegurar cumprimento estrito dos atos decisórios e ordenatórios do INPI. 

Calabresi, Inalienabilidade e melhores condições de negociação para o autor hipossuficiente

Property rights might be able to strengthen profit sharing arrangements between the author and her buyer by guaranteeing that such arrangements will not be circumvented by a sale of the buyer’s rights. In other words, the author of a book would like to guarantee that her rights to receive a share of the profits will not be frustrated when the publisher transfers the rights to a third party and disappears. Similarly, a painter would like to make sure that her right to have a share of every future resale will not extinguish by the first sale. Rub, Guy A., Stronger than Kryptonite? Inalienable Profit Sharing Schemes in Copyright Law (March 5, 2013). Ohio State Public Law Working Paper No. 196. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2228771 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2228771

 Calabresi e Melamed propuseram em 1972 uma interessante análise do sistema das propriedades. Uma das vertentes desse estudo, menos difundida e percebida, foi a noção de inalienabilidade como um atributo das propriedades, cujo efeito seria melhor evidenciado em estudo posetrior de Lee Anne Fennel.

Estes estudos estavam ainda longe da minha atenção, no entanto e só vieram recentemente a tona com as pesquisas de meu orientando do PPED, Diego Musskopf. Assim, não podem ser pretexto (ainda que serão justificação) da minha proposta, quando sugeri ao MInc a introdução de um artigo no projeto de reforma da LDA:

“Art. 49. Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, por prazo determinado ou em definitivo, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, pelos meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes regras e especificações:
I – a cessão total compreende todos os direitos de autor, salvo os de natureza moral e os expressamente excluídos por lei;” (NR)
Paragrafo único – O autor ou seus sucessores causa mortis poderão reaver os direitos patrimoniais transferidos por cessão, ou cujo exercício tenha sido licenciado, após oito anos da cessão ou licença, mediante o pagamento ou consignação de valor equivalente ao recebido até então.

Por que isso? 

A partir de uma monografia de Pilar Robles, para a especialização em PI da Puc-Rio, sobre o instituto jurídico da "recapture" de direitos autorais nos EUA, e levando em conta a dissertação de Ana Beatriz Nunes Barbosa na NYU, "Consequentialism and the Efficient Breach Theory", propôs-se a regra que - depois de oito anos - o autor ou seus sucessores causa mortis podem reaver os interesses patrimoniais cedidos ou licenciados, mediante o pagamento ou consignação do valor equivalente ao recebido até então.A proposta não mira somente a um ato de justiça, mas essencialmente a um indutor de majoração do que realmente se paga por uma criação com sucesso comercial interveniente, assim como uma forma de resolver a falta de diligência (real ou como apreendida pelo autor) do intermediário - editor, etc.

A opção de explicitar que para o futuro o prazo máximo seria de oito anos foi a primeira a considerar.

Mas a tática escolhida foi presumir que a teoria do ato jurídico perfeito se encarregaria de atual, sem precisar explicitar. De outro lado, abre pelo silencio a hipótese de uma construção judicial em favor do hipossuficiente.

Como indiquei no facebook do IBPI, a perspectiva foi do L&E, criar um indutor para o cessionário de uma obra - cujo potencial econômico, uma vez realizado no mercado, exceda o valor contratado inicialmente - a repartir a mais valia com o autor, numa perspectiva de “contrato incompleto”. Se ele pactuou uma cessão por X e no espaço normal de sucesso ou falha (que empiricamente parece tender a um ciclo de oito anos) rendeu para o cessionário ou licenciado X+ Δx, a mais valia somada à perspectiva de rendas crescentes ou que se mantêm no tempo pode configurar um ativo que motive o autor à recompra; mas vai - antes disso - motivar o editor a repactuar para evitar a perda de margem, ou vai motivar contratos em que participação na mais valia seja (desde o início) mais elástica em favor do autor. De outro lado, cria para o autor a hipótese de reparar a falta de interesse ou empenho do intermediário na promoção da obra (reclamação de mamãe em face dos Irmãos Vitale, que pelas demandas que recebo diretamente depois da morte dela parecem eminentemente justificadas).

Manoel J. Pereira dos Santos aponta para uma questão importante, que é o efeito da regra em face de terceiros. A redação adotou a expressão “reaver” em vez de utilizar a noção genérica de retrovenda exatamente para transcender o contexto obrigacional inter partes. O efeito pretendido é que o autor, não obstante a circulação do ativo, tem uma oportunidade de recuperar uma parcela da tal mais valia. Notem: não há uma expiração ex lege dos termos do contrato, mas apenas uma oportunidade para o autor ter um direito de “sequência”, se reunir fundos para a recompra ou se a disparidade for tamanha que incentivar um Troll a fazer funding.

No exemplo do Manoel, “cessionário pagou R$ 500 Mil ao autor e cedeu a terceiros por R$ 1 Milhão e este terceiro cedeu novamente a outrem por R$ 2 Milhões.” É isso aí mesmo. O potencial do valor patrimonial não se descolará jamais do criador, e a circulação da obra não será jamais abstrata e cartular, sem criar - porém - o custo de transação da solução alemã ou francesa. Ou da lei dos engolidores de fogo, pela qual não se podem jamais ceder os conexos. Só quando houver disparidade sensível entre a remuneração obtida pelo criador e os proveitos da circulação ou exploração da obra vai haver motivo para a recaptura. A proposta é de um instrumento de reequilíbrio dinâmico, com um mínimo de incerteza na circulação (a segurança é obtida sempre com a repactuação), redução dos impactos da assimetria de informação e de poder de barganha.

É proteção do hipossuficiente usando uma solução de mercado, não muito diferente do tag along no societário.

E the beauty of it é que o cessionário ou licenciando nunca estará sendo confiscado pela lei: para reaver é preciso fazer restituição in integrum.

Ah, tem incertezas e milhões de buracos para um advogado habil detonar o esquema (já bolei quatro meios para furar minha proposta, mas não conto nem vou usar). Mas a proposta tem um valor retórico e um instrumental. Como as licenças compulsórias quase nunca são usadas mas induzem a comportamentos não-oportunistas, ou menos oportunistas, o sucesso da inclusão desse dispositivo na lei levará, acho eu, a melhores condições de negociação em geral.

Fé de erratas

No livro NICOLSKY, Roberto . Livro Branco da Inovação Tecnológica – PROTEC. Rio de Janeiro: Sociedade Brasileira Pró-Inovação Tecnológica – PROTEC 2013. Pg. 60-61, apareceu uma citação minha, parte de uma entrevista pelo telefone. Como a companhia telefônica é hoje o que o Bey de Tunis era no tempo de Eça de Queiroz, cabe a ela a responsabilidade dessa errata. Então leia-se: 

Em 1990, a Finep encomendou um estudo sobre a importância das compras públicas governamentais no desenvolvimento da tecnologia e como motor específico para inovação. E o que esse estudo aponta é que as compras públicas representam um dos meios de interação do Estado mais importantes para a promoção de um processo inovador, em particular nas áreas ligadas ao desenvolvimento de novas técnicas, como acontece no setor espacial e no setor militar.

(. . .) Algumas empresas vinham sendo contratadas para atender a encomendas públicas do Estado para o desenvolvimento tecnológico de medicamentos e fármacos. Por razões da própria imprevisibilidade do processo, parte delas não conseguia entregar o produto e se encontraram em colisão com instruções do Tribunal de Contas, não obstante o fato de que a encomenda fora de desenvolvimento e não de entrega de produto. Ficava claro que a proposta de usar o instrumento de poder de compra do Estado para o desenvolvimento tecnológico precisava de uma mutação legislativa ou, pelo menos, de uma mutação nos parâmetros de análise e de auditoria contábil que prevaleciam no sistema administrativo, não só da União, como nas outras estatais brasileiras.

Essa possível mudança foi proposta pelo artigo 20 da Lei de Inovação, que permite ao Estado, quando se determina a existência de um risco técnico, fazer a compra de um serviço de desenvolvimento, aliado ou não à compra de produtos, de tal forma que o licitante se propusesse a fazer algum tipo de desenvolvimento tecnológico. No entanto, no texto que saiu do Congresso, estava dito que o pagamento ao licitante seria proporcional ao resultado. Ora, se o resultado, que pode ser nenhum, condiciona o pagamento, isso fazia com que o artigo 20 não pudesse ser base para uma proposta de sistema de incentivo à inovação.

A mudança desse sistema através de regulamento se tentou fazer desde a promulgação da Lei de Inovação. Mas só se conseguiu uma formulação em norma, em agosto de 2011 (referência ao Decreto Nº 7.539, de 2 de agosto de 2011), quando foi explicitado que, não obstante o texto da norma legal, haveria a possibilidade de remuneração mesmo que o resultado não fosse a entrega de um produto ou a consolidação de uma tecnologia.

Le bœuf sur le toit et la ferme sous l'eau

Lendo um obscuro conto de George Pope Morris (The little Frenchman and his water lots), lembrei de um episódio pessoal que reflete o récit da estória: meu pai em 1957 comprou um terreno que ficava no fundo de uma lagoa. Como no conto, transtornado pela enganação, papai atravessou o oceano em fúria - mas só de Niterói para o Rio. Na praça 15, os jornaleiros berravam "os russos puseram um satélite no espaço", o que diz exatamente a data (4/10/1957). O nome do aparato era Спутник (ou sputnik), que aprendi hoje que significa "satélite", como em "sapo cururu" o cururu quer dizer, em tupi, sapo.

Mas a questão que me leva a escrever sobre terrenos sob a água é o argumento dos vendedores tanto no conto quanto na vida real: o fato de o terreno se encontrar debaixo d'água não mudaria o fato de que há terra a ser vendida.

Sempre se pode imaginar direitos de pesca, espaço para aqualung e outros propósitos para um terreno subaquático. Mas o que enfurece o comprador de um terreno assim é que lhe falta a utilidade para a qual foi concebido o negócio jurídico. Assim também uma carta patente pode ser uma bonita decoração na parede, com ouropel e fitas verdeamarelas. Mas a estrutura legal da patente não foi concebida para isso.

O assunto deste blog não é, na verdade a trapaça do corretor de imóveis, mas a do depositante de uma patente. Quem pede uma patente - como quem vende um terreno debaixo de uma lagoa - tem um limite primário no efeito sobre o mercado: se o pretenso invento não resolve nenhum problema, ele não afasta competidores, nem garante preço monopolista.

Pelo menos isso é uma explicação interessante para o fato de que os INPIs do mundo não examinam se a utilidade apontada no pedido existe ou não. Só haverá de cara  recusa por falta de utilidade se o efeito alegado do invento for muito, muito, muito inverossímil - a ponto de caracterizar o examinador do pedido como tolo ou desonesto. 

Mas o efeito técnico  do pretenso invento e o efeito concorrencial não são necessariamente o mesmo. Patentes cujo invento não é  solução técnica para coisa nenhuma podem empatar pesquisa ou repelir concorrentes que tenham soluções verdadeiras.

Desafiar uma patente de coisa nenhuma exige que se pague para ver, e pagar, bom, é pagar. Dificilmente você requer do assaltante a prova de que a munição seja de verdade e esteja no prazo de validade, antes de entregar as calças. 

Assim, é interessante perceber que, no Brasil, em casos ainda infrequentes mas muito significativos, os competidores locais estão pondo à prova a utilidade apontada como justificação da patente. Ou seja, estão indo a laboratório e testando para ver se a traquiatana efetivamente funciona.

 A utilidade, neste passo, pode estar enredada com o requisito de suficiência descritiva (o inventor tem de contar seu invento de um jeito que o pirata possa piratear sem maiores testes).  Ou seja, pode até existir, mas não foi explicada como se chega a ela. 

Pode também ocorrer que - bem e completamente explicada - a utilidade seja de fancaria. Assim, a notícia é que alguns competidores locais estão reproduzindo em condições controladas os ensinamentos da patente. Se não resolver o que diz resolver, de duas uma: ou a patente não existe por falta de utilidade, ou por falta de explicação. De qualquer maneira, só serve de enfeite na parede. Assim feito as obrigações do tesouro do território de Guaporé em moldura dourada. 

Saindo da metáfora dos terrenos subaquáticos: o sistema de patentes funciona e é lindo, mas nos países em que os competidores tem dinheiro e motivos para testar a utilidade e a suficiência descritiva da patente. Nem precisa (embora seja ótimo) que tal competidor tenha competitividade inovativa: a competitividade sistêmica (usando a propriedade industrial do jeito que ela diz que deve ser usada) já ajuda. E muito.    

Da retaliação aos EUA e o art. 154, II da Constituição

O problema da retaliação permitida pela decisão da OMC no caso dos subsídios americanos ao algodão, e evitada até agora pelo pagamento feito pelo Tesouro americano em importância relativa ao que seria em tese obtido pela medida.

Como erigir uma retaliação funcional? Claudio Lins de Vasconcelos, num artigo na Revista do IBPI,  "Da relação entre a proteção à propriedade intelectual no Brasil e os subsídios governamentais americanos aos produtores de algodão" é extremanente descrente que a retaliação como pena corporal seja eficiente. Por razões muito distintas, também sou.

Mas aqui vem o exemplo histórico. Não das retaliações da OMC, pois delas não se têm história alguma (salvo o caso das bananas equatorianas e, agora, do jogo on line de uma ilha minúscula do Caribe). Mas o que falo é das retaliações às antigas; do Wergeld germânico pelo qual se retalia não pela vingança ou suspensão de direitos, mas ... cobrando dinheiro.

O problema assim é: arrancar dinheiro dos retaliáveis e compensar os que sofrem pelos subsídios injustos e repelidos pela OMC.

Nosso problema é a espessura da teia constitucional, que não deixa abertura para uma exação estatal coativa, que não constitua sanção de ato ilícito (CTN, art.3o.), senão em limites de tempo, de anterioridade, de repartição federativa, e de fato gerador específicos - tudo extremamente constrito. Quando o Ministério da Cultura pensou em incluir no projeto de reforma da LDA (o que está tendo parto de dinossauro) um exação reprográfica ou coisa assim, fugi do encargo de fazer uma proposta exatamente pela dificudade constitucional que temos.

Mas há uma solução, implantável por medida provisória, e de efeito imediato. A União pode instituir  "na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação." (art. 154 da CF88).

A Constituição não exige que a guerra seja militar. Muitas fontes, e de respeito, classificam o evento como sendo uma guerra comercial. A decisão da OMC garante a legitimidade da agressão brasileira, assim levantando qualquer objeção do art. 4o. da Constituição contra guerras injustas. 

Muitos veriam  essa proposta como absurda. Mas a interpretação da constituição - inclusive a de noção de "guerra" - pode ser deduzida da própria sociedade, como uma reação voluntária e orgânica. Diz Gilmar Mendes: 

“(...) A interpretação constitucional dos juízes, ainda que relevante, não é (e não deve ser) a única. Ao revés, cidadãos e grupos de interesses, órgãos estatais, o sistema público e a opinião pública constituiriam forças produtivas de interpretação, atuando, pelo menos, como pré-intérpretes (Vorinterpreten) do complexo normativo constitucional.”

E mesmo juridicamente (apoiando-me aqui num curioso e raro texto de Antonio Chaves sobre o direito brasileiro de guerra  - Súditos Estrangeiros, E. Lex, 1945, p. 8), teríamos guerra sempre que haja um estado anormal, o emprego de força estatal e afinalidade de sustentar ou defender um direito, ou obter uma reparação. 

Mais detalhes on request.  

Dionísio de Halicarnassus e o Denis da Rua do Ouvidor

Relendo faz uns dias o texto sobre plágio autoral e acadêmico de 2012, deu gosto de reencontrar o que já tinha (como sempre) um pouco esquecido. Há lá umas fontes interessantes, inclusive um texto do sec. XVI, CASTELVETRO, Ludovico. Poética d'Aristóteles vulgarizzata et sposta. Basilea, 1576, descoberto pelo amigo escritor Flavio de Campos, provavelmente em lembrança dos tempos em que, lá por 1969, andamos estudando retórica juntos.

Mas exatamente por ter misturado doutrina de direito e um pouco de literatura, acabou por ser fato inexplicável ter deixado de lado a retórica de Dionisio de Halicarnasso, do seu Tratado da Imitação ((Περὶ μιμήσεως), traduzido em português por Raul Miguel Rosado Fernandes, e editado em Lisboa em 1986.

Lógico que o texto de 2012 menciona a Poética de Aristóteles e do que nela se fala de imitação, mas a mimesis do grego  (e a de Auerbach, que estava ao meu lado quando escrevia o tal estudo sobre o plágio) cuidam da  replicação  ... da natureza. O que há de interessante do meu xará de Halicarnasso é sua introdução da imitatio que não é  mimesis (... a representação da realidade) , mas a imitação de outros autores.

Mais recentemente, no Congresso de Direito Autoral e Interesse Público, sempre promovido por Marcos Wachovicz - mas esse ano em Curitiba -, enfrentei a questão da imitatio quanto ao espinhoso tema da Transformação Criativa. Mas esqueci de novo da retórica do Dionísio.

Depois de tanto criar suspense, vamos ver logo o que tal autor de um século antes de Cristo dizia.

O método literário, entendia ele, é o ato de emular (æmulatio), adaptar, refazer, e enriquecer o que já existe. Em suma, criar é recriar, contribuindo e honrando o que se recebe. No mesmos sentido da imitatio, Horácio aponta não só para a vailidade da emulação e dos demais gestos de Dionísio, mas sugere uma regra de prudência:

publica materies privati iuris erit, si
non circa vilem patulumque moraberis orbem,
nec verbo verbum curabis reddere fidus interpres,
nec desilies imitator in artum,
unde pedem proferre pudor vetet aut operis lex (Arte Poetica, 131-135)

Ou seja, a matéria que é de todos se fará coisa sua, se não se aproveitar desmesuradamente do que já existe, se não copiar servilmente palavra por palavra, nem se emaranhar na reprodução além dos limites da decência e das normas de seu trabalho.

O que se tira desse e dos muitos que seguem a linha da imitatio? (Por exemplo, Erasmo no De duplici copia verborum ac rerum commentarii duo).

Para essa leitura do que é o processo de produção expressiva, a originação não é necessariamente um ato inaugural e taumatúrgico. Pode ser a mínima contribuição ao discurso do homem, sem que dela nasça a arrogância do proprietário. Mesmo a doação incremental é digna, desde que não ofenda o pudor comum ou as regras da arte. Temos aqui filtros - morais ou éticos.

Mas Dionísos, Horacio e Erasmus não estavam preocupados em exclusiva ou royalties. A originação de uma obra tinha - como elemento central - a ambição de por a marca no mundo: "So long as men can breathe, or eyes can see, So long lives this, and this gives life to thee (Soneto XVIII)." A emulação significava um preito aos antigos e excelentes, e não uma tentativa de parasitar o patrimônio alheio. A patrimonialidade altera o sentido do discurso ou pelo menos a sua justificativa social.

Se essas considerações rasteiras procedem, o direito de exclusiva não acresceu somente uma patamar a mais no discurso expressivo. Ele o altera radicalmente. Entre a imitatio de Dionísio e a produção corrente ocorre uma diferença crucial: "The profit motive is the engine that ensures the progress of science" (Eldred v. Ashcroft). 

