Ele nem olhou para meu vestido.....

Desde 1989, os Estados Unidos perfazem uma revisão anual do comportamento dos demais países em face dos interesses americanos relativos à Propriedade Intelectual: é o relatório da Seção 301. O encarregado desta revisão é o Representante Comercial dos Estados Unidos (USTR); nos anos finais que passei como servidor da União, tive alguma experiência pessoal desse tipo de exercício, embora ainda não houvesse a tal Seção 301.

  Bom, a seção 301 cria uma lista de suspeitos preventivos. Vão ser olhados com atenção e desconfiança, e se escorregarem em seu comportamento, os Estados Unidos impõem sançoes, das quais a suspensão dos benefícios do sistema geral de preferências. Ou seja, um aumento nas tarifas de importação de produtos brasileiros nos Estados Unidos. Quando eu cuidava disso no INPI lá po 1987, as industrias de calçados e sucos de laranja pagaram pela inexistência de patentes farmacêuticas. Como no caso do lobo e do cordeiro: se não foi você que sujou a água do rio, então foi seu primo ou tio.

Assim, a cada ano, os grupos de pressão e empresas americanas interessadas em chamar atenção dos demais países reportam ao USTR os "desvios de comportamento" que entendem ocorrer, ainda que não haja nenhuma violação de compromissos internacionais ou do Direito Internacional. Como a aplicação da Seção 301 é parte do arsenal unilateral americano, não se considera do relatório anual só as infrações efetivas ou pontenciais dos tratados da OMC ou acordos bilaterais. Listam-se - além dessas infrações a normas - comportamentos que não são favoráveis. Não ilegais, mas desfavoráveis.

No sistema OMC (como antes no GATT) existe uma curiosa categoria de 'não infração', uma reação a comportamentos nacionais que, mesmo sem violar nenhuma norma, frustram expectativas dos países membros. Assim como: você não tinha nenhum dever de me convidar para jantar, mas dava para imaginar que o convite vinha pelo jeito que você sorriu para mim; então, vais me indenizar pelo sorriso. Essa estranha responsabilidade sem dever (haftung ohne schuld) está porém, consensualmente suspensa no campo da Propriedade Intelectual. Veja-se http://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/nonviolation_e.htm.

Pois unilateralmente, através da seção 301, a listagem de comportamentos censuráveis dos demais países é ainda mais criativa. Usando a mesma figura acima, o país entra na lista negra quando, mesmo se o rapaz nem sorriu, criando expectativas, a moça pôs um vestido bonito, e só por isso já acredita que devia ser convidada para o jantar. Suscita-se o mal comportamento na Seção 301 não pelo fato de o outro país induzir expectativas, e depois frustrá-las, mas só por não reagir às expectativas que as moças, ou melhor, as empresas e grupos de pressão americanas, tinham aos se porém bem arrumadas.

As sugestões da grupo de pressão da indústria farmacêutica americana (PHRMA) à seção 301 de 2012 são as e que o Brazil deva ser posto na berlinda pelos seguinte:

Padrões de patenteabilidade: o artigo 229-C, a alteração de 1999 à lei de patentes, de forma inadequada permite que a agência de saúde reguladora (ANVISA) para analisar todos os pedidos de patentes para produtos farmacêuticos e / ou processos e, assim duplicando a revisão já realizada pelo INPI.

Protecção regulamentar de dados: Embora o Brasil promulgou tenha leis para garantir a protecção adequada dos dados para os produtos veterinários e agrcultura, a legislação brasileira não prevê a adequada proteção de dados para produtos farmacêuticos.

Postura contraditória nas negociações multilaterais: o Brasil continua a opor-se acordos internacionais que garantam adequadas e eficazes proteções à propriedade intelectual.

Controle de Preços do Governo: O sistema atual é excessivamente complexa e carece de transparência. A indústria farmacêutica inovadora está pronto para ajudar o governo brasileiro no desenvolvimento de um mecanismo transparente e consistente, que premie os preços em ralaçao ao valor inovador dos medicamentos.

Parcerias Público-Privadas (PPPs) e Compras Governamentais: Não existe um quadro regulatório claro para o estabelecimento de PPP e no Brasil não tem regras claras sobre as preferências de compra oferecidos aos PPPs. Da mesma forma, ainda não está claro como o Brasil vai aplicar um programa de compra recentemente promulgada do governo que oferece produtos e serviços a nível nacional com as preferências.

Pedir sanções porque o Brasil continua defendendo seus interesses nas discussões internacionais é muito curioso. É mais ou menos como achar que o outro time deve sofrer penalty porque o goleiro defendeu um chute em gol.

Mas o ponto aqui é outro. Se o Brasil deve entrar na lista negra porque deixou de fazer coisas que a PHRMA acha que não são "adequadas" ("ele nem sorriu para mim") então isso dá vontade de também criar respostas à altura. As associadas da PHRMA, suas subsidiárias e licenciadas, se não gostam do sistema de compras de fármacos e medicamentos brasileiro, devem entrar também em listas de vigia. Para elas, a margem de proteção das compras deve ser maior: induzindo a riscos de aumento do sistema geral de preferências, elas atrapalham o desenvolvimento nacional.

 Ora, a lei agora cria margem de preferência em favor do desenvolvimento: a União paga mais para induzir produção local, ainda que marginalmente mais cara. Pois aí vai a sugestão: sanção unilateral merece resposta. Se acesso ao mercado americano continua sendo relevante para o Brasil (ou qualquer um), acesso ao mercado público brasileiro de medicamentos e fármacos provavelmente ainda interessa à industria farmacêutica americana.

Sugestões ao USTR saem muito barato para a PHRMA. Quem sabe criando uma lista de moças que insistem em imporem seu gosto de moda - para serem barradas do baile  - aumente a civilidade de parte a parte.

Três copiadas, o titular vai expulso da Internete

Por que direitos autorais são situações jurídicas privadas? Essencialmente por uma razão de eficiência. Imagina-se que haja determinados tipos de produção criativa melhor administrados por agentes privados, em vez de os shows serem diretamente subvencionados pelo estado, ou os livros comprados pelo Município, e distribuídos para os alunos de suas escolas. Numa consequência muito simples, se esses métodos de criação e distribuição de criações não estão funcionando adequadamente, o estado deve tomar alguma providência alternativa para fazer que a produção expressiva chegue àqueles que dela necessitem. Ora, se o direito é privado, o dever básico de seus titulares é maximizar a eficiência de sua produção e distribuição. E ao estado cabe incentivar essa eficiência. Quem entra na internet para fins econômicos e não consegue criar sistemas de proteção adequados obviamente não tem competitividade, e está tolhendo a economia. Assim, é de se propor: qualquer dono de direitos autorais que entra na Internet e não consegue se proteger, após três copiadas, deve ser expulso da rede. Mercado que não é eficiente não merece nepotismo estatal.

Evergreening ornamental

Segundo consta, o INPI está aceitando o registro de novos desenhos industriais - quando do mesmo titular - com modificações mínimas, irrelevantes entre um e outro. Evergreening tolerado por quem não entende o potencial anticoncorrencial de títulos sem originalidade relativa. Recentemente, tive ocasião de estudar a questão do duplo patenteamento, em http://denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/propriedade/questao_duplo_patenteamento.pdf. Antes, no meu Tratado, disse: [ 12 ] § 1. 1. - Duplo patenteamento e unicidade de privilégio O sistema jurídico brasileiro não admite o duplo patenteamento, definido como (a) a existência de duas ou mais patentes com as mesmas reivindicações e as mesmas datas de prioridade; ou, ainda, (b) a emissão para o mesmo invento (em favor do mesmo autor ou titular) de outra patente sobre o mesmo objeto3. Quanto à primeira hipótese, tenta-se evitar o problema através do mecanismo segundo o qual se considera anterioridade ficta mesmo o conteúdo do depósito de patentes por terceiros ainda em sigilo, ou seja, que não entrou no estado da técnica. Quanto à segunda alternativa, segue-se a regra de que uma vez que uma patente (ou outro documento) já descreva uma determinada solução técnica, nenhuma patente subsequente protegerá a mesma solução técnica, mas apenas outros problemas técnicos diversos, ou outras maneiras (novas e dotadas de atividade inventiva) de se resolver o mesmo problema técnico. A razão de política pública que impede o duplo patenteamento da mesma matéria, nas condições acima indicadas, é que não cabe extensão do prazo de proteção para o mesmo invento, pelo artifício de se conceder mais de uma exclusiva sob o mesmo e idêntico fundamento de fato 4. O duplo patenteamento, que não encontra guarida na lei brasileira, seria rejeitado pela aplicação direta do art. 5º, XXIX da Constituição, naquilo que faz conforma a norma ordinária de patentes ao interesse público e ao desenvolvimento. Mas o sistema de proteção de desenhos industriais não anda considerando esses elementos de racionalidade interna - de caráter econômico e jurídico. Normativamente e institucionalmente, falta política pública nesse ramo da Propriedade Intelectual.

Canutilho e outros artigos de armarinho

Conforme os dicionários, canotilho ou canutilho é canudinho de vidro colorido usado como enfeite em fantasias. Nem todos somos votados pelo sobrenome a qualquer destino histórico, mas a entrevista do eminente professor de Coimbra José Joaquim Gomes Canotilho semana passada ao Consultor Jurídico, falando de patentes de remédios, provocou reações adversas junto a academia e ao público brasileiro. Clientes chegaram a me pedir medidas judiciais contra o que foi sentido como uma crítica irresponsável da política de saúde pública brasileira por um sempre notável jurista, mas cidadão estrangeiro. Minha resposta, porém, foi que - segundo minha experiência de alguns anos como jornalista e assessor de imprensa - a entrevista seguiria a vocação onomástica de seu autor, ao lado das miçangas e paetês da história da Propriedade Intelectual. Esta não é reposta devida ao que disse o Prof. Canotilho: a crítica de suas posições, com a elevação e sobriedade que merecem foi feita pela análise de Karin Grau-Kuntz no mesmo periódico em que foi publicada a entrevista do constitucionalista europeu, em http://www.conjur.com.br/2011-nov-03/algumas-palavras-medicamentos-genericos-professor-canotilho. Esta nota serve apenas para endossar a posição da Karin como sendo também a minha. Só em substância. A elegância e ponderação da autora certamente não seriam o meu estilo de preferência, se decidisse rebater as coisas que se leram no Consultor Jurídico da semana passada. A minha observação, porém, é que os adereços e enfeites da fantasia do Prof. Canotilho se comunicam ao restante da doutrina de Propriedade atribuída ao mesmo autor. Na preciosa e intraduzível expressão americana, é um peculiar exemplo de glitteratura: a escrita dos socialites e das celebridades.

Justifying Intellectual Property

Recebi o livro novo do Robert Melgues hoje. Achei ótimo o primeiro parágrafo: INTELLECTUAL PROPERTY (IP) law today is like one of those sprawling, chaotic megacities of the developing world—Mexico City, maybe, or Shanghai. Construction cranes are everywhere. The old city center—the ancient core of the field—is today surrounded by new buildings, new neighborhoods, knots of urban growth, budding in every direction, far off into the distance. As a longtime resident, an old-timer who for a good number of years now has walked the streets and taken in the scenes, I find myself with decidedly mixed feelings about all this. I marvel at the bold, new energy unleashed in the old burgh, and I am not a little pleased at the prosperity it has brought. But I also feel a distinct sense of unease. The helter-skelter of new growth, proliferating at times with no regard for the classic lines and feel of the old city, brings a slight case of vertigo—a feeling of being lost amid the familiar. It's an exciting time, to be sure; but a confusing time too. Empatia total.

A desordenada música

Sou dos primeiros inscritos na Ordem dos Músicos (que o STF acabou ontem, e Rodrigo Moraes classifica de "pomposa inutilidade"), lá por 1963. Ela foi criada para dar dignidade à profissão. A memória do Lima Barreto de "Policarpo Quaresma" era muito forte na cultura brasileira:

Mas não foi preciso pôr na carta; a vizinhança concluiu logo que o major
aprendia a tocar violão. Mas que coisa? Um homem tão sério metido nessas
malandragens!
Uma tarde de sol — sol de março, forte e implacável — aí pelas cercanias das quatro horas, as janelas de uma erma rua de São Januário povoaram-se
rápida e repentinamente, de um e de outro lado. Até da casa do gene- ral vieram
moças à janela! Que era? Um batalhão? Um incêndio? Nada disto: o Major
Quaresma, de cabeça baixa, com pequenos passos de boi de carro, subia a rua,
tendo debaixo do braço um violão impudico.
É verdade que a guitarra vinha decentemente embrulhada em papel, mas o
vestuário não lhe escondia inteiramente as formas. À vista de tão escandaloso
fato, a consideração e o respeito que o Major Policarpo Quaresma merecia nos
arredores de sua casa, diminuíram um pouco. Estava perdido, maluco, diziam.
Ele, porém, continuou serenamente nos seus estudos, mesmo porque não
percebeu essa diminuição.

Um maori no meu certificado de registro

Num interessante artigo (Frankel, Susy R., Third-Party Trade Marks as a Violation of Indigenous Cultural Property: A New Statutory Safeguard (2005). Journal of World Intellectual Property, p. 83, 2005. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1862685) publicado hoje no ssrn, um autor neo-zelandês narra a proteção que a cultura aborígene no seu país recebe no registro de marcas. Não sera res nullius a iconografia e idioletos típicos das culturas locais.
Mutatis mutandi, ninguém poderia usar uma palavra ou expressão visual de uma tribo brasileira, ou de populações ribeirinhas daqui. Posso até - para quem se interessar - dar um parecer dizendo que isso é direito vigente neste País.
Para que? Para criar mais um pouco de caos no tocante aos conflitos existentes entre os interesses da diversidade e os da propriedade intelectual. O caos já existente é pouco, e precisamos complicar!

Heroi da Pátria

A Lei Ordinária nº 12.446, de 15 de julho de 2011 "Inscreve o nome de Júlio Cezar Ribeiro de Souza no Livro dos Heróis da Pátria". Fora o triste aspecto de se alugar o Congresso Nacional - pago com dinheiro do contribuinte -, para "manifestações de apreço ao senhor diretor" (como dizia Drummond), a lei suscita um importante aspecto da história da inovação no Brasil.

O homenageado inventou um balão, sendo mais um dos inovadores da aeronáutica que nasceram no Brasil. Diz a wikipedia que "Patenteou seu invento nos seguintes países: França, Estados Unidos, Alemanha, Inglaterra, Rússia, Portugal, Bélgica, Áustria e Brasil." Logo em seguida, num non sequitur nada surpreendente:

Sem contribuições à ciência e à tecnologia

Júlio César Ribeiro de Sousa não influenciou praticamente nenhum dos pioneiros da aeronáutica que se seguiram a ele, à execeção de Augusto Severo de Albuquerque Maranhão, que passou a se interessar pelo mais leve que o ar depois de tomar conhecimento das promissoras experiências do paraense com aeromodelos. O primeiro dirigível do mundo é a aeronave N-6, do mineiro Alberto Santos Dumont, campeã do Prêmio Deutsch, em 1901, que nada aproveitava das idéias de Ribeiro de Sousa. O fato de Santos Dumont ter confeccionado boa parte de seus balões nas oficinas de Henri Lachambre, o mesmo que construiu os balões de Ribeiro de Sousa, não basta para dizer que o mineiro se aproveitou das idéias do paraense. Tanto porque, os dirigíveis assimétricos de Santos Dumont, de números 9 e 10, possuíam lemes verticais e motores a gasolina, diferentemente dos balões preconizados por Júlio Cézar Ribeiro de Sousa, que seriam, pela falta desses elementos, absolutamente ineficazes.

Nada a reparar: a História da inventiva Brasileira é povoada, majoritariamente, por anti-heróis.

Casa de ferreiro

Faz umas semanas, manifestei aqui minha surpresa quando ao recrudescimento de plágio em trabalhos acadêmicos, em níveis tão absurdos que pareciam de inspiração sobrenatural. Pois agora tenho de falar de plágios na nossa casa. Faz alguns anos que vez por outra alunos de especialização de propriedade intelectual aparecem com enormes e escandalosas apropriações de trabalho de terceiros, copiados a mais das vezes da Internet. Nos primeiros anos, tratei a coisa como coisa pouca, negligência, criancices. Tive mais de uma vez de negociar com os autores agravados um perdão aos infratores, em atenção à profissão dos colegas e com a certeza de que a lição seria definitiva. Mas a coisa agravou. Mais recentemente, as universidades têm construído sistemas de detecção, e no ano passado, já se recusaram várias concessões de grau por causa dessa coisa inclassificável. Não obstante os precedentes serem divulgados, a coisa se agrava, e agora se instauram procedimentos administrativos disciplinares iniciados e impelidos pela instituição, como regra, com a remessa ao Ministério Público para apreciação do eventual crime de ação pública como uma probabilidade. Todos os casos são de colegas de nossa especialidade.

Há uma necessária relação de boa fé entre os docentes e seus colegas discentes; tinha me recusado a tratar os trabalhos a mim remetidos sob a presunção da má fé, mesmo estando aparelhado com programas para fazê-lo. Mas a continuação desses fatos me oprime a instruir minha secretária a usar o software antiplágio antes de me passar à correção. Na verdade, tais atos constituem, no fim de contas, uma ofensa pessoal àqueles que tem o dever de docente.

A Ministra e o conservadorismo suicida

A questão da "Classe artística" neste contexto da Ministra (o Sader, que é do ramo, diz ser autista, o que aliás é discriminatório e ofensivo mesmo sendo um excelente jogo de palavras) me lembra muito o que se disse no 18 de Brumário de Luis Bonaparte:

Os pequenos camponeses constituem uma imensa massa, cujos membros vivem em condições semelhantes mas sem estabelecerem relações multiformes entre si. Seu modo de produção os isola uns dos outros, em vez de criar entre eles um intercâmbio mútuo... Na medida em que milhões de famílias camponesas vivem em condições econômicas que as separam umas das outras e opõem o seu modo de vida, os seus interesses e sua cultura aos das outras classes da sociedade, este milhões constituem uma classe. Mas na medida em que existe entre os pequenos camponeses apenas uma ligação local e em que a similitude de seus interesses não cria entre eles comunidade alguma, ligação nacional alguma, nem organização política, nessa medida não constituem uma classe

O povo da classe artística "em si" sente que mudanças lhes são adversas. Daí, resiste. Inteiramente compreensível. Mas não razoável. O Francis Gaury, diretor da OMPI, e necessariamente mais conservador do que a classe artística, acabou de dizer que sem mudar o direito autoral, “We risk losing our audience and public support if we cannot make understanding of the system more accessible.” http://www.wipo.int/pressroom/en/articles/2011/article_0005.html. Conservadorismo reflexivo de uma classe "para si". É preciso mudar para ficarmos na mesma.

Acho que já repeti bastante que não era nem sou completamente a favor da proposta anterior do Minc. Mas ela merecia discussão e impacto dos lobbies e dos interesses sociais no campo democrático do Congresso. Os episódios circenses da ministra relembram que "inteligentzia" não se traduz em "inteligência".

Desencosto

Lendo nos jornais de hoje que o barão Karl-Theodor Maria Nikolaus Johann Jacob Philipp Franz Joseph Sylvester von und zu Guttenberg foi demitido do cargo de Ministro da Defesa da Alemanha por haver plagiado sua tese de doutorado, me vi mais uma vez ante o que para mim é um enigma. Por que as pessoas plagiam?

Esta semana ainda se lê nos jornais brasileiros o caso do professor da USP, pego de ricochete pela cópia que fez uma orientanda sua, sem dar fontes, de material da UFRJ; outros casos existem em curso, envolvendo até mesmo grandes nomes de universidades de primeiro nível. Minha primeira experiência, quando cheguei ao INPI em 1979, foi de uma aluna de pós da FGV/Rio, que apresentou como sua monografia um manual da autarquia, e teve o azar de ser premiada pela excelência e publicada: o velho Afonso Arinos, diretor do curso, passou pelo que deve ter sido uma das mais incômodas tarefas de sua carreira ao vir pedir desculpas do Presidente do INPI. Como se fosse sua a responsabilidade. Em cada um desses casos (e em muitos outros, que o estatuto me impede de descrever) houve perda de cargo, