Do difícil papel de acreditar num Estado de Direito

Num recente e interessante artigo de Viviane Yumy Mitsuuchi Kunisawa, encontrado em The Journal of World Intellectual Property (2009) Vol. 12, no. 4, Patenting Pharmaceutical Inventions on Second Medical Uses in Brazil, encontro o seguinte texto:

There are authors who interpret the constitutional clause as finalistic, meaning that the clause has a specific goal. In this case, the granting of each patent would be subject to the condition that the granted patents should conform to ‘‘the social interest and the technological and
economic development of the country’’ (Barbosa, 2006b, p. 13)

.

Revendo, com atenção, o trecho citado do meu artigo, não encontrei nenhum índice de ter dito que a concessão CADA PATENTE tenha de ser sujeita a uma análise de pertinência ao interesse social, etc. Não é o que penso, jamais o disse, e o enunciado se contrapõe literalmente o que digo num segundo texto meu que a autora menciona (que é o Barbosa, D. B. ‘A Proibição, pela ANVISA, de Reivindicacões de Uso Farmacêutico (2004)’, in D. B. Barbosa (ed.), Usucapião de Patentes e Outros Estudos de Propriedade Intelectual. Lumen Juris, Rio de Janeiro, pp. 715–47.:

Furthermore, the ANVISA’s policy control would be unconstitutional because patents are a fundamental guarantee and must be granted upon fulfillment of the patentability requirements set forth in the statute (Barbosa, 2006a, p. 733). The activities of the public administration are subject to the principle of legality and there should be no space for the discretionary power of the ANVISA or any other entity of the public administration. The constitutional clause would represent a justification given by the legislators to enact the patent statute. This is the legal instrument to which the public administrator (in this case represented by the ANVISA and the INPI) is attached. Therefore, once verified that the invention is new, inventive, industrially applicable, supported by the description and not a prohibited subject matter (articles 10 and 18), the patent must be granted upon payment of the applicable fees

Este entendimento, pelo que vejo, tem sido um dos mais manejados pelos autores pro e contra a intervenção da ANVISA, com aplicação dos filtros ideológicos que lhes sejam favoráveis.

Em artigo anterior mais ou menos sobre o mesmo tema (em Int. J. Intellectual Property Management, Vol. 1, Nos. 1/2, 2006), a excelente e sempre profunda Maristela Basso igualmente toca no mesmo parecer. A autora, indicando tal parecer, assim diz:

"According to the author, therefore, the intellectual property rights, once enshrined in the Federal Constitution, acquire the feature of absolute rights, opinion with which we do not agree".

Não estou aqui neste blog questionando a Viviani ou a Maristela, especialmente a última, com quem mantenho afetuosa admiração, e com quem já discuti a questão, para nossa mútua satisfação. A questão é o perigo intelectual de quem acredita que os elementos medulares da Propriedade Intelectual não é matéria de política pública do Executivo, mas sempre de uma decisão democrática popular que passa pelo voto no Congresso. Há sempre o rrisco de que a objeção pareça uma defesa dos interesses contrários à saúde pública.

Nunca me ocorreu que patente seja um direito absoluto; ao contrário, venho, nesses 29 anos que trato do tema, sempre dizendo o exato oposto; creio que não se encontraria nenhum elemento no que - pelo menos - pensei, que levasse ainda que remotamente a essa idéia.

O que disse nos pareceres é que o procedimento administrativo de patentes é vinculado; não cabe apreciação discricionária de um pedido de patentes. Uma vez configurado o estatuto legal (não constitucional) da patente, pela conciliação ponderada dos interesse constitucionais em jogo (e se isso ocorrer), não cabe juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Direitos absolutos e procedimento administrativo vinculado são coisas - acredito - bem distantes. A concessão patente está sujeita a todos condicionantes de sua função social.

Aliás, pessoalmente escrevi, como então PG do INPI, na proposta de redação do art. 5o., XXIX da Constituição, que foi integral e minuciosamente incluida no texto em vigor, a cláusula de submissão da PI àquela sua função social.

Como literalmente afirmo nos pareceres, acredito no processo democrático, acredito em quase tudo que a Anvisa acredita, subscrevo e faço campanha pública a favor, mas .... é preciso lei! Diz o parecer:

Entenda-se bem que minha objeção se dirige precipuamente à ação discricionária da administração, caso a caso. Nesta tipo de atuação, não só se enfrenta, em nome do interesse público, a propriedade, mas também a isonomia. Dois objetos de intensa tutela no nosso sistema constitucional.

Repita-se: o Direito Constitucional Brasileiro não se opõe à proteção de nenhum campo tecnológico, nem a obriga. A Carta de 1988 não limita os campos da técnica onde se deve conceder patente pela norma ordinária, nem impõe que a proteção abranja todos os campos. Assim, é na Lei 9.279/96, e não na esfera constitucional, que se vai discutir a possibilidade e conveniência de patentear cada setor da tecnologia, obedecido sempre o balanceamento constitucional de interesses.

Quando se nega, geralmente, a patente, deixa-se de prestigiar completamente um campo de criação tecnológica, em favor de um interesse público. Mas se o faz em estrito respeito à isonomia. Não assim, o proposto – contra a Carta de 1988 – pelo artigo 229-C da Lei 9.279/96.

A lei brasileira, aplicada em sua plenitude, é a única forma de prestigiar os valores da saúde pública, ou quaisquer outros do nosso povo. Sobral Pinto, e não Antonio Virgulino, é o parâmetro da brasilidade. Para aplicar-se com segurança jurídica os mecanismos legais, como os da licença compulsória por interesse público, com a deferência internacional devida aos países de estrita legalidade, é essencial que não se ignore a Carta da República na mesma matéria.

Não acredito que haja um dever de respeitar TRIPs, como coloco no artigo que acabei de contribuir ao livro do Carlos Correa sobre o acordo, mas faço questão de respeitar o voto popular. Não quero discricionaridades de direita nem de esquerda, não posso admitir que o INPI favoreça o dono de patente estrangeiro, contra a lei (uma campanha que mantenho faz 20 anos, no tocante às formulações de remédio):

Nota sobre nulidade de muitas patentes de combinação concedidas sob o Código da Propriedade Industrial de 1971
http://denisbarbosa.addr.com/misturas.pdf

O tema desta nota é a ocorrência de nulidade em grande número de patentes versando sobre inventos relativos à química e área farmacêutica, incluindo-se também o campo dos defensivos agrícolas, concedidos sob o Código de Propriedade Industrial de 1971.

Em atuação seguramente de boa fé, mas erronea e diretamente contrária à lei, o INPI concedeu à época numerosas patentes que, na verdade, protegiam produtos químicos, farmacêuticos ou não. Algumas destas patentes subsistem como matéria judicial em discussão, e a questão resulta ainda corrente crucial.

Esta nota reitera posição doutrinária expressa pelo autor em 1988, constituindo, desta forma, posição assente a confirmada pelo exame e rediscussão do tema por mais de duas décadas.

Simplesmente, não admito que nem INPI nem ANVISA deixem de atender a liturgia do Estado Democrático de Direito. Acredito na militância da sociedade civil, na insurgência contra o pipeline, TRIPs-plus et caterva, e em que se deva denunciar as tergiversações de quem quer cargos na OMPI, em detrimento do interesse da sociedade brasileira. Mas não posso admitir que, por mais bem intencionado, o Conselho da ANVISA, ou o Presidente do INPI possam decidir o que se patenteia ou não se patenteia. Parodiando não sei quem, posso concordar até a alma com a tese, mas não admito que se viole o voto democrático para atender minha alma.

Aliás, não sou contra a participação da ANVISA na análise de patentes. Em um artigo já escrito e a ser publicado, digo:

"Assim, a partir da criação da intervenção da ANVISA, em dezembro de 1999, o exame prévio à concessão das patentes – sem que disso se excluíssem os pedidos pipeline -, passou a ser obrigatório que aquela autarquia examinasse os requisitos patentários.
Tal propósito, aliás, se configurava até mais pertinente no tocante a tais pedidos, em vista da interpretação política – não jurídica – do INPI, segundo a qual mais valeria atender aos interesses conjunturais da indústria farmacêutica do que o dever constitucional de assegurar a novidade, atividade inventiva e aplicabilidade industrial dos pedidos, examinado mesmo os pedidos de pipeline.

De qualquer forma, a lei passou a requerer a oitiva da ANVISA, como requisito para a concessão de patentes farmacêuticas. Requisito prévio e indeclinável".

O INPI fazendo política industrial

Do material de aula do curso de Políticas Públicas para o povo do INPI, que dei em setembro de 2008:

A noção corrente do interesse público e os filtros essenciais


l"Art. 4° - Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.". Lei n.° 8.429 de 02 de junho de 1992


l"Realmente, a situação dos que governam e decidem é bem diversa da dos que simplesmente administram e executam encargos técnicos e profissionais, sem responsabilidade de decisão e de opções políticas.
lDaí porque os agentes políticos precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funções.
lAs prerrogativas que se concedem aos agentes políticos não são privilégios pessoais; são garantias necessárias ao pleno exercício de suas altas e complexas funções governamentais e decisórias.
lSem essas prerrogativas funcionais os agentes políticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opção e de decisão, ante o temor de responsabilidade pelos padrões comuns da culpa civil e do erro técnico a que ficam sujeitos os funcionários profissionalizados." (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 17ª edição, Malheiros, São Paulo, 1992, pág. 74).

l"Os agentes administrativos não são membros de Poder de Estado, nem o representam, nem exercem atribuições políticas ou governamentais; são unicamente servidores públicos, com maior ou menor hierarquia, encargos e responsabilidades profissionais dentro do órgão ou entidade a que servem, conforme o cargo ou a função que estejam investidos. De acordo com a posição hierárquica que ocupam e as funções que lhes são cometidas, recebem a correspondente parcela de autoridade pública para o seu desempenho no plano administrativo, sem qualquer poder político. Suas atribuições, de chefia, planejamento, assessoramento ou execução, permanecem no âmbito das habilitações profissionais postas remuneradamente a serviço da Administração. Daí por que tais agentes respondem sempre por simples culpa pelas lesões que causem à Administração ou a terceiros no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, visto que os atos profissionais exigem perícia técnica e perfeição de ofício." (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 17ª edição, Malheiros, São Paulo, 1992, pág. 74 e 75).


lA noção de filtro

lOs superiores hierárquicos tem o poder de comando com relação a seus subordinados, o que lhes dá o poder de expedição de ordens que só podem ser desobedecidas se forem manifestamente ilegais;
lDever de indicar formalmente a dúvida quanto à legalidade do ato, sem insurgência



l"É imperioso, por conseqüência, estimular-lhe o senso de responsabilidade, deixando-lhe a cargo o dano eventualmente provocado por sua imprudência ou impulsividade. (…)
lSó a plena responsabilidade pelos danos ocasionados por qualquer espécie de execução injustificada pode compensar o favor dispensado à rapidez de realização do crédito e impedir que ela se converta em insuportável injustiça." (Enrico Tullio Liebman, Embargos do Executado, tradução de J. Guimarães Manegale, 2ª edição, Saraiva, São Paulo, 1968, pág. 243).