Do papel do parecerista no sistema jurídico brasileiro

O parecer no sistema brasileiro é uma responsa doctorum na tradição romanística. Não é a posição do expert do sistema da common law. É fons auctoritatis, e não assistência técnica. O parecerista tem de ser fiel a sua própria doutrina para ser imparcial; cabe, inclusive mostrar, o que há de favor e de contra o argumento dos advogados,.

Não cabe ao  parecerista  atuar como advogado das partes, ou só dizer o que lhe aproveita. Ao contrário, sua validez só subsiste depois de um exame dilatado e preciso da norma e do direito vigente, com análise do que favorece e não favorece ao consulente, e quando chegar a uma resultado favorável a este, o faz por uma operação de lógica jurídica. A ocultação ou a ignorância dos elementos positivos e negativos do direito vigente e da situação de política pública só retira a capacidade de o parecerista convencer o magistrado, após oferecer a totalidade do problema, que o caminho lógico seguido é razoável e sério. Que é uma opinião imparcial e refletida.

Um elemento ainda crucial é a consistência e coerência do discurso do parecerista. A outra parte não pode ser capaz de suscitar o que o parecerista já disse ou vá inexoravelmente dizer no futuro para desmerecer o parecer. Assim, é dever dele expor (ou indicar) absolutamente tudo o que já disse sobre a matéria, e concluir afirmando que não obstante (ou na conformidade de) tudo o que disse, e aquilo que acredita como cidadão, que o direito vigente acolhe e consagra o interesse do consulente.

Da origem de material genético e outras caxiagens ao estilo dos lêmures (ou melhor, lemingues)

Sempre em discussão a sabedoria da política pública de se exigir a revelação da origem de material genético como condição de se obter uma patente no Brasil. Lembrei disso ao reler um interessante trecho de Gama Cerqueira sobre a proteção de indicações de procedência na nossa segunda lei de marcas.

"Este assunto foi objeto de minucioso estudo das Seções reunidas do Império e Justiça do Conselho de Estado, por ocasião da reforma da lei nº 2.682, de 23 de outubro de 1875, sobre marcas, a fim de pô-la de acordo com a Convenção de 1883.
 As referidas Seções explicaram que a restrição constante do projeto fora determinada pela cláusula 10.ª dessa Convenção, observando, porém, que “os princípios de lealdade e honestidade comercial e industrial, que devem presidir a todas as transações, exigiriam proibição mais severa e absoluta, excluindo-se o complemento. Por outra, conviria antes proibir absolutamente qualquer indicação de falsa origem para marca da mercadoria ou do produto, como garantia mais eficaz em bem do público, muitas vezes iludido só por essa indicação”.
Mas as Seções “ponderaram que, por muito respeitáveis que sejam os princípios, só um cavalheirismo pouco prático e alheio às idéias do século pode levar uma nação nova como a nossa a ir além do que observam as mais adiantadas e poderosas, privando-se de armas que de futuro poderão habilitá-las a retaliar, em defesa própria, contra a concorrência de que na atualidade são fatalmente vítimas”. E depois de se referir à discussão do projeto das leis de Portugal e da França, sustentando o mesmo parecer, concluíram as Seções que “enquanto os verdadeiros princípios não vigorarem por toda a parte, não será prudente que por amor deles exclusivamente o Brasil se constitua seu único paladino” (apud AFONSO CELSO, ob. cit., págs. 308 a 311)".

De novo sobre plágio e causalidade estrutural Althusseriana (conversas com Karin Grau-Kuntz)

Em texto incluído em meu livro mais recente (Direito de Autor, Lumen Juris, 2013) defini plágio como a ocultação da relação entre autor e sua obra ou elemento dela. Ao contrário do que sustentam eminentes autores (Karin Grau-Kuntz entre eles) , não me parece que seja necessário ao conceito de plágio que o texto seja dissimulado. Também não me parece ainda útil estabelecer um elemento volitivo (...pretensão...)


Tomemos assim essa hipótese como categoria A. Assim, existe uma possível categoria B, que seria a falta de autorização do titular (autor ou não) para qualquer forma de exploração da obra. Daí, há hipóteses de categoria A que também se incluem na. B. Vamos além disso supor que exista uma Categoria C, que seria é a assunção da autoria de elemento de obra, cuja autoria é de terceiro. Inspecionando essas três categorias se constata que - sem nomes confusos - todas elas podem ser cumulativas. Mas C presume A pois ninguém usurpa sem ocultar.

Fico com Posner ao notar que contrafação e plágio se distinguem: pode haver plágio de obra em domínio público. Essa primeira observação direciona o pensamento: plágio é uma lesão à relação entre obra e autor, relação essa que não se resume à vigência da exclusiva. Isso se ajusta à postulação que faço no Cap. I do meu Tratado, de que o bem imaterial é independente da exclusiva - ou das exclusivas -. Assim, nem sempre o plágio é ilícito, ainda que sempre seja uma imoralidade mas (e plagio aqui Proudhon) - quem sabe se a exclusiva do direito autoral toda não é uma imoralidade?.

O CP de 1940 separava contrafação e usurpação.

Art. 185 - Atribuir falsamente a alguém, mediante o uso de nome, pseudônimo ou sinal por ele adotado para designar seus trabalhos, a autoria de obra literária, científica ou artística:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. (Revogado pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)

Plágio é ocultação do autor. Mas não só o "autor" titular de exclusiva. Quando se aceita que se plagie obras em domínio público - isso é plágio, sem ser contrafação – também se aceita que se plagiam ideias, sem que ideias sejam privatizadas.... Autor é autor, embora o direito apenas tenha escolhido proteger por exclusiva patrimonial um segmento de sua criação, que são as formas de expressão. Se eu "furto" uma ideia de um cientista, isso não quer dizer que você tenha de pagar royalties pela infração; quer dizer que deixei de atribuir ao autor a nominação. Não há nenhum princípio constitucional que obrigue a ocultação dos autores de ideias em benefício da sociedade. Há talvez um princípio geral que sendo a cópia e uso livre, a memória do originador seja honrada. Ligar nominação à privatização é cair num artifício insidioso do patrimonialismo.

Cito sempre Savigny quando falo do dever de o interessado num segredo tomar todas as medidas possíveis para evitar que seu monopólio natural se dissolva. Muita gente já tinha sentido que o animus é um elemento da apropriação, mesmo porque ele é historicista. Mas "Savigny" aponta para um movimento, um olhar o Direito, e me poupa tempo imenso em explicar minha teoria. Savigny exerce aí a função de um brand na história, que é o Direito. A nominação evita que esqueçamos que o presente não é absoluto, que a sua ação pessoal pode mudar a história, ainda que episódica e estocasticamente.

Entendo sim, que há uma relação de direito entre originador e sua obra. O estado escolhe determinadas obras para receberem exclusiva. mas exclusiva é apenas UMA DAS FORMAS QUE O DIREITO dispõe em face da criação (sem mencionar aqui as inúmeras formas que a moral e a fantasia também dispõem, daí Tristão e Isolda) . O estado (rectior.. a Constituição) constrói um FILTRO para determinar quais criações são socialmente relevantes para merecer a exclusiva. Mas outras tutelas de direito se constroem além e independente de exclusiva.

Estou absolutamente feliz que todo mundo copie e deva copiar (quem conseguir) a receita do Consomé Paul Giscard d’Estaign que o Paul Bocuse criou e – pela sua pessoalidade – não cabe em patente de invenção. O mesmo direi do descobrir de qualquer coisa, ou das ideias insuscetíveis de proteção. Ninguém desse povo tem menor direito patrimonial de oponibilidade. Mas listei exemplos, e outros há, em que mesmo o bem imaterial recebe tutela do direito independentemente de exclusiva.

Não consigo imaginar que fora do capitalismo, a obra - juridicamente - é completamente anômica. Não num sistema constitucional em que se prestigiem valores além dos políticos e patrimoniais.

Há duas formas de se ser objetivo: sim ou não, é a primeira. é a da chamada causalidade mecânica, ou do exercício digital. Constrói-se um modelo de inclusão, e tudo que não estiver no tipo está fora. É o modelo que faz prevalecer a previsibilidade e a segurança à realidade.

Mas há outra forma de se ser objetivo, que não é ser mecânico. Essa objetividade leva em conta que múltiplos fatores, e não só os isolados no modelo de inclusão, atuam na realidade. Nessa forma de se haver com o real e o externo há gradações, há mutações, entre o dó e o ré há pelo menos sete comas, e mais ainda, na forma de um seio não há sim ou não, mas infinitas variedades do belo e do sublime. As gradações mínimas das comas ainda revelam um resquício de mecanicismo, as formas infinitas dos seios são insuscetíveis de escalonamento digital,mas nem por isso subjetivas. Esse é o modelo que faz prevalecer a realidade e diversidade sobre a previsibilidade ou a segurança.

Uso uma ou outra forma de pretender a realidade conforme o objeto. Há dois tipos de computador, o seu laptop que é digital, e computadores de controle de processo ou relativos a outros problemas não suscetíveis de picotamento sem perda de realidade, que são os computadores analógicos. Esses últimos computadores não são máquinas de fazer magia.

Idéias e eticidade no direito autoral, ou falta de idéias quanto à eticidade

Em recente decisão da 7a. Câmara de Direito Privado do TJSP, fez-se uma leitura do dispositivo da Lei Autoral: 

Art. 8º Não são objeto de proteção como direitos autorais de que trata esta Lei:
 I - as idéias (...)  

Qual a interpretação? Incorporando-se no acórdão a decisão de  1a. instância,  os julgadores do TJSP incluíram uma exceção à regra de exclusão:

“No caso concreto, o autor foi convidado pela ré a elaborar um programa televisivo, de cunho jornalístico. Dedicou tempo e empregou seu know-how para conceber um programa jornalístico que se distinguisse dos demais veiculados pelas outras emissoras. Idealizou aforma de apresentação do programa, inclusive seu cenário e elaborou projeto de produção terceirizada, que seria realizada por uma de suas produtoras. Não recebeu qualquer remuneração por este trabalho porque esperava ser retribuído a partir da implementação do projeto.”“Evidentemente, portanto, que a ré não poderia simplesmente utilizar-se do projeto concebido pelo autor sem sua autorização e sem lhe pagar a devida remuneração.”“Essa conduta da ré é manifestamente contraria aos princípios da boa-fé objetiva e da eticidade e não se coaduna com uma ordem jurídica que pretende a construção de uma sociedade justa.”

A apreciação superficial só traria encômios à eticidade da decisão. A lei nega aos detentores de cargo ou função público a possibilidade de nepotismo, mas se o prefeito entender de boa fé que sua família é a mais capaz de atender os encargos da cidade, a proibição não vale. A lei penal veda o furto, mas se o que subtrai tinha propósitos nobres e aplica os frutos da subtração a fins de relevante interesse social, não se aplica a proibição criminal. A ética supre toda e qualquer decisão da lei em contrário.

O que a decisão guerreia é a utilização de idéias, sem pagamento, e a respeitosa consideração pelos esforços e investimentos do autor da "ideia", sem nenhuma apreciação para sua contribuição mínima aos interesses da cultura ou da informação. Não se avalia a novidade nem a originalidade da ideia, e nem aliás se a ideia reúne elementos suficientes de expressão para fugir da dicotomia segundo a qual a expressão nova e original merece proteção e as ideias desvestidas, não.

Incidentalmente, é de se notar que  - pelo menos nos fatos relatados no acórdão -  não se encontra qualquer encomenda da empresa de televisão: o autor da sugestão apenas a enviou e - diz a sentença - não encontrou interesse da recipiente da sugestão. Não se vê a situação obrigacional erroneamente descrita.

Entendamos qual a razão da exclusão das idéias das exclusivas autorais. Numa importante e recente discussão sobre o tema, no caso  Eldred  v. Ashcroft, a Suprema Corte Americana rejeitou todas as objeções de que o aumento indiscriminado de prazo autoral violaria o estatuto constitucional pertinente, pois o confronto entre a exclusiva e as liberdades fundamentais - de expressão, mas também de iniciativa - seria evitado pelo livre uso das idéias. 

Ou seja, a exclusão legal encontra suporte constitucional num entendimento de que há direito de todos ao livre uso das idéias, não obstante o esforço ou investimento de quem sugere a tal ideia, e isso não é (como diz a outra decisão constitucional da Suprema Corte, no caso Feist) um simples subproduto incômodo da liberdades constitucionais, mas a própria essência da proteção:

As Justice Brennan has correctly observed, however, this is not "some unforeseen byproduct of a statutory scheme." Harper & Row, 471 U.S., at 589 (dissenting opinion). It is, rather, "the essence of copyright," ibid. and a constitutional requirement.   

A decisão paulista, que denega a  aplicação de uma cláusula que tutela a liberdade geral em nome de uma eticidade interpartes é  mais antijurídica ainda na proporção que não segue o caminho mais iluminado do acórdão do AC 0168568-24.2010.8.26.0100, de agosto de 2012, julgado pela 1ª  Câmara  de  Direito  Privado  do  mesmo Tribunal  de  Justiça  de São  Paulo. Na ocasião, analisando material fático  análogo, entendeu que não haveria pretensão autoral, em vista da clausula de exclusão do art. 8o., I, da LDA, ainda que se pudesse encontrar remédio jurídico numa responsabilidade pre-contratual (neste caso, descrita nos fatos):

A  questão,  enfim,  é  de  enquadramento jurídico,  eis  que  sua  conduta  revela  ilicitude  determinada  não  pela vulneração  a  direito  autoral  do  apelado, senão em  virtude  da  quebra  de claro  dever  de  lealdade  que  a  boa-fé  objetiva,  na  sua  função  supletiva, impõe  aos  indivíduos  e,  particularmente,  a  quem  se  ponha  no  que  se considera  ser  um  contato  social  qualificado,  como  tal  entendidas  as negociações  que  as  partes  entabularam,  malgrado  sem  que  tivessem chegado a consumar uma parceria contratual.

Assim, é possível fazer justiça sem afrontar os valores constitucionais essenciais da propriedade intelectual.

Dos fundamentos profundos da Convenção de Paris

Muito explorei a importância de Jules de Villeneuve, o Conde deste nome, que negociou pelo Brasil a Convenção de Paris e, segundo ele diz, foi o autor do art. VI do tratado - a parte de marcas.  Sua biografia "oficial" pode ser lida aqui.

Mas o interessante é entender as motivações profundas desta importante ação da diplomacia brasileira, que tem tanta repercussão na história da Propriedade  Intelectual. E como tantas vezes, vale a frase "cherchez la femme".

Bom, eis aí a Condessa de Villeneuve, que, entre 1881 até, pelo menos, 1884, era uma das namoradas de D. Pedro II. Exatamente quando seu marido labutava na Convenção de Paris, as cartas com o Imperador, reveladas recentemente falavam dos encontros e do amor candente ("Que loucuras cometemos na cama de dois travesseiros!").

Numa delas, escritas em francês, comme il fallait, Pedro pede dela uma foto (em 01/05/1884), a qual - quem sabe -, é essa aí acima.

No momento em que o diplomata - na verdade, diplomata ad hoc, pois na verdade dono do Jornal do Commercio, mandado para longe do Rio de Janeiro para servir melhor o Imperador -, discutia marcas e patentes, Pedro escreve à mulher dele "recriminando-a por não tê-lo encontrado no Rio de Janeiro".

A moça, que tinha a fama de ser uma das mulheres mais lindas do Império, vinha de uma linhagem complexa, dos Calvacanti de Albuquerque, desde um Jacob de Holanda, judeu inconverso do sec. XVI, até seu descendente, o Príncipe Franz Wilhelm Otto Alfred Konstantin Emil zu Sayn-Wittgenstein-Berleburg, morto faz pouco, passando inevitavelmente por um remoto parentesco com esse bloggeiro, por efeito daquilo que minha sábia cozinheira e mãe suplente chamava "primos por parte de Adão e Eva".

Assim, pelas causalidades remotas que, em Direito, se chama doutrina de Mosca, assim se explica  a tutela do regime das marcas no Direito Internacional da Propriedade Intelectual.

O paladino da biodiversidade

• "enquanto os verdadeiros princípios não vigorarem por toda a parte, não será prudente que por amor deles exclusivamente o Brasil se constitua seu único paladino"

Volto a um assunto já tratado neste blog: a insensatez de a legislação brasileira impor aos inventores, no Brasil, padrões de proteção a biodiversidade que não são aplicáveis, nos demais países, aos inventores que lá buscam proteção.

Num texto de Edith Penrose que nunca é demais repetir (La Economía del Sistema Internacional de Patentes, Ed. Siglo Vinte e Uno, 1974), a economista americana nota que a Propriedade Intelectual, quando não é relativamente uniforme nos países pertinentes, opera em desfavor de quem mais concede proteção. Diz a tese de Penrose que quem mais protege, quando os demais países dentro de um mesmo contexto de comércio internacional não o fazem similarmente, impõe a sua economia o ônus do preço monopolista, ou da restrição de acesso às criações; enquanto os demais países competidores têm acesso a criação, em regime de liberdade de concorrência, podendo dela aproveitar para acesso de todos.

A conclusão é que ou a Propriedade Intelectual é internacional, ou ela é perversa; pois a evanescência dos bens intelectuais dá a todos o acesso, que o direito coíbe; e quando um sistema legal nacional coíbe o que outros liberam, os custos para a sociedade do estado protetor são sempre maiores, já pela comparação competitiva, já pela necessidade de retorno inteiramente local de um inventimento que será fruído em toda parte.

Não será muito diferente a posição de um pais que tutela sua biodiversidade, restringindo ou pondo ônus em suas patentes e sua inovação, quando outrs países não o fazem. Pois, para  o depositante da patente, e para a sociedade que busca a inovação, haverá um preço a pagar, que as demais sociedades e depositantes estão isentos. Pela retidão moral de proteger a biodiversidade ou os conhecimentos tradicionais, a lei local oneraa sociedade que deveria tutelar, e a expõe a uma perversa vantagem competitiva das outras sociedadees e economias. A retidão promove  retardo no acessso às criações e onera a economia local por algo que deveria - segundo a mesma retidão moral - ser suportada por toda humanidade que tira delas fruto.

Já algumas vezes a leitura da história brasileira da Propriedade Intelectual nos trouxe ensinamentos relevantíssimos. Em  nosso O papel da ANVISA na concessão de patentes, encontrado em http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/novidades/papelanvisa.pdf, contamos da interessantíssima discussão sobre patentes farmacêuticas travada no Legislativo do Império, em 1883, cuja profundidade e coerência muito aproveitaria o presente Congresso Nacional.

Aqui, também o exemplo do Império é interessantíssimo. Tratando do mesmo tema, a proteção aqui no Brasil mais intensa do que nos demais países, em honra à moral e à ética, mas contrariamente ao exemplo dos demais países, o nosso conselho de Estado vetou o excesso de cavalheirismo pátrio, em ataque aos interesses nacionais.

Leiamos o episódio, na versão de Gama Cerqueira:

"Este assunto foi objeto de minucioso estudo das Seções reunidas do Império e Justiça do Conselho de Estado, por ocasião da reforma da lei nº 2.682, de 23 de outubro de 1875, sobre marcas, a fim de pô-la de acordo com a Convenção de 1883.
As referidas Seções explicaram que a restrição constante do projeto fora determinada pela cláusula 10.ª dessa Convenção, observando, porém, que "os princípios de lealdade e honestidade comercial e industrial, que devem presidir a todas as transações, exigiriam proibição mais severa e absoluta, excluindo-se o complemento. Por outra, conviria antes proibir absolutamente qualquer indicação de falsa origem para marca da mercadoria ou do produto, como garantia mais eficaz em bem do público, muitas vezes iludido só por essa indicação".
Mas as Seções "ponderaram que, por muito respeitáveis que sejam os princípios, só um cavalheirismo pouco prático e alheio às idéias do século pode levar uma nação nova como a nossa a ir além do que observam as mais adiantadas e poderosas, privando-se de armas que de futuro poderão habilitá-las a retaliar, em defesa própria, contra a concorrência de que na atualidade são fatalmente vítimas". E depois de se referir à discussão do projeto das leis de Portugal e da França, sustentando o mesmo parecer, concluíram as Seções que "enquanto os verdadeiros princípios não vigorarem por toda a parte, não será prudente que por amor deles exclusivamente o Brasil se constitua seu único paladino" (apud AFONSO CELSO, ob. cit., págs. 308 a 311". Gama Cerqueira, Tratado, 3a.Edição, Luemn Juris, 2010, Vol. III, no. 375. nota 57.

O eu e o nós: como Stalin, revendo a história

Fugindo um pouquinho, mas não muito, do tema Propriedade Intelectual. Contam as notícias que um juiz de Sergipe, por demanda da filha do reportado, proibiu um livro que diria que Lampeão era homossexual. No processo 201110701579 da 7ª vara Cível de Aracaju, diz-se:  

"para provar a sua tese de que Lampião era um homem covarde e violento, não precisa o requerido imputar ao mesmo a conduta homossexual, uma suposta impotência sexual ou ainda as supostas traições de sua companheira Maria Bonita, bastava o requerido investigar e narrar os vários fatos públicos e notórios, que são imputados a Lampião e Maria Bonita, fatos estes que dizem respeito à prática de diversos crimes e a partir daí traçar um perfil de Lampião e de Maria Bonita".

Não sei, e nem me importa, qual a preferência sexual de Lampião. O que me faz mal é a postura judicial que suprime fatos (se fatos são...), substituindo pela visão estruturante do magistrado o que é essencialmente um função e responsabilidade do autor.
 
Esse tipo de revisão dos fatos, em nome da defesa da dignidade de pessoas que essencialmente pertencem à história, me revolta explosivamente. A enciclopédia soviética fazia isso, em nome da verdade socialista. Vide http://en.wikipedia.org/wiki/Great_Soviet_Encyclopedia#Damnatio_memoriae. Damnatio Memoriae devia ser, aliás, o título desta nota.

Apesar de a UERJ ser minha alma mater, a superavaliação da dignidade individual como vetor constitucional único me ofende.  Quando suscitado a escrever sobre direitos humanos sobre essa perspectiva, no doutorado, entreguei o texto Contra os Direitos Humanos - A Opressão do universalismo (Agosto de 2003) - e a prudência e sofisticação de Ricardo Lobo Torres não me reprovou. O texto (que acabou tendo a maior divulgação internacional entre tudo que jamais escrevi) essencialmente contrapõe a perspectiva ocidental de direitos humanos individuais, e o tom mais societal ou comunitário da categoria jurídica correspondente em outras culturas.

Pois é isso que me ofende. Nós brasileiros, e todo outro povo, temos direito à nossa História. Não à visão "digna" da história ad usum delphini: para o benefício da família. Sem nenhuma ambição a ser efeméride, quero muito ser reportado pelo que sou, e não qualquer versão "digna" de mim mesmo.

Os crimes políticos da atualidade

Nos tempos em que era Subsecretário de Assuntos Especiais do Prefeito Cesar Maia, fui chamado um dia a traduzir do original francês seiscentista algumas das centúrias de Nostradamus. Bom, com a minha descrição de cargo, fazia parte da minha incumbência. O destino que foi dado a minha tradução no plano urbanístico do Rio de Janeiro nunca entendi direito.

Em primeiro de março de 2011, escrevi aqui, a respeito da demissão do barão Karl-Theodor Maria Nikolaus Johann Jacob Philipp Franz Joseph Sylvester von und zu Guttenberg do cargo de Ministro da Defesa da Alemanha por haver plagiado sua tese de doutorado,"ante casos tão inverossímeis e tão irracionais, começo a acreditar que a coisa não é problema para advogado de propriedade intelectual: tentem um pai de santo a todo tempo, alho como prevenção e uma bala de prata como repressão".

Desde então, tive oportunidade de detalhar o problema do plágio acadêmico em estudo atônito, encontrado em http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/propriedade/plagio_autoral_e_academico.pdf

Atônito, porque, salvo a hipótese de possessão, não consigo ainda entender como políticos, em vez de permanecerem no seu cardápio usual e histórico de corrupção e nepotismo, passam a se destruir através dos mecanismos da Propriedade Imaterial. O que fez Dominique Strauss-Kahn arruinar sua carreira política e Clinton enxovalhar a sua - talvez Kraft-Ebbing explique. 

Agora, leio no The Economist de hoje:

"HUNGARY'S most enthralling political drama since the riots of autumn 2006 is over. Pál Schmitt, the beleaguered president, resigned earlier today after days of mounting political pressure. Last week Semmelweis University stripped Mr Schmitt of his doctoral degree after a committee found that he had directly lifted 17 pages and had partially copied a further 180 pages of his 1992 thesis on the modern Olympic games. Mr Schmitt initially refused to resign, saying that the affair had nothing to do with his role as president. But calls for him to quit filled the Hungarian media over the weekend, many of them from the right-wing media and influential conservative blogs. All four opposition parties called for the president to resign, although Viktor Orbán, the prime minister, said Mr Schmitt should make his own mind up."

Quando plágio começa a derrubar presidente, ou se adota a teoria conspiratória que a Motion Pictures Association é uma sociedade secreta poderosísima, ou é tempo de reler Nostradamus. O Armagedon vai ser uma ação de contrafação de proporções apocalípticas.

 

Política de empresa em Propriedade Intelectual

Ex aluna minha, de uma centro de pesquisa de grande empresa nacional, me pergunta o que seria uma política de Propriedade Intelectual no agente econômico privado. Respondo.

Política de PI (que não é a mesma coisa  que política de inovação) se resume em (a) você garantir a oportunidade de poder proteger seus ativos intelectuais (b) escolher se vai (ou não) implementar a proteção de cada ativo;  (c) escolher qual a proteção mais eficiente para cada ativo; e (d) administrar tais ativos tática e estrategicamente

1. O primeiro passo é assim a criação de meios para evitar a fuga involuntária de ativos. Se se vai proteger, ou não, é escolha posterior. O que se cuida aqui é de ter escolha.

1.a  Política de pessoal. O ativo intelectual desenvolvido é resultado de ações individuais e organizacionais. Passa pela captura jurídica das contribuições pessoais de forma aceitável ao sistema dos direitos pessoais e trabalhistas. No sistema jurídico brasileiro, isso pressupõe uma configuração específica das relações trabalhistas e de prestação de serviços. Assim, o primeiro passo é construção de política dedicada de pessoal.

1.b Política de organização. A ação de construção de ativos intelectuais é muitas vezes dedicada. Necessita da configuração organizacional própria. Outras vezes é resultado de atividade  incidental de atuações voltadas a outros fins. Essas duas maneiras de criações de ativos têm de estar estrutural e funcionalmente previstas e serem conduzidas de forma eficiente.

1.c Política de contenção de ativos. O conjunto organizado de informações que constituem os ativos intelectuais é naturalmente sujeito à dispersão, daí à perda de economicidade. Assim, a garantia da opção de proteger tais ativos passa inexoravelmente pelas práticas de conter a dispersão de tais informações: (i) evitando seu acesso a quem não necessite absolutamente delas ter conhecimento (need to know) (ii) evidenciando a intenção de manter a reserva da informação, e assim a possibilidade da proteção jurídica do sigilo.

2. Toda proteção de ativos (mesmo a indicada em 1.c, acima) implica em custos, ainda que seja os de restrição de informações que poderiam aumentar a competitividade se fluíssem livremente pela organização. A política de PI implica numa contínua contabilidade de custos de ganhos e perdas na proteção. Ao contrário da retórica usual, PI não é necessariamente o ativo mais rentável numa organização. A contabilidade de tais ganhos e perdas deve ser tão eficaz como a de quaisquer outros ativos, ingressos ou despesas.

3, O sistema de PI oferece hoje muitas vezes alternativas para a proteção de um determinado ativo. A escolha de alterná-los ou cumulá-los é um passo subsequente ao anterior; prosseguir na proteção, com seus custos e dificuldades é objeto de política própria. Ainda agora, a área de orçamento de uma grande empresa de capital nacional  achou a anuidade de uma patente injustificada, e deixou-a caducar; isso causou uma exposição potencial da empresa a um contingente 600 mil vezes o da anuidade.

4. Os ativos protegidos pela PI são instrumentos de mercado, que possibilitam oportunidades concorrenciais. Taticamente, podem ser utilizados como suportes de uma atuação positiva, produzindo e circulando bens. Mas seu poder de exclusão pode ser utilizado também de forma derivativa, funcionando, por exemplo, como moeda de entrada em compactos de padronização de tecnologia, ou pagando ingresso em joint ventures. Ativos que não tenha espaço de utilização podem assegurar o acesso a áreas de atuação indispensáveis à estratégia da empresa.

EM essência é isso. Mas é preciso voltar ao início para enfatizar que política de inovação é outra coisa.

 

Ele nem olhou para meu vestido.....

Desde 1989, os Estados Unidos perfazem uma revisão anual do comportamento dos demais países em face dos interesses americanos relativos à Propriedade Intelectual: é o relatório da Seção 301. O encarregado desta revisão é o Representante Comercial dos Estados Unidos (USTR); nos anos finais que passei como servidor da União, tive alguma experiência pessoal desse tipo de exercício, embora ainda não houvesse a tal Seção 301.

  Bom, a seção 301 cria uma lista de suspeitos preventivos. Vão ser olhados com atenção e desconfiança, e se escorregarem em seu comportamento, os Estados Unidos impõem sançoes, das quais a suspensão dos benefícios do sistema geral de preferências. Ou seja, um aumento nas tarifas de importação de produtos brasileiros nos Estados Unidos. Quando eu cuidava disso no INPI lá po 1987, as industrias de calçados e sucos de laranja pagaram pela inexistência de patentes farmacêuticas. Como no caso do lobo e do cordeiro: se não foi você que sujou a água do rio, então foi seu primo ou tio.

Assim, a cada ano, os grupos de pressão e empresas americanas interessadas em chamar atenção dos demais países reportam ao USTR os "desvios de comportamento" que entendem ocorrer, ainda que não haja nenhuma violação de compromissos internacionais ou do Direito Internacional. Como a aplicação da Seção 301 é parte do arsenal unilateral americano, não se considera do relatório anual só as infrações efetivas ou pontenciais dos tratados da OMC ou acordos bilaterais. Listam-se - além dessas infrações a normas - comportamentos que não são favoráveis. Não ilegais, mas desfavoráveis.

No sistema OMC (como antes no GATT) existe uma curiosa categoria de 'não infração', uma reação a comportamentos nacionais que, mesmo sem violar nenhuma norma, frustram expectativas dos países membros. Assim como: você não tinha nenhum dever de me convidar para jantar, mas dava para imaginar que o convite vinha pelo jeito que você sorriu para mim; então, vais me indenizar pelo sorriso. Essa estranha responsabilidade sem dever (haftung ohne schuld) está porém, consensualmente suspensa no campo da Propriedade Intelectual. Veja-se http://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/nonviolation_e.htm.

Pois unilateralmente, através da seção 301, a listagem de comportamentos censuráveis dos demais países é ainda mais criativa. Usando a mesma figura acima, o país entra na lista negra quando, mesmo se o rapaz nem sorriu, criando expectativas, a moça pôs um vestido bonito, e só por isso já acredita que devia ser convidada para o jantar. Suscita-se o mal comportamento na Seção 301 não pelo fato de o outro país induzir expectativas, e depois frustrá-las, mas só por não reagir às expectativas que as moças, ou melhor, as empresas e grupos de pressão americanas, tinham aos se porém bem arrumadas.

As sugestões da grupo de pressão da indústria farmacêutica americana (PHRMA) à seção 301 de 2012 são as e que o Brazil deva ser posto na berlinda pelos seguinte:

Padrões de patenteabilidade: o artigo 229-C, a alteração de 1999 à lei de patentes, de forma inadequada permite que a agência de saúde reguladora (ANVISA) para analisar todos os pedidos de patentes para produtos farmacêuticos e / ou processos e, assim duplicando a revisão já realizada pelo INPI.

Protecção regulamentar de dados: Embora o Brasil promulgou tenha leis para garantir a protecção adequada dos dados para os produtos veterinários e agrcultura, a legislação brasileira não prevê a adequada proteção de dados para produtos farmacêuticos.

Postura contraditória nas negociações multilaterais: o Brasil continua a opor-se acordos internacionais que garantam adequadas e eficazes proteções à propriedade intelectual.

Controle de Preços do Governo: O sistema atual é excessivamente complexa e carece de transparência. A indústria farmacêutica inovadora está pronto para ajudar o governo brasileiro no desenvolvimento de um mecanismo transparente e consistente, que premie os preços em ralaçao ao valor inovador dos medicamentos.

Parcerias Público-Privadas (PPPs) e Compras Governamentais: Não existe um quadro regulatório claro para o estabelecimento de PPP e no Brasil não tem regras claras sobre as preferências de compra oferecidos aos PPPs. Da mesma forma, ainda não está claro como o Brasil vai aplicar um programa de compra recentemente promulgada do governo que oferece produtos e serviços a nível nacional com as preferências.

Pedir sanções porque o Brasil continua defendendo seus interesses nas discussões internacionais é muito curioso. É mais ou menos como achar que o outro time deve sofrer penalty porque o goleiro defendeu um chute em gol.

Mas o ponto aqui é outro. Se o Brasil deve entrar na lista negra porque deixou de fazer coisas que a PHRMA acha que não são "adequadas" ("ele nem sorriu para mim") então isso dá vontade de também criar respostas à altura. As associadas da PHRMA, suas subsidiárias e licenciadas, se não gostam do sistema de compras de fármacos e medicamentos brasileiro, devem entrar também em listas de vigia. Para elas, a margem de proteção das compras deve ser maior: induzindo a riscos de aumento do sistema geral de preferências, elas atrapalham o desenvolvimento nacional.

 Ora, a lei agora cria margem de preferência em favor do desenvolvimento: a União paga mais para induzir produção local, ainda que marginalmente mais cara. Pois aí vai a sugestão: sanção unilateral merece resposta. Se acesso ao mercado americano continua sendo relevante para o Brasil (ou qualquer um), acesso ao mercado público brasileiro de medicamentos e fármacos provavelmente ainda interessa à industria farmacêutica americana.

Sugestões ao USTR saem muito barato para a PHRMA. Quem sabe criando uma lista de moças que insistem em imporem seu gosto de moda - para serem barradas do baile  - aumente a civilidade de parte a parte.

Três copiadas, o titular vai expulso da Internete

Por que direitos autorais são situações jurídicas privadas? Essencialmente por uma razão de eficiência. Imagina-se que haja determinados tipos de produção criativa melhor administrados por agentes privados, em vez de os shows serem diretamente subvencionados pelo estado, ou os livros comprados pelo Município, e distribuídos para os alunos de suas escolas. Numa consequência muito simples, se esses métodos de criação e distribuição de criações não estão funcionando adequadamente, o estado deve tomar alguma providência alternativa para fazer que a produção expressiva chegue àqueles que dela necessitem. Ora, se o direito é privado, o dever básico de seus titulares é maximizar a eficiência de sua produção e distribuição. E ao estado cabe incentivar essa eficiência. Quem entra na internet para fins econômicos e não consegue criar sistemas de proteção adequados obviamente não tem competitividade, e está tolhendo a economia. Assim, é de se propor: qualquer dono de direitos autorais que entra na Internet e não consegue se proteger, após três copiadas, deve ser expulso da rede. Mercado que não é eficiente não merece nepotismo estatal.

Evergreening ornamental

Segundo consta, o INPI está aceitando o registro de novos desenhos industriais - quando do mesmo titular - com modificações mínimas, irrelevantes entre um e outro. Evergreening tolerado por quem não entende o potencial anticoncorrencial de títulos sem originalidade relativa. Recentemente, tive ocasião de estudar a questão do duplo patenteamento, em http://denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/propriedade/questao_duplo_patenteamento.pdf. Antes, no meu Tratado, disse: [ 12 ] § 1. 1. - Duplo patenteamento e unicidade de privilégio O sistema jurídico brasileiro não admite o duplo patenteamento, definido como (a) a existência de duas ou mais patentes com as mesmas reivindicações e as mesmas datas de prioridade; ou, ainda, (b) a emissão para o mesmo invento (em favor do mesmo autor ou titular) de outra patente sobre o mesmo objeto3. Quanto à primeira hipótese, tenta-se evitar o problema através do mecanismo segundo o qual se considera anterioridade ficta mesmo o conteúdo do depósito de patentes por terceiros ainda em sigilo, ou seja, que não entrou no estado da técnica. Quanto à segunda alternativa, segue-se a regra de que uma vez que uma patente (ou outro documento) já descreva uma determinada solução técnica, nenhuma patente subsequente protegerá a mesma solução técnica, mas apenas outros problemas técnicos diversos, ou outras maneiras (novas e dotadas de atividade inventiva) de se resolver o mesmo problema técnico. A razão de política pública que impede o duplo patenteamento da mesma matéria, nas condições acima indicadas, é que não cabe extensão do prazo de proteção para o mesmo invento, pelo artifício de se conceder mais de uma exclusiva sob o mesmo e idêntico fundamento de fato 4. O duplo patenteamento, que não encontra guarida na lei brasileira, seria rejeitado pela aplicação direta do art. 5º, XXIX da Constituição, naquilo que faz conforma a norma ordinária de patentes ao interesse público e ao desenvolvimento. Mas o sistema de proteção de desenhos industriais não anda considerando esses elementos de racionalidade interna - de caráter econômico e jurídico. Normativamente e institucionalmente, falta política pública nesse ramo da Propriedade Intelectual.

Canutilho e outros artigos de armarinho

Conforme os dicionários, canotilho ou canutilho é canudinho de vidro colorido usado como enfeite em fantasias. Nem todos somos votados pelo sobrenome a qualquer destino histórico, mas a entrevista do eminente professor de Coimbra José Joaquim Gomes Canotilho semana passada ao Consultor Jurídico, falando de patentes de remédios, provocou reações adversas junto a academia e ao público brasileiro. Clientes chegaram a me pedir medidas judiciais contra o que foi sentido como uma crítica irresponsável da política de saúde pública brasileira por um sempre notável jurista, mas cidadão estrangeiro. Minha resposta, porém, foi que - segundo minha experiência de alguns anos como jornalista e assessor de imprensa - a entrevista seguiria a vocação onomástica de seu autor, ao lado das miçangas e paetês da história da Propriedade Intelectual. Esta não é reposta devida ao que disse o Prof. Canotilho: a crítica de suas posições, com a elevação e sobriedade que merecem foi feita pela análise de Karin Grau-Kuntz no mesmo periódico em que foi publicada a entrevista do constitucionalista europeu, em http://www.conjur.com.br/2011-nov-03/algumas-palavras-medicamentos-genericos-professor-canotilho. Esta nota serve apenas para endossar a posição da Karin como sendo também a minha. Só em substância. A elegância e ponderação da autora certamente não seriam o meu estilo de preferência, se decidisse rebater as coisas que se leram no Consultor Jurídico da semana passada. A minha observação, porém, é que os adereços e enfeites da fantasia do Prof. Canotilho se comunicam ao restante da doutrina de Propriedade atribuída ao mesmo autor. Na preciosa e intraduzível expressão americana, é um peculiar exemplo de glitteratura: a escrita dos socialites e das celebridades.

Justifying Intellectual Property

Recebi o livro novo do Robert Melgues hoje. Achei ótimo o primeiro parágrafo: INTELLECTUAL PROPERTY (IP) law today is like one of those sprawling, chaotic megacities of the developing world—Mexico City, maybe, or Shanghai. Construction cranes are everywhere. The old city center—the ancient core of the field—is today surrounded by new buildings, new neighborhoods, knots of urban growth, budding in every direction, far off into the distance. As a longtime resident, an old-timer who for a good number of years now has walked the streets and taken in the scenes, I find myself with decidedly mixed feelings about all this. I marvel at the bold, new energy unleashed in the old burgh, and I am not a little pleased at the prosperity it has brought. But I also feel a distinct sense of unease. The helter-skelter of new growth, proliferating at times with no regard for the classic lines and feel of the old city, brings a slight case of vertigo—a feeling of being lost amid the familiar. It's an exciting time, to be sure; but a confusing time too. Empatia total.

A desordenada música

Sou dos primeiros inscritos na Ordem dos Músicos (que o STF acabou ontem, e Rodrigo Moraes classifica de "pomposa inutilidade"), lá por 1963. Ela foi criada para dar dignidade à profissão. A memória do Lima Barreto de "Policarpo Quaresma" era muito forte na cultura brasileira:

Mas não foi preciso pôr na carta; a vizinhança concluiu logo que o major
aprendia a tocar violão. Mas que coisa? Um homem tão sério metido nessas
malandragens!
Uma tarde de sol — sol de março, forte e implacável — aí pelas cercanias das quatro horas, as janelas de uma erma rua de São Januário povoaram-se
rápida e repentinamente, de um e de outro lado. Até da casa do gene- ral vieram
moças à janela! Que era? Um batalhão? Um incêndio? Nada disto: o Major
Quaresma, de cabeça baixa, com pequenos passos de boi de carro, subia a rua,
tendo debaixo do braço um violão impudico.
É verdade que a guitarra vinha decentemente embrulhada em papel, mas o
vestuário não lhe escondia inteiramente as formas. À vista de tão escandaloso
fato, a consideração e o respeito que o Major Policarpo Quaresma merecia nos
arredores de sua casa, diminuíram um pouco. Estava perdido, maluco, diziam.
Ele, porém, continuou serenamente nos seus estudos, mesmo porque não
percebeu essa diminuição.

Um maori no meu certificado de registro

Num interessante artigo (Frankel, Susy R., Third-Party Trade Marks as a Violation of Indigenous Cultural Property: A New Statutory Safeguard (2005). Journal of World Intellectual Property, p. 83, 2005. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1862685) publicado hoje no ssrn, um autor neo-zelandês narra a proteção que a cultura aborígene no seu país recebe no registro de marcas. Não sera res nullius a iconografia e idioletos típicos das culturas locais.
Mutatis mutandi, ninguém poderia usar uma palavra ou expressão visual de uma tribo brasileira, ou de populações ribeirinhas daqui. Posso até - para quem se interessar - dar um parecer dizendo que isso é direito vigente neste País.
Para que? Para criar mais um pouco de caos no tocante aos conflitos existentes entre os interesses da diversidade e os da propriedade intelectual. O caos já existente é pouco, e precisamos complicar!

Heroi da Pátria

A Lei Ordinária nº 12.446, de 15 de julho de 2011 "Inscreve o nome de Júlio Cezar Ribeiro de Souza no Livro dos Heróis da Pátria". Fora o triste aspecto de se alugar o Congresso Nacional - pago com dinheiro do contribuinte -, para "manifestações de apreço ao senhor diretor" (como dizia Drummond), a lei suscita um importante aspecto da história da inovação no Brasil.

O homenageado inventou um balão, sendo mais um dos inovadores da aeronáutica que nasceram no Brasil. Diz a wikipedia que "Patenteou seu invento nos seguintes países: França, Estados Unidos, Alemanha, Inglaterra, Rússia, Portugal, Bélgica, Áustria e Brasil." Logo em seguida, num non sequitur nada surpreendente:

Sem contribuições à ciência e à tecnologia

Júlio César Ribeiro de Sousa não influenciou praticamente nenhum dos pioneiros da aeronáutica que se seguiram a ele, à execeção de Augusto Severo de Albuquerque Maranhão, que passou a se interessar pelo mais leve que o ar depois de tomar conhecimento das promissoras experiências do paraense com aeromodelos. O primeiro dirigível do mundo é a aeronave N-6, do mineiro Alberto Santos Dumont, campeã do Prêmio Deutsch, em 1901, que nada aproveitava das idéias de Ribeiro de Sousa. O fato de Santos Dumont ter confeccionado boa parte de seus balões nas oficinas de Henri Lachambre, o mesmo que construiu os balões de Ribeiro de Sousa, não basta para dizer que o mineiro se aproveitou das idéias do paraense. Tanto porque, os dirigíveis assimétricos de Santos Dumont, de números 9 e 10, possuíam lemes verticais e motores a gasolina, diferentemente dos balões preconizados por Júlio Cézar Ribeiro de Sousa, que seriam, pela falta desses elementos, absolutamente ineficazes.

Nada a reparar: a História da inventiva Brasileira é povoada, majoritariamente, por anti-heróis.

Casa de ferreiro

Faz umas semanas, manifestei aqui minha surpresa quando ao recrudescimento de plágio em trabalhos acadêmicos, em níveis tão absurdos que pareciam de inspiração sobrenatural. Pois agora tenho de falar de plágios na nossa casa. Faz alguns anos que vez por outra alunos de especialização de propriedade intelectual aparecem com enormes e escandalosas apropriações de trabalho de terceiros, copiados a mais das vezes da Internet. Nos primeiros anos, tratei a coisa como coisa pouca, negligência, criancices. Tive mais de uma vez de negociar com os autores agravados um perdão aos infratores, em atenção à profissão dos colegas e com a certeza de que a lição seria definitiva. Mas a coisa agravou. Mais recentemente, as universidades têm construído sistemas de detecção, e no ano passado, já se recusaram várias concessões de grau por causa dessa coisa inclassificável. Não obstante os precedentes serem divulgados, a coisa se agrava, e agora se instauram procedimentos administrativos disciplinares iniciados e impelidos pela instituição, como regra, com a remessa ao Ministério Público para apreciação do eventual crime de ação pública como uma probabilidade. Todos os casos são de colegas de nossa especialidade.

Há uma necessária relação de boa fé entre os docentes e seus colegas discentes; tinha me recusado a tratar os trabalhos a mim remetidos sob a presunção da má fé, mesmo estando aparelhado com programas para fazê-lo. Mas a continuação desses fatos me oprime a instruir minha secretária a usar o software antiplágio antes de me passar à correção. Na verdade, tais atos constituem, no fim de contas, uma ofensa pessoal àqueles que tem o dever de docente.

A Ministra e o conservadorismo suicida

A questão da "Classe artística" neste contexto da Ministra (o Sader, que é do ramo, diz ser autista, o que aliás é discriminatório e ofensivo mesmo sendo um excelente jogo de palavras) me lembra muito o que se disse no 18 de Brumário de Luis Bonaparte:

Os pequenos camponeses constituem uma imensa massa, cujos membros vivem em condições semelhantes mas sem estabelecerem relações multiformes entre si. Seu modo de produção os isola uns dos outros, em vez de criar entre eles um intercâmbio mútuo... Na medida em que milhões de famílias camponesas vivem em condições econômicas que as separam umas das outras e opõem o seu modo de vida, os seus interesses e sua cultura aos das outras classes da sociedade, este milhões constituem uma classe. Mas na medida em que existe entre os pequenos camponeses apenas uma ligação local e em que a similitude de seus interesses não cria entre eles comunidade alguma, ligação nacional alguma, nem organização política, nessa medida não constituem uma classe

O povo da classe artística "em si" sente que mudanças lhes são adversas. Daí, resiste. Inteiramente compreensível. Mas não razoável. O Francis Gaury, diretor da OMPI, e necessariamente mais conservador do que a classe artística, acabou de dizer que sem mudar o direito autoral, “We risk losing our audience and public support if we cannot make understanding of the system more accessible.” http://www.wipo.int/pressroom/en/articles/2011/article_0005.html. Conservadorismo reflexivo de uma classe "para si". É preciso mudar para ficarmos na mesma.

Acho que já repeti bastante que não era nem sou completamente a favor da proposta anterior do Minc. Mas ela merecia discussão e impacto dos lobbies e dos interesses sociais no campo democrático do Congresso. Os episódios circenses da ministra relembram que "inteligentzia" não se traduz em "inteligência".

Desencosto

Lendo nos jornais de hoje que o barão Karl-Theodor Maria Nikolaus Johann Jacob Philipp Franz Joseph Sylvester von und zu Guttenberg foi demitido do cargo de Ministro da Defesa da Alemanha por haver plagiado sua tese de doutorado, me vi mais uma vez ante o que para mim é um enigma. Por que as pessoas plagiam?

Esta semana ainda se lê nos jornais brasileiros o caso do professor da USP, pego de ricochete pela cópia que fez uma orientanda sua, sem dar fontes, de material da UFRJ; outros casos existem em curso, envolvendo até mesmo grandes nomes de universidades de primeiro nível. Minha primeira experiência, quando cheguei ao INPI em 1979, foi de uma aluna de pós da FGV/Rio, que apresentou como sua monografia um manual da autarquia, e teve o azar de ser premiada pela excelência e publicada: o velho Afonso Arinos, diretor do curso, passou pelo que deve ter sido uma das mais incômodas tarefas de sua carreira ao vir pedir desculpas do Presidente do INPI. Como se fosse sua a responsabilidade. Em cada um desses casos (e em muitos outros, que o estatuto me impede de descrever) houve perda de cargo, perda de título, demissão de emprego, quando não tudo junto.

Bom, esses são fatos. Mas qual a explicação? Segundo uma linha analítica da Law & Economics, compreende-se a violação de um direito quando seu cumprimento seja menos ineficiente que sua satisfação, respeitados os interesses das partes afetadas (Robert Cooter and Thomas Ulen, in Law and Economics, 289-92, 1988, Scott, Foresman and Company) e que - na dúvida - é melhor soltar um culpado do que prender um inocente Posner, Richard A., Economic analysis of law, New York: Aspen Publishers,2007, pg 648) "... the asymmetric effect of the cost of imprisonment on convictions and acquittals means that it probably takes several erroneous acquittals to impose a social cost equal to that of an erroneous conviction." Ou seja, o ilícito e a sua sanção social passam por uma questão básica de eficiência.

Incluindo nessa equação o risco de ser pego, compreende-se que em 1979 o plágio fizesse mais sentido (além de que há sweat of the brow em ter que redatilografar tudo...). Mas hoje, a facilidade da cópia deve ser equivalente à facilidade do desmascaramento. Não é racional plagiar, do ponto de vista um barão alemão ou dos professores titulares que plagiam de seus orientados.

Resta o irracional. Perante um caso recente, e apavorante, envolvendo pessoas eminentes, disse a um colega do escritório, lembrando as aulas de medicina legal da UEG: ou é câncer na cabeça, ou sífilis ou PGP. Um colega que passa pela psicologia, literatura e direito dá outra explicação: isso ocorre muito no caso da perda de faculdades em quem foi brilhante e começa a empanar. Um drama vivencial e não doença de livro de medicina legal.

Mas aos poucos, ante casos tão inverossímeis e tão irracionais, começo a acreditar que a coisa não é problema para advogado de propriedade intelectual: tentem um pai de santo a todo tempo, alho como prevenção e uma bala de prata como repressão.

“O Estado tem o poder de fazer o bem pelo uso das compras públicas

http://www.protec.org.br

07 de Fevereiro de 2011

Denis Borges Barbosa, advogado especializado em propriedade industrial e inovação
Grande defensor do uso do poder de compra do Estado como incentivo ao desenvolvimento tecnológico, o advogado Denis Borges Barbosa alerta para as vantagens e os perigos da lei 12.349, sancionada ano passado a partir da conversão da Medida Provisória 495. Ela estabelece que licitações públicas poderão ter margens de preferência para produtos e serviços produzidos no Brasil com desenvolvimento de tecnologia. Se de um lado rondam as ameaças de questionamentos na Organização Mundial do Comércio (OMC) e de mau uso pelos gestores públicos, por outro a nova lei representa a oportunidade de o País superar o fantasma da corrupção e da ineficiência. Esta é a aposta do especialista em propriedade industrial e inovação, com mais de 40 anos de experiência.

Barbosa, que também é consultor do Ministério da Saúde para compras e professor da Academia de Propriedade Intelectual e Inovação do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), considera que a própria lei demonstra um "ato de coragem", trazendo uma reinterpretação revolucionária da Constituição. Parte de suas considerações sobre o mecanismo de compras públicas estão no livro "Direito de inovação", que chega a sua segunda edição em fevereiro, pela editora Lumen Juris. A seguir, Denis avalia os caminhos tortuosos - e possivelmente frondosos - que o País precisará percorrer para colocar em prática a lei 12.349. A entrevista fará parte de reportagem sobre compras públicas da próxima edição da Pró-Inovação Tecnológica em Revista.

O senhor diz que a lei 12.349/2010 faz uma reinterpretação revolucionária da Constituição. O que isso significa?

Denis Borges Barbosa: O Brasil é um dos raríssimos países do mundo, se não o único, em que o sistema de licitação está na Constituição. Portanto, não pode ser mudado por lei ordinária. Isso sempre tolheu a possibilidade de se usar o sistema de aquisições públicas como incentivo à inovação, uma vez que o artigo 37, inciso XXI, diz que todos os licitantes devem ser tratados de forma igual, isonômica. Se você não pode distinguir entre os que desenvolvem tecnologia e os que não desenvolvem, não há condições de incentivar o processo de inovar por meio de licitação.

Porém, o artigo 218 da Constituição diz que o Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas. Já o artigo 3, inciso II, aponta que o desenvolvimento é uma das razões de existir do Estado brasileiro. Analisados conjuntamente, os dois dispositivos permitem interpretar o inciso XXI de forma a favorecer o incentivo ao desenvolvimento tecnológico nacional. Logo, pode-se considerar razoável que exista a preferência estabelecida pela Lei 12.349/2010 para empresas nacionais desenvolvedoras de tecnologia que apresentem a preços até 25% superiores nas licitações públicas.

Isso é a interpretação da Constituição a partir de si mesma, sendo considerada um sistema e não um conjunto de normas. Não se pode pegar um dispositivo isolado e interpretá-lo sem ver o restante da Constituição.

Alguns especialistas alertam que o Brasil poderá ser questionado na Organização Mundial do Comércio (OMC) pelo estabelecimento das preferências. Quais podem ser as consequências para o País?

Barbosa: O tratado da OMC para compras públicas restringe com muita clareza o uso do sistema para estimular o desenvolvimento. Ao mesmo tempo, existe o código de subsídios da OMC, mais genérico, que impede o uso de outros mecanismos de incentivo. É princípio da não discriminação. Porém, o tratado de compras públicas é só para quem aderir. E Brasil nunca foi signatário.

Há, portanto, um potencial problema com o código de subsídios. Se o Brasil for questionado, será criada uma situação de exposição em relação ao comércio exterior. Seria um processo a ser julgado. Mas acho que, pelos benefícios da medida, vale a pena pagar o preço.

O senhor considera o estabelecimento de preferência nas compras públicas um tabu?

Barbosa: Todo o costume em matéria de licitações é mais defensivo para nós. Para impedir corrupções, a regra da isonomia sempre foi interpretada de forma estrita, rigorosa, paranóica. Sempre com medo do favorecimento. Isso acontece em todos os países, mas no Brasil isso impediu até hoje que se reconhecesse que a capacidade de compra do Estado é o melhor instrumento possível de incentivo à inovação. Ficamos acorrentados a um estágio de não desenvolvimento que boa parte dos países da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) já superou.

A revolução é enfrentar o fato de que o Estado compra e tem poder de fazer o bem. Deixamos de fazer o bem com medo de que agentes do Estado e políticos venham a fazer o mal. Aprovar a lei 12.349 foi a maior demonstração de coragem do governo Lula.

A lei vale somente para órgãos federais ou também para estados e municípios?

Barbosa: Embora as normas de licitação sejam nacionais, nem todas são aplicáveis aos entes federativos. E essa lei tem certos institutos que não são. Por exemplo, o quanto será dado de margem de preferência precisará ser definido pelo Poder Executivo federal. Porém, isso feito, outros entes da federação que se adequarem às regras poderão também se valer desse tipo de compra. As restrições são mecanismos de segurança pelo controle central para evitar fraudes ao sistema.

A lei desconsidera as margens de preferência "quando não houver produção suficiente de bens manufaturados ou capacidade de prestação dos serviços no País". Ou seja, se a ideia é estimular a inovação, o Estado precisará informar com antecedência as indústrias sobre as concorrências e oferecer suporte à pesquisa e ao desenvolvimento. O senhor concorda?

Barbosa: Se partirmos do princípio de que não temos um governo, a lei não pode existir. Ela deve ser aplicada por um governo competente. Temos que acabar com a ideia de "governo" e "nós". Nós somos o governo. Tudo depende da vontade do País. Por isso, a lei é extremamente ousada e precisa ser estudada com muita prudência e transparência. Mas já estamos tendo uma experiência positiva com as Parcerias Público-Privadas da saúde, que estão acontecendo.

Mas o governo não poderá exigir pronta-entrega nos casos em que o desenvolvimento será necessário.

Barbosa: Acredito que o governo possa permitir que a empresa importe nos primeiros anos e vá aumentando o índice de nacionalização até um limite em que não seja mais permitida a importação.

A lei ainda precisa ser regulamentada? Quais são os desafios que teremos pela frente para sua aplicação?

Barbosa: Não é preciso exatamente que se baixe um regulamento. É possível agir caso a caso, fixando o que se quer que seja objeto de desenvolvimento e inovação. Se não tivermos governo com cabeça voltada para o País, a lei vai desmoralizar a política industrial. O governo tem que tomar a decisão, definindo áreas e margens. É preciso muita coragem para aplicar essa lei. Precisamos superar o velho paradigma de que o Estado só existe para o rei. A ousadia que está por trás da lei é que o Estado é para nós e não para os políticos. Esta é nossa grande questão histórica.

O senhor considera o poder de compra do Estado a melhor forma de incentivar a inovação?

Barbosa: Acredito mais nas compras públicas do que em patentes, subvenção e incentivos fiscais. Os custos de transação das compras públicas são menores, pois o governo não vai mandar um fiscal para ver se o benefício está funcionando. Além disso, um contrato de até 10 anos, em bilhões de reais, justifica qualquer investimento em inovação. Qual é o subsídio que oferece essa capacidade?


(Fonte: Natália Calandrini para Notícias Protec - 07/02/2011)