Le bœuf sur le toit et la ferme sous l'eau

Lendo um obscuro conto de George Pope Morris (The little Frenchman and his water lots), lembrei de um episódio pessoal que reflete o récit da estória: meu pai em 1957 comprou um terreno que ficava no fundo de uma lagoa. Como no conto, transtornado pela enganação, papai atravessou o oceano em fúria - mas só de Niterói para o Rio. Na praça 15, os jornaleiros berravam "os russos puseram um satélite no espaço", o que diz exatamente a data (4/10/1957). O nome do aparato era Спутник (ou sputnik), que aprendi hoje que significa "satélite", como em "sapo cururu" o cururu quer dizer, em tupi, sapo.

Mas a questão que me leva a escrever sobre terrenos sob a água é o argumento dos vendedores tanto no conto quanto na vida real: o fato de o terreno se encontrar debaixo d'água não mudaria o fato de que há terra a ser vendida.

Sempre se pode imaginar direitos de pesca, espaço para aqualung e outros propósitos para um terreno subaquático. Mas o que enfurece o comprador de um terreno assim é que lhe falta a utilidade para a qual foi concebido o negócio jurídico. Assim também uma carta patente pode ser uma bonita decoração na parede, com ouropel e fitas verdeamarelas. Mas a estrutura legal da patente não foi concebida para isso.

O assunto deste blog não é, na verdade a trapaça do corretor de imóveis, mas a do depositante de uma patente. Quem pede uma patente - como quem vende um terreno debaixo de uma lagoa - tem um limite primário no efeito sobre o mercado: se o pretenso invento não resolve nenhum problema, ele não afasta competidores, nem garante preço monopolista.

Pelo menos isso é uma explicação interessante para o fato de que os INPIs do mundo não examinam se a utilidade apontada no pedido existe ou não. Só haverá de cara  recusa por falta de utilidade se o efeito alegado do invento for muito, muito, muito inverossímil - a ponto de caracterizar o examinador do pedido como tolo ou desonesto. 

Mas o efeito técnico  do pretenso invento e o efeito concorrencial não são necessariamente o mesmo. Patentes cujo invento não é  solução técnica para coisa nenhuma podem empatar pesquisa ou repelir concorrentes que tenham soluções verdadeiras.

Desafiar uma patente de coisa nenhuma exige que se pague para ver, e pagar, bom, é pagar. Dificilmente você requer do assaltante a prova de que a munição seja de verdade e esteja no prazo de validade, antes de entregar as calças. 

Assim, é interessante perceber que, no Brasil, em casos ainda infrequentes mas muito significativos, os competidores locais estão pondo à prova a utilidade apontada como justificação da patente. Ou seja, estão indo a laboratório e testando para ver se a traquiatana efetivamente funciona.

 A utilidade, neste passo, pode estar enredada com o requisito de suficiência descritiva (o inventor tem de contar seu invento de um jeito que o pirata possa piratear sem maiores testes).  Ou seja, pode até existir, mas não foi explicada como se chega a ela. 

Pode também ocorrer que - bem e completamente explicada - a utilidade seja de fancaria. Assim, a notícia é que alguns competidores locais estão reproduzindo em condições controladas os ensinamentos da patente. Se não resolver o que diz resolver, de duas uma: ou a patente não existe por falta de utilidade, ou por falta de explicação. De qualquer maneira, só serve de enfeite na parede. Assim feito as obrigações do tesouro do território de Guaporé em moldura dourada. 

Saindo da metáfora dos terrenos subaquáticos: o sistema de patentes funciona e é lindo, mas nos países em que os competidores tem dinheiro e motivos para testar a utilidade e a suficiência descritiva da patente. Nem precisa (embora seja ótimo) que tal competidor tenha competitividade inovativa: a competitividade sistêmica (usando a propriedade industrial do jeito que ela diz que deve ser usada) já ajuda. E muito.    

Da retaliação aos EUA e o art. 154, II da Constituição

O problema da retaliação permitida pela decisão da OMC no caso dos subsídios americanos ao algodão, e evitada até agora pelo pagamento feito pelo Tesouro americano em importância relativa ao que seria em tese obtido pela medida.