lA política dos centros de poder apolítico
lOs coronéis "personificaram a invasão particular da autoridade pública".
lA política clientelista através de concessão de favores e cargos públicos, chamados de cargos de confiança, ou cargos comissionados.

lO corporativismo versus a noção de polis

lEm um grupo ou setor profissional, tendência ao predomínio da solidaridade interna e defesa dos interesses da corporação, inclusive sob a bandeira da gestão democrática.

lADI 578 / RS - RIO GRANDE DO SUL
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA
Julgamento: 03/03/1999 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
DJ 18-05-2001 PP-00429 EMENT VOL-02031-01 PP-00068 )
lREQTE. : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL REQDO. : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL REQDO. : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, ARTIGO 213, § 1º. LEIS GAÚCHAS NºS 9.233/91 E 9.263/91. ELEIÇÃO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE DIRETORES DE UNIDADE DE ENSINO. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. É competência privativa do Chefe do Poder Executivo o provimento de cargos em comissão de diretor de escola pública. 2. Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, artigo 213, § 1º, e Leis estaduais nºs 9.233 e 9.263, de 1991. Eleição para o preenchimento de cargos de diretores de unidade de ensino público. Inconstitucionalidade. Ação Direta de Inconstitucionalidade procedente.
lAgora, quando se cuida, como ocorre na hipótese, por força de norma constitucional local, de fazer com que a própria escolha resulte do processo eleitoral, excluída a prerrogativa do governante, excluída a prerrogativa daquele que, eleito pelo povo, investiu-se do poder de fazer escolhas como essa, o que temos é algo contrário à sistemática constitucional do provimento da função pública.
lNo caso do Rio de Janeiro, ainda que se admita que a intenção de normas dessa natureza seja generosa e, quem sabe, progressista, o que aqui se encontra é um aberto desafio à lógica constitucional e ao próprio principio democrático. Numa instituição pública de ensino, onde tudo rigorosamente depende do tesouro público, onde tudo é pago por recursos tomados ao contribuinte e administrados pelo Estado, não se compreende que as pessoas que em determinado momento ocupam funções docentes, ou lá se encontram realizando seus estudos ou prestando trabalho administrativo, assumam essa prerrogativa autárquica. Teríamos ai uma instituição autárquica financiada por outrem. Teríamos urna forma sutil e curiosa de soberania universitária - numa universidade, entretanto, que não se sustenta, porque depende do tesouro público. Depende, portanto, daquela comunidade contribuinte que se confunde com o colégio eleitoral que conduziu ao poder as pessoas às quais o sistema confere a prerrogativa de fazer essa escolha.
lADIN 123-0 SC, Voto Rezek


lO departamentalismo

l1. configura como causa ou fonte de conflito o desrespeito aos limites entre as relações interdepartamentais;
l2. aparece, em grau significativo, a ocorrência de valores e objetivos pessoais diferentes como causa ou fonte de conflito;
lMarcelino Tameirão Machado, CONFLITO ENTRE AS ÁREAS-FIM E ÁREAS-MEIO: O CASO BANCO DO BRASIL S.A. Dissertação EBAPE/FGV


lO departamentalismo
lPara transformar o conflito em uma competição proveitosa, segundo Handy, devemos observar os seguintes pontos:
l1. haver acordo quanto a uma meta ou objetivo comum;
l2. ter um sistema de informações para avaliar o desempenho
l3. os mecanismos de coordenação devem estar de acordo com as características do grupo, participantes e metas;
l4. possibilidade de comunicação entre os diferentes grupos participantes;
l5. as definições de papéis e territórios não devem sobrepor-se às metas da organização.

Conclusão

lA política pública parte de uma estrutura essencialmente política, que é o pacto constitucional
lTal pacto absorve e traduz os elementos pré-constitucionais, estrutura o Estado, e determina os métodos de conciliação de tensões intra-constitucionais

lO primeiro nível de política pública é a elaboração legislativa, no qual se conciliam os interesses intra-constitucionais segundo uma ponderação discricionária entre alternativas prefiguradas.
lUma vez estabelecido este plano de escolhas, ele se torna coativo, em dois planos: de execução vinculada, e de delegação de escolhas livres entre alternativas prefiguradas


lO INPI tem competência legal própria, compreendendo poder vinculado e poder discricionário
lÈ necessário estabelecer com clareza qual o âmbito do poder vinculado, ou seja, o espaço em que a discricionariedade se exerce no processo legislativo


lEm relação à competência própria vinculada, o INPI tem um espaço de escolhas de políticas de execução, subordinadas ao princípio da eficiência.
lEm relação à competência própria discricionária, o INPI tem um espaço de escolhas de conveniência e oportunidade, subordinadas ao imperativo de racionalidade e integração.

Biodiversidade e o tiro no pé

Edith Penrose ensinou, para quem não havia ainda percebido na década de 50': um país que garante uma modalidade de PI que os outros estados, seus competidores na economia global, não concedem, lesa o interesse público nacional duas vezes: porque aumenta absolutamente os custos da economia interna, e porque acaba aumentando a competitividade internacional relativa dos países que não concedem o tipo específico de PI.

Em suma, até que se globalize a proteção dos conhecimentos dos povos não integrantes da economia de mercado, a Natura, a Tawaya e todas demais vão perder em competitividade, o povo brasileiro vai sofrer pelos custos da incerteza da disponibilidade da tecnologia, todo mundo vai fugir de briga com os modismos do conhecimento tradicional. Esse tipo de proteção tem efeitos muito similares, para a competitividade brasileira, àqueles que se atribuem à corrupção. Vale dizer: é a corrupção do politicamente correto.

Fique claro que não tenho nada contra a proteção aos conhecimentos tradicionais e à biodiversidade, uma vez universalizada e atuando como um padrão jurídico global. Por enquanto, é mais um dos pesos inúteis que nossa economia leva, como as patentes pipeline e a inexistência de exaustão internacional.

Marcas aida sem registro: pagamentos de royalties

CPI/96: Art. 139. O titular de registro ou o depositante de pedido de registro poderá celebrar contrato de licença para uso da marca, sem prejuízo de seu direito de exercer controle efetivo sobre as especificações, natureza e qualidade dos respectivos produtos ou serviços.

A lei não regula, no entanto, se essa licença pode imediatamente produzir royalties. Não há, ainda, um poder de exclusão fundado no registro; não há, para as marcas, o efeito retroativo previsto para as patentes. Há, sem dúvida um poder de proteger a marca mesmo ainda não registrada, mas ese poder não é fundado em exclusiva, nem por isso mesmo importa em poder de excluir o uso (o qual, no entanto, pode ser afastado se e quando ocorrerem os pressupostos da concorrência desleal, mas então o funbdamento é diverso e assim também os efeitos). Não havendo os pressupostos da concorrência desleal, então sempre o pagamento presente é convencionável, até mesmo conveniente, pela participação dos benefícios do fundo de comércio construído em torno da marca de fato, mas não necessário. Assim, pode ser tido como legítimo - pois não proibido - mas provavelmente não dedutível na contabilidade societária, pois não há NECESSARIEDADE do dispêndio. Nesta, o procedimento kosher seria a PROVISÂO para pagamente si et quando o registro for constituído, para o pagamento ser feito então.

Na perspectiva meramente fiscal, o art. 352 do RIR/99 Dec.3000/99, diz que será dedutível a despesa de royalties quando necessária para que o contribuinte mantenha a posse uso ou fruição...da marca.

Quanto a esse ponto, disse no meu tributação da Propriedade Industrial e do Come´rcio de Tecnologia, Forense, 1983, item 3.4:


Os royalties são dedutíveis enquanto representarem uma despesa necessária e normal para o exercício da atividade em questão: é a regra geral. Assim, só serão dedutíveis aqueles referentes ao período em que o direito, ao qual se referem, estiver em vigor, e que seja coberto pela licença, devidamente regularizada.


Desta feita, não são dedutíveis os royalties pagos por patentes já extintas, ou ainda não concedidas, ou por marcas nas mesmas condições; não são dedutíveis os royalties relativos a períodos não compreendidos na licença respectiva, ou quando não haja licença respectiva, ou quando não haja licença regularizada em vigor.
Como a legislação pertinente (Lei 4.506/64, art. 71 ) não mudou nos últimos 25 anos, o comentário parece ser ainda pertinente.

Papel do iNPI quanto à dedutibilidade fiscal

O INPI não permite nada. Ele apenas não averba, denegando os dois efeitos básicos: dedutibilidade e remissibilidade; quanto ao primeiro desses motivos, a aplicação interna das disposições da Lei 3.470/58 aos pagamentos internos é discutível, mas há uma decisão do STF, RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.º 104.368-7/210 - SP Primeira Turma (DJ, 28.02.1992) que entendeu que sim. A Lei 4506/65, art. 71, aparentemente também se aplica a esses pagamentos internos.

Assim, embora se possa apontar decisões administrativas em sentido contrário, é pelo menos sustentável a posição do INPI. Eu digo aos clientes: vai em frente, mas não diga que não avisei do risco, numa cartinha ao estilo cover my legal ass. A discussão é com a receita, não é com o INPI, coisa que as várias partes que andaram propondo MS contra o INPI não andaram considerando. O INPI é só agente auxiliar da Receita pelo DL 1719, e agente delegado ex ante do BACEN. MS proposto contra autarquia sem chamar a União ao feito em matéria de exigênciia em que o INPI atua como delegatário e não como competência própria não vincula a atuação da Receita.

Para mim, não carece nem de lei especial (3470/ 58, 4131/62, 4506/65, etc.) para determinar a indedutibilidade desses pagamentos. Aplica-se a eles a norma geral de indedutibilidade das despesas que não são necessárias à manutenção da fonte produtora. Se o licenciante não pode impedir o uso, não há dedutibilidade.

Bom, mas isso é visão de um procurador aposentado da procuradoria tributára..... Entenda isso como a opinião de um fisco bem malvado, e traduza isso em risco de autuação.....

Por que o INPI pode impedir remessas ao exterior

O contrato é manifestacão livre entre as partes, mas elas não podem dispor do que não é delas. Pelo art. 22 da CF88, seguindo o regime brasileiro desde 1905, as reservas de divisas são da União; como nota Alberto Xavier (e não só ele) o regime cambial constitucional é de monopólio. Assim, quando pactuam pagamento em moeda estrangeira, as partes livremente vendem e comprarm o que não têm disposicão, e a operacão só pode ser implementada como pactuada se aquele que tem o pder de disposicão consentir.

Vide o art. 55 do dec.55.762, que regulamenta a Lei 4.131, de 3/9/1962. Vide meu livro O direito de Acesso do Capital Estrangeiro, Lumen Juris, 1996.

Patentes de seleção

No comentário do Mondaq sobre o caso Apotex, da Suprema Corte do Canadá, quanto a patentes de seleção (http://www.mondaq.com/article.asp?articleid=69414):


According to the evidence in the case, about eight out of every 10 pharmaceuticals currently on the market involve selection patents.

Tenha-se paciência, mas se é só para isso que se dá patentes, se é esse o empenho de pesquisa que se paga com patentes de vinte anos, tem-se sim que repensar o sistema. Assim como A Agência Nacional de Saúde Complementar deixa de cobrar o que o setor privado deve (o que, primariamente, é dizer que o setor privado é inadimplente), essas patentes de vinte anos estão sendo - como o dinheiro que o Obama deu para a AIG e a empresa distribuiu como bonus aos seus excutivos - um recurso público esbanjado para um uso não produtivo.

Patente é um instrumento da economia de mercado, que deve ser modulado em razão de sua eficiência. Como disse a Suprema Corte dos Estados Unidos em Atlantic Works v. Brady, Supreme Court of United States, 1882, 107 U.S, 2 S.Ct. 255 L.Ed. 438 e, de novo, em
Sears, Roebuck & Co. v. Stiffel Co., 376 U.S. 225, 229-30 (1964), esse tipo de patentes de menor importância
Cria uma classe de especuladores inescrupulosos que fazem de seu negócio ficar observando uma onda crescente de desenvolvimento e se aproveitar de sua espuma através de monopólios patentários, que os permitem impor uma tributação pesada sobre a indústria do país, sem nada contribuir para o real avanço das artes.
Pois é, 80% de patentes de seleção é um tributo a mais sobre a industria do Brasil: já temos um governo que carrega demais a tributação, para ainda ter que suportar a tributação improdutiva do setor privado. O mercado e o capitalismo assim não aguentam.

Foi essa a perspectiva que presidiu a In Re Bilski, e vale aqui também para as patentes de polimorfos. No regime da liberdade de iniciativa, só a eficiência justifica. Como o livro Patent Failure mostra, num regime de ineficiência social do sistema de patentes so uma categoria lucra: a nossa.

Patentes sem densidade tecnológica

É pacífico que sem tecnologia, não deve haver sistema de patentes. O que não é tão pacífico é que para haver tecnologia, deva haver sistema de patentes. Ele deve existir enquanto for eficiente em provocar tecnologia, e nos termos em que o for. E o que enfatizei é que o preço pago pelo sistema de patentes por tecnologias como as de seleção é - ao que entendo - acima do justificado pelo respectivo custo social. Não menosprezo patentes de seleção, pelo contrário, tento apreçar tais tecnologias corretamente.

O que não é raozável é criar sistemas "socialistas" de patentes, em que se preze a ineficência burocrática em função de baixa de produtividade. Numa economia de mercado, morrem os ineficientes. E se a indústria tal ou qual não consegue produzir novas tecnologias, mas só requentar o feijão de transantontem, deve cair fora como um gerente que perdeu o rumo e virou burocrata. Não é se auto-proclamando o bonzão da empresa que esse gerente vai deixar de ser despedido.

Fique claro que não defendo a inexistência fáctica ou jurídica de patentes de seleção, muito pelo contrário, acabei de dar parecer segundo o qual a patente de seleção faz parte do sistema jurídico brasileiro. A minha discussão é de eficiência dessas patentes em face à economia.

Mas dar a mesma patente para um novo ativo ou para uma nova formulação de seleção de seleção de seleção é ineficiência. É pagar a mesma coisa pelo funcionário que dorme durante o expediente e aquele que se mata de trabalhar. Uma coisa pela qual todo mundo acusa o serviço público de ineficiência. Mas o Estatuto do Funcionário, como TRIPs, não faz diferença.

Ora, a gente escolheu o mercado em lugar da planificação... porque mercado é eficiente.

Que patentes o país pode escolher dar?

Não vale discriminar os setores de tecnologias...mas o grau de contribuição das tecnologias dos vários setores. Como se faz no caso de modelos de utilidade....sem que isso viole TRIPs. Tecnologias maiores devem ter patentonas, tecnologias menores patentinhas tão pequenininhas quanto a seleçãozinha feita, até que não se tenha nem novidade nem nenhum contribuição à sociedade, quando só vale dá um diploma de bom comportamento. Só que one size fits all é a fórmula TRIPs.

Assim TRIPs nos aprisiona: ou tudo ou nada. O modelo de TRIPs só permite ajustar o interesse da sociedade dando zero patentes:


“Nunca foi o fim destas leis dar um monopólio para cada artifício insignificante, cada sombra de idéia, que naturalmente e espontaneamente ocorreria a qualquer mecânico ou técnico talentoso na fabricação de produtos em geral. Tal criação indiscriminada de privilégios exclusivos tende mais a obstruir do que estimular a invenção. A. & P. Tea Co. v. Supermarket Corp., 340 U.S. 147 (1950)

O exercício efetivo e lícito como requisito de legitimidade ad adquirendum para marcas

Quando o Comandante Thomas Thedim Lobo assumiu o DNPI em 1970 (logo se tornaria INPI pela Lei 5.648 de 15/12/1970) encontrou uma situação em que pessoas registravam marcas para si, e as revendiam num mercado secundário. Eram os atravessadores de marcas. Para contrapor-se a esse mercado essencialmente parasitário, o CPI/71 institui a obrigação de exercício efetivo e lícito como requisito de legitimidade ad adquirendum para as pessoas de direito privado. Pleos fundamentos da nova exigência pareceria pouco provável que o Município de Volta Redonda estabelecsse um negócio de corretagem de macas prontas.

Assim, não há exatemente uma liberalidade em favor das pessoas de direito público, mas um requisito de política pública em face das pessoas de direito privado.

Nulidade de marca por vulgarização superveniente: o problema da análise retroativa

Lembra a ponderação que se faz em relação à atividade inventiva das patentes, de que tudo é óbvio à visão retroativa. Microsoft é óbvio, pois é soft para micro. Em 11 de dezembro de 1975 - quando começou a ser usada - não era óbvio. Em 1982 quando foi registrada pelo USPTO (1200236 ) não era óbvio.

Por isso que - também em marcas - cabem os testes relativos à atividade inventiva, para superar o vício de análise da obviedade a posteriori. Em ATividade Inventiva, publicada na rveista criação 1o. número (o segundo número, aliás, vai ser lançado na EMARF dia 18/6/2009, já sob a direção da Karin Grau Kuntz) eu digo:
Como o elemento central da avaliação direta é a apuração da não-obviedade, num momento específico, sempre no passado, todos os sistemas jurídicos pertinentes admitem que a avaliação direta seja confirmada ou questionada por duas baterias separadas de testes indiciais. Note-se bem: em nenhum caso cabe substituir a avaliação direta pelos testes indiciais, mesmo porque estes últimos apenas se voltam ao aspecto temporal da obviedade.
Precisando: tais testes visam superar o problema central da atividade inventiva: a incerteza da visão retroativa da obviedade. O paradoxo inevitável do ovo de Colombo.
E menciono, no que é pertinente:


as Diretrizes EPO 2005 têm a seguinte redação : « C.IV. 9.10.4 Commercial success alone is not to be regarded as indicative of inventive step, but evidence of immediate commercial success when coupled with evidence of a long-felt want is of relevance provided the examiner is satisfied that the success derives from the technical features of the invention and not from other influences (e.g. selling techniques or advertising) »


Se se determinar - no caso de marcas - que o sucesso NÂO é em razão do secondary meaning - ou da qualidade técnica do produto , o sucesso comercial é índice de distinguibilidade.
Outros dois fatores comerciais que também têm sido indicados como índice de atividade inventiva:
a) o fato de a tecnologia em questão ser licenciada por competidores, indicando que novas alternativas são custosas ou improváveis [1];
b) o fato de o competidor infringir a patente, ou, conversamente, ter negociado ou demandado a tecnologia indica, igualmente, caracteres de não-obviedade [2].


[1] CHISUM, op. cit., “Licensing and Acquiescence by Competitors. If major commercial competitors accept licenses under the patent, then it can be inferred that the invention was not obvious because otherwise those competitors would have challenged the patent's validity.Licensing is not as persuasive if the royalty rates are low; competitors may simply have accepted the license to avoid litigation expenses”.
[2] CHISUM, op. Cit: “Copying and Laudatory Statements by the Infringer. If the person challenging a patent's validity on grounds of obviousness deliberately copied the patented invention, then it can be inferred that the invention was not obvious because otherwise the challenger would have either independently developed a product or copied prior art products. Weight may also be given to the infringer's praise of the invention”.

Direitos autorais sobre a própria assinatura

Entendo que a assinatura, com ser expressão personalíssima, com inclusive vinculação juridicamente necessária à pessoa, não pode ser obra.

No Cap. I da 3a. Edição do Tijolo, falo sobre a questão o seguinte:


Os diferentes subsistemas da Propriedade Intelectual conferem assim distintas consequências à autoria (ou como preferimos, originação). Em todos eles, essa função é crucial: a exclusividade de uma obra literária é atribuída, no direito brasileiro vigente, primariamente ao seu autor; a denominação de origem é privativa daquela coletividade, geograficamente delimitada, cuja tradição ou engenho gerou a imagem de qualidade que se protege.

O que se origina, neste processo?


Para os fins de nosso estudo, é a “criação intelectual”. Um corpo de conhecimentos tecnológicos, ou texto literário, musical ou científico, ou um desempenho de intérprete suscetível de fixação, ou um artefato (escultura, quadro...). Algo que, sempre intelectual (pois distinto de qualquer materialização), seja:

a) destacado do seu originador, por ser objetivo, e não exclusivamente contido em sua subjetividade;


b) tendo uma existência em si, reconhecível em face do universo circundante.


Assim, um poema que se enuncia em público, ainda que não levado a papel, ou gravado, é um ente em si, provavelmente capaz de ser memorizado e repetido, distinto da subjetividade do poeta, e distinto também de uma infinidade de outros poemas.


Como regra, a simples criação, desde que expressa ou fixada (ou seja, objetivada), pode deflagrar um conjunto de consequências jurídicas. Entre tais consequências pode acontecer - como ocorre no direito autoral brasileiro vigente[1] - a constituição de um direito de exclusiva, se este direito específico não for denegado pela lei para o tipo específico de criação [2]. Em outros casos, a criação apenas deflagra uma faculdade de obter posteriormente o direito de exclusiva, sem a automaticidade do direito autoral (como no caso de cultivares, topografias de semicondutores, patentes, etc.)


Essa criação objetiva e autônoma, assim, capaz de deflagrar seja um direito de exclusiva, sejam outras consequências jurídicas diferentes de um direito de exclusiva, constitui um bem imaterial.


[1] Lei 9.610/98, Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro.


[2] O filtro de qual bem incorpóreo nasce dotado de exclusiva autoral, e o que não tem exclusiva, é dado, essencialmente, pelo art. 8º da mesma Lei.

Na minha campanha contra autorização do CGEN como contrária ao interesse da nação

Tribunal de Contas da União
Data de Publicação: 13/06/2008
Data de Julgamento: 11/06/2008
Relator: Marcos Bemquerer Costa
Processo: 019.720/2007-3


7.52 Segundo informado pelos dirigentes do
Instituto Nacional de Pesquisas da Amazônia, o
INPI não aceita mais solicitação de registro de
produtos para patente, se não houver autorização
do CGEN para acesso ao patrimônio genético.
Apesar das disposições da MP n. 2.186-16, de
2001, várias pesquisas vinham sendo realizadas
pelos Inpa sem essa autorização, dentre essas as
que resultaram em produtos comercializáveis.
7.53 Ante a impossibilidade de proteger esses
produtos no Brasil, o Inpa efetuou o depósito, em
28/12/2007, no exterior, com base no Tratado de
Cooperação em Matéria de Patentes (PCT). Ocorre
que pedido internacional, junto com o relatório
internacional da busca, é publicado após o prazo
de dezoito meses contados a partir da data de
depósito internacional ou da prioridade, se houver.
7.54 Transcorrido esse prazo, a composição
química dos produtos será divulgada e a proteção
só valerá nos EUA, Japão e União Européia. Não
haverá qualquer impedimento para que os produtos
sejam produzidos e comercializados no Brasil sem
que o Inpa receba os royalties decorrentes de sua pesquisa.
7.55 Em contato eletrônico com a Coordenação de
Patrimônio Genético do CGEN, constatou-se que,
dentre os projetos em questão, há solicitação do
Inpa com vistas à obtenção de autorização para
acesso a patrimônio genético para bioprospecção e
desenvolvimento tecnológico para o "Estudo e
Desenvolvimento de fitoterápicos de uso
odontológico com propriedade removedora de
biofilme a partir de espécies vegetais da
Amazônia" (Processo 0200.000022/2008-61). Todavia
o processo foi autuado em 8 de janeiro deste ano,
ou seja, após a realização da pesquisa, o que provocou a sua paralisação.

o objeto de uma patente tem de apresentar Progresso técnico em face das anterioridades?

Difícil, imprecisa e complexa, a questão parecia, porém, inevitável. Na Alemanha, surge como uma construção doutrinária logo assimilada pelos tribunais, o da altura inventiva (Erfindungshöhe) e o da surpresa do efeito técnico (Ueberraschend Erfolg) [1]. A primeira noção partia do princípio de que para se ter patente era necessário um progresso técnico, uma melhora na tecnologia, e não só uma alternativa à tecnologia existente [2].


[1] WIRTH, Das Mass der Erfìndungshohe. Berlin, Heymann, 1906. Vide STEFANIS, Pietro. Novitá Inventiva e Novitá Intuitiva. Firenze: Societá Editrice Toscana, 1932, p. 24-36. Nota CABANELLAS, op. cit.: “En un segundo grupo de países, el desarrollo de una noción clara de actividad inventiva se vio obstaculizada por su confusión con criterios basados en la utilidad de la invención o en el avance de la técnica logrado por ésta. Tal fue el caso, en particular, de Alemania. Estos criterios presentaban la dificultad de confundir un estándar esencialmente tecnológico, como es el de la diferencia existente entre la técnica anterior y la aportada por el supuesto inventor, con estándares de tipo económico -la ventaja competitiva derivada de la invención-, finalista -la medida en que la invención satisface los propósitos para los que se la destina-, o cualitativos -el grado en que se pueden atribuir a una invención ventajas calificables como un "avance" y no meramente como una alternativa frente al estado preexistente de la técnica-. Tales dificultades condujeron a que la actividad inventiva -o conceptos similares- no alcanzaran una identidad suficiente hasta su reconocimiento explícito por la legislación”. Note-se que a nossa lei prevê um requisito de Erfindungshöhe no sentido do progresso técnico do direito alemão antigo, para o caso de licenças compulsórias de dependência.
[2] Como nota PAGENBERG, Jochen. The Evaluation of the "Inventive Step" in the European Patent System - More Objective Standards Needed - Part Two, 9 IIC 121 (1978), encontrado em http://www.bardehle.de/fileadmin/bardehle/sonstiges/Publikationen/Inventive_Step_II.pdf , falando do abandono desse requisito pela lei alemã,após a aplicação da regra da atividade inventiva da Convenção de Munique: ‘With the abolishment of technical progress as a prerequisite of patentability, to my mind the inventor under European law has the choice: the problem can either be to make something "better" (technical progress) or to make something "different" (alternative means without improvement).”


Assim, a função do Erfindungshöhe no sistema de patentes alemão foi tomado, depois da Convenção de Munique pelo passo inventivo. Nunca disse que era a mesma coisa.

Discussões diplomáticas sobre Conhecimentos tradicionais

Faz um tempo, participei de uma banca de
qualificação de mestrado, no qual o tema era a
posição brasileira na discussão de um tema
análogo a esse. Fiquei surpreendido que, numa
instância acadêmica, se tomasse o discurso da
diplomacia como se fosse uma manifestação
substantiva e clara de interesses nacionais. E
sugeri: não se abandone a análise do discurso: é
na retórica forense, na tópica, que se encontrará
a teia real do interesses em jogo.


Faz quase trinta anos que me abriram os olhos
para o que é uma discussão diplomática. Fora a
sinuca, talvez não haja situação mais clara onde
se mirem as bolas para o lado diverso, e se conte
que com o rebate e o repique para se chegar na
caçapa. Indirectness is the virtue. Enviado pelo INPI para
a discussão do Código de Conduta para a
Transferência de Tecnologia na UNCTAD, cria em
que a pauta brasileira era aberta e clara, e pelo
terceiro dia fui chamado na Delegação Brasileira
em Genebra e instruído nas verdades da vida. Creio ter aprendido.


Depois, tive um enteado que era surfista. No que
ele me dizia sobre a natureza da relação entre a
prancha e a onda reencontrei muito das lições de Genebra.


Faz dez dias atrás, voltei de um período extenso
em Genebra. Continua o torneio de sinuca, aquele
que Tayllerand já jogava. Nosso ótimo Nuno Pires
de Carvalho, no entanto, falando do tema que
andam tecendo, usou da
franqueza que lhe é de estilo: "Se alguém acha
que se vai mudar a Convenção de Paris e TRIPs
para patentes verdes, pode esquecer." Pois é: há
tantos adereços de mão e acessórios de luxo a
serem considerados antes do sistema de patentes,
que a discussão se presta mesmo é a bola sete.

Anuidades de patentes: função

Taxas de renovação têm um efeito extra-fiscal importantíssimo: jogar em domínio público o máximo de inventos possível. De outro lado, tem-se que levar em conta o ciclo mais longo das inovações dos países em desenvolvimento, nos quais muitas vezes da invenção à inovação (levar a criação ao mercado) se tem um prazo extenso, especialmente por falta de financing. Como existe o princípio do tratamento nacional, esse tema acaba sendo espinhoso. Um jeito é distinguir entre pessoas (indivíduos, PMEs) e não origem

Concorrência desleal e violação das normas antitruste num só evento

Pode haver num determinado evento, as duas hipóteses cumulativas. Como ocorreu no caso da Guerra das Garrafas ( http://www.fbasto.com/index31.html e Frontini, Paulo Salvador. "A Guerra das Garrafas": uma Página de Direito Econômico do Plenário do CADE - Revista de Direito Mercantil (nova série) nº 13 - São Paulo - Revista dos Tribunais - 1974 ) , da qual o Fabio Konder Comparato (Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial - Rio de Janeiro - Forense - 1978, p. 343 e seguintes) faz uma análise crucial: o fato de um episódio também importar em violação do Direito Público da Concorrência (que tutela o interesse da sociedade em haver livre concorrência) não elimina a pretensão do concorrente privado de TAMBÈM haver emenda para sua lesão patromonial privada.

Direito à intervenção e Propriedade Intelectual

O The Economist desta semana traz um relatório sobre um dos temas em discussão na Assembléia Geral da ONU a começar em setembro: o direito de intervir nos países em que haja um problema humanitário grave. O atual cabeça das discussões é um nicaraguense, ex-sandinista, que obviamente odeia o tema, já porque foi uma das duas teses que levaram à última invasão do Iraque. Eu mesmo tenho uma raiva danada do tema, como se lê em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1031676, especialmente no tocante a uma odiosa declaração de Rawls:


(…)Obviously, a principle such as the fourth – that of nonintervention – will have to be qualified in the general case. Although suitable for a society of well-ordered democratic peoples who respect human rights, it fails in the case of disordered societies in which wars and serious violations of human rights are endemic. Also, the right to independence, and equally the right to self-determination, hold only within certain limits, to be specified by the law of peoples for the general case. Thus, no people has the right to self-determination, or a right to secession, at the expense of the subjugation of another people; nor can a people protest their condemnation by the world society when their domestic institutions violate the human rights of certain minorities living among them. Their right to independence is no shield from that condemnation, or even from coercive intervention by other peoples in grave cases. (John Rawls, The Law of Peoples, Harvard University Press, 2001.

O que isso tem a ver com PI? Quando em, 1984, grassou aqui a licença compulsóriia da Monsanto v. Nortox (vide http://denisbarbosa.addr.com/monsanto.doc) o Congresso dos Estados Unidos emitiu uma declaração, autorizando o Presidente a tomar todas medidas econômica, políticas e de outra natureza (...) necessárias para evitar que nunca mais uma patente americana fosse sujeita a licença compulsória.

Uma colega me questionou se essa manifestação do Congresso não iria além dos seus poderes constiucionais. A questão não é dos poderes constitucionais, eis que a recomendação ("sense of Congress", http://usgovinfo.about.com/od/uscongress/a/senseof.htm ) não tem força normativa, mas política. O "issue" é a intervenção política ou mesmo militar sob pretextos como direitos humanos (o meu artigo que citei, http://ssrn.com/abstract=1031676, fala exatamente disso, e curiosamente - pois ser contra a fachada de dieritos humanos é muito, muito impopular - foi distribuído por uma ONG para as bibliotecas de 118 países não-desenvolvidos..) ou.. propriedade intelectual. Aliás, uma decisão da Corte Européia de Direitos Humanos reconheceu num caso (Smith Kline & French Laboratories Ltd. v. the Netherlands) que uma indústria farmacêutica estaria isenta de uma licença compulsória de medicamentos por força dos direitos humanos ... da indústria ...