Como erigir uma retaliação funcional? Claudio Lins de Vasconcelos, num artigo na Revista do IBPI,  "Da relação entre a proteção à propriedade intelectual no Brasil e os subsídios governamentais americanos aos produtores de algodão" é extremanente descrente que a retaliação como pena corporal seja eficiente. Por razões muito distintas, também sou.

Mas aqui vem o exemplo histórico. Não das retaliações da OMC, pois delas não se têm história alguma (salvo o caso das bananas equatorianas e, agora, do jogo on line de uma ilha minúscula do Caribe). Mas o que falo é das retaliações às antigas; do Wergeld germânico pelo qual se retalia não pela vingança ou suspensão de direitos, mas ... cobrando dinheiro.

O problema assim é: arrancar dinheiro dos retaliáveis e compensar os que sofrem pelos subsídios injustos e repelidos pela OMC.

Nosso problema é a espessura da teia constitucional, que não deixa abertura para uma exação estatal coativa, que não constitua sanção de ato ilícito (CTN, art.3o.), senão em limites de tempo, de anterioridade, de repartição federativa, e de fato gerador específicos - tudo extremamente constrito. Quando o Ministério da Cultura pensou em incluir no projeto de reforma da LDA (o que está tendo parto de dinossauro) um exação reprográfica ou coisa assim, fugi do encargo de fazer uma proposta exatamente pela dificudade constitucional que temos.

Mas há uma solução, implantável por medida provisória, e de efeito imediato. A União pode instituir  "na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação." (art. 154 da CF88).

A Constituição não exige que a guerra seja militar. Muitas fontes, e de respeito, classificam o evento como sendo uma guerra comercial. A decisão da OMC garante a legitimidade da agressão brasileira, assim levantando qualquer objeção do art. 4o. da Constituição contra guerras injustas. 

Muitos veriam  essa proposta como absurda. Mas a interpretação da constituição - inclusive a de noção de "guerra" - pode ser deduzida da própria sociedade, como uma reação voluntária e orgânica. Diz Gilmar Mendes: 

“(...) A interpretação constitucional dos juízes, ainda que relevante, não é (e não deve ser) a única. Ao revés, cidadãos e grupos de interesses, órgãos estatais, o sistema público e a opinião pública constituiriam forças produtivas de interpretação, atuando, pelo menos, como pré-intérpretes (Vorinterpreten) do complexo normativo constitucional.”

E mesmo juridicamente (apoiando-me aqui num curioso e raro texto de Antonio Chaves sobre o direito brasileiro de guerra  - Súditos Estrangeiros, E. Lex, 1945, p. 8), teríamos guerra sempre que haja um estado anormal, o emprego de força estatal e afinalidade de sustentar ou defender um direito, ou obter uma reparação. 

Mais detalhes on request.  

Dionísio de Halicarnassus e o Denis da Rua do Ouvidor

Relendo faz uns dias o texto sobre plágio autoral e acadêmico de 2012, deu gosto de reencontrar o que já tinha (como sempre) um pouco esquecido. Há lá umas fontes interessantes, inclusive um texto do sec. XVI, CASTELVETRO, Ludovico. Poética d'Aristóteles vulgarizzata et sposta. Basilea, 1576, descoberto pelo amigo escritor Flavio de Campos, provavelmente em lembrança dos tempos em que, lá por 1969, andamos estudando retórica juntos.

Mas exatamente por ter misturado doutrina de direito e um pouco de literatura, acabou por ser fato inexplicável ter deixado de lado a retórica de Dionisio de Halicarnasso, do seu Tratado da Imitação ((Περὶ μιμήσεως), traduzido em português por Raul Miguel Rosado Fernandes, e editado em Lisboa em 1986.

Lógico que o texto de 2012 menciona a Poética de Aristóteles e do que nela se fala de imitação, mas a mimesis do grego  (e a de Auerbach, que estava ao meu lado quando escrevia o tal estudo sobre o plágio) cuidam da  replicação  ... da natureza. O que há de interessante do meu xará de Halicarnasso é sua introdução da imitatio que não é  mimesis (... a representação da realidade) , mas a imitação de outros autores.

Mais recentemente, no Congresso de Direito Autoral e Interesse Público, sempre promovido por Marcos Wachovicz - mas esse ano em Curitiba -, enfrentei a questão da imitatio quanto ao espinhoso tema da Transformação Criativa. Mas esqueci de novo da retórica do Dionísio.

Depois de tanto criar suspense, vamos ver logo o que tal autor de um século antes de Cristo dizia.

O método literário, entendia ele, é o ato de emular (æmulatio), adaptar, refazer, e enriquecer o que já existe. Em suma, criar é recriar, contribuindo e honrando o que se recebe. No mesmos sentido da imitatio, Horácio aponta não só para a vailidade da emulação e dos demais gestos de Dionísio, mas sugere uma regra de prudência:

publica materies privati iuris erit, si
non circa vilem patulumque moraberis orbem,
nec verbo verbum curabis reddere fidus interpres,
nec desilies imitator in artum,
unde pedem proferre pudor vetet aut operis lex (Arte Poetica, 131-135)

Ou seja, a matéria que é de todos se fará coisa sua, se não se aproveitar desmesuradamente do que já existe, se não copiar servilmente palavra por palavra, nem se emaranhar na reprodução além dos limites da decência e das normas de seu trabalho.

O que se tira desse e dos muitos que seguem a linha da imitatio? (Por exemplo, Erasmo no De duplici copia verborum ac rerum commentarii duo).

Para essa leitura do que é o processo de produção expressiva, a originação não é necessariamente um ato inaugural e taumatúrgico. Pode ser a mínima contribuição ao discurso do homem, sem que dela nasça a arrogância do proprietário. Mesmo a doação incremental é digna, desde que não ofenda o pudor comum ou as regras da arte. Temos aqui filtros - morais ou éticos.

Mas Dionísos, Horacio e Erasmus não estavam preocupados em exclusiva ou royalties. A originação de uma obra tinha - como elemento central - a ambição de por a marca no mundo: "So long as men can breathe, or eyes can see, So long lives this, and this gives life to thee (Soneto XVIII)." A emulação significava um preito aos antigos e excelentes, e não uma tentativa de parasitar o patrimônio alheio. A patrimonialidade altera o sentido do discurso ou pelo menos a sua justificativa social.

Se essas considerações rasteiras procedem, o direito de exclusiva não acresceu somente uma patamar a mais no discurso expressivo. Ele o altera radicalmente. Entre a imitatio de Dionísio e a produção corrente ocorre uma diferença crucial: "The profit motive is the engine that ensures the progress of science" (Eldred v. Ashcroft). 

Do papel do parecerista no sistema jurídico brasileiro

O parecer no sistema brasileiro é uma responsa doctorum na tradição romanística. Não é a posição do expert do sistema da common law. É fons auctoritatis, e não assistência técnica. O parecerista tem de ser fiel a sua própria doutrina para ser imparcial; cabe, inclusive mostrar, o que há de favor e de contra o argumento dos advogados,.

Não cabe ao  parecerista  atuar como advogado das partes, ou só dizer o que lhe aproveita. Ao contrário, sua validez só subsiste depois de um exame dilatado e preciso da norma e do direito vigente, com análise do que favorece e não favorece ao consulente, e quando chegar a uma resultado favorável a este, o faz por uma operação de lógica jurídica. A ocultação ou a ignorância dos elementos positivos e negativos do direito vigente e da situação de política pública só retira a capacidade de o parecerista convencer o magistrado, após oferecer a totalidade do problema, que o caminho lógico seguido é razoável e sério. Que é uma opinião imparcial e refletida.

Um elemento ainda crucial é a consistência e coerência do discurso do parecerista. A outra parte não pode ser capaz de suscitar o que o parecerista já disse ou vá inexoravelmente dizer no futuro para desmerecer o parecer. Assim, é dever dele expor (ou indicar) absolutamente tudo o que já disse sobre a matéria, e concluir afirmando que não obstante (ou na conformidade de) tudo o que disse, e aquilo que acredita como cidadão, que o direito vigente acolhe e consagra o interesse do consulente.

Da origem de material genético e outras caxiagens ao estilo dos lêmures (ou melhor, lemingues)

Sempre em discussão a sabedoria da política pública de se exigir a revelação da origem de material genético como condição de se obter uma patente no Brasil. Lembrei disso ao reler um interessante trecho de Gama Cerqueira sobre a proteção de indicações de procedência na nossa segunda lei de marcas.

"Este assunto foi objeto de minucioso estudo das Seções reunidas do Império e Justiça do Conselho de Estado, por ocasião da reforma da lei nº 2.682, de 23 de outubro de 1875, sobre marcas, a fim de pô-la de acordo com a Convenção de 1883.
 As referidas Seções explicaram que a restrição constante do projeto fora determinada pela cláusula 10.ª dessa Convenção, observando, porém, que “os princípios de lealdade e honestidade comercial e industrial, que devem presidir a todas as transações, exigiriam proibição mais severa e absoluta, excluindo-se o complemento. Por outra, conviria antes proibir absolutamente qualquer indicação de falsa origem para marca da mercadoria ou do produto, como garantia mais eficaz em bem do público, muitas vezes iludido só por essa indicação”.
Mas as Seções “ponderaram que, por muito respeitáveis que sejam os princípios, só um cavalheirismo pouco prático e alheio às idéias do século pode levar uma nação nova como a nossa a ir além do que observam as mais adiantadas e poderosas, privando-se de armas que de futuro poderão habilitá-las a retaliar, em defesa própria, contra a concorrência de que na atualidade são fatalmente vítimas”. E depois de se referir à discussão do projeto das leis de Portugal e da França, sustentando o mesmo parecer, concluíram as Seções que “enquanto os verdadeiros princípios não vigorarem por toda a parte, não será prudente que por amor deles exclusivamente o Brasil se constitua seu único paladino” (apud AFONSO CELSO, ob. cit., págs. 308 a 311)".

De novo sobre plágio e causalidade estrutural Althusseriana (conversas com Karin Grau-Kuntz)

Em texto incluído em meu livro mais recente (Direito de Autor, Lumen Juris, 2013) defini plágio como a ocultação da relação entre autor e sua obra ou elemento dela. Ao contrário do que sustentam eminentes autores (Karin Grau-Kuntz entre eles) , não me parece que seja necessário ao conceito de plágio que o texto seja dissimulado. Também não me parece ainda útil estabelecer um elemento volitivo (...pretensão...)


Tomemos assim essa hipótese como categoria A. Assim, existe uma possível categoria B, que seria a falta de autorização do titular (autor ou não) para qualquer forma de exploração da obra. Daí, há hipóteses de categoria A que também se incluem na. B. Vamos além disso supor que exista uma Categoria C, que seria é a assunção da autoria de elemento de obra, cuja autoria é de terceiro. Inspecionando essas três categorias se constata que - sem nomes confusos - todas elas podem ser cumulativas. Mas C presume A pois ninguém usurpa sem ocultar.

Fico com Posner ao notar que contrafação e plágio se distinguem: pode haver plágio de obra em domínio público. Essa primeira observação direciona o pensamento: plágio é uma lesão à relação entre obra e autor, relação essa que não se resume à vigência da exclusiva. Isso se ajusta à postulação que faço no Cap. I do meu Tratado, de que o bem imaterial é independente da exclusiva - ou das exclusivas -. Assim, nem sempre o plágio é ilícito, ainda que sempre seja uma imoralidade mas (e plagio aqui Proudhon) - quem sabe se a exclusiva do direito autoral toda não é uma imoralidade?.

O CP de 1940 separava contrafação e usurpação.

Art. 185 - Atribuir falsamente a alguém, mediante o uso de nome, pseudônimo ou sinal por ele adotado para designar seus trabalhos, a autoria de obra literária, científica ou artística:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. (Revogado pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)

Plágio é ocultação do autor. Mas não só o "autor" titular de exclusiva. Quando se aceita que se plagie obras em domínio público - isso é plágio, sem ser contrafação – também se aceita que se plagiam ideias, sem que ideias sejam privatizadas.... Autor é autor, embora o direito apenas tenha escolhido proteger por exclusiva patrimonial um segmento de sua criação, que são as formas de expressão. Se eu "furto" uma ideia de um cientista, isso não quer dizer que você tenha de pagar royalties pela infração; quer dizer que deixei de atribuir ao autor a nominação. Não há nenhum princípio constitucional que obrigue a ocultação dos autores de ideias em benefício da sociedade. Há talvez um princípio geral que sendo a cópia e uso livre, a memória do originador seja honrada. Ligar nominação à privatização é cair num artifício insidioso do patrimonialismo.

Cito sempre Savigny quando falo do dever de o interessado num segredo tomar todas as medidas possíveis para evitar que seu monopólio natural se dissolva. Muita gente já tinha sentido que o animus é um elemento da apropriação, mesmo porque ele é historicista. Mas "Savigny" aponta para um movimento, um olhar o Direito, e me poupa tempo imenso em explicar minha teoria. Savigny exerce aí a função de um brand na história, que é o Direito. A nominação evita que esqueçamos que o presente não é absoluto, que a sua ação pessoal pode mudar a história, ainda que episódica e estocasticamente.

Entendo sim, que há uma relação de direito entre originador e sua obra. O estado escolhe determinadas obras para receberem exclusiva. mas exclusiva é apenas UMA DAS FORMAS QUE O DIREITO dispõe em face da criação (sem mencionar aqui as inúmeras formas que a moral e a fantasia também dispõem, daí Tristão e Isolda) . O estado (rectior.. a Constituição) constrói um FILTRO para determinar quais criações são socialmente relevantes para merecer a exclusiva. Mas outras tutelas de direito se constroem além e independente de exclusiva.

Estou absolutamente feliz que todo mundo copie e deva copiar (quem conseguir) a receita do Consomé Paul Giscard d’Estaign que o Paul Bocuse criou e – pela sua pessoalidade – não cabe em patente de invenção. O mesmo direi do descobrir de qualquer coisa, ou das ideias insuscetíveis de proteção. Ninguém desse povo tem menor direito patrimonial de oponibilidade. Mas listei exemplos, e outros há, em que mesmo o bem imaterial recebe tutela do direito independentemente de exclusiva.

Não consigo imaginar que fora do capitalismo, a obra - juridicamente - é completamente anômica. Não num sistema constitucional em que se prestigiem valores além dos políticos e patrimoniais.

Há duas formas de se ser objetivo: sim ou não, é a primeira. é a da chamada causalidade mecânica, ou do exercício digital. Constrói-se um modelo de inclusão, e tudo que não estiver no tipo está fora. É o modelo que faz prevalecer a previsibilidade e a segurança à realidade.

Mas há outra forma de se ser objetivo, que não é ser mecânico. Essa objetividade leva em conta que múltiplos fatores, e não só os isolados no modelo de inclusão, atuam na realidade. Nessa forma de se haver com o real e o externo há gradações, há mutações, entre o dó e o ré há pelo menos sete comas, e mais ainda, na forma de um seio não há sim ou não, mas infinitas variedades do belo e do sublime. As gradações mínimas das comas ainda revelam um resquício de mecanicismo, as formas infinitas dos seios são insuscetíveis de escalonamento digital,mas nem por isso subjetivas. Esse é o modelo que faz prevalecer a realidade e diversidade sobre a previsibilidade ou a segurança.

Uso uma ou outra forma de pretender a realidade conforme o objeto. Há dois tipos de computador, o seu laptop que é digital, e computadores de controle de processo ou relativos a outros problemas não suscetíveis de picotamento sem perda de realidade, que são os computadores analógicos. Esses últimos computadores não são máquinas de fazer magia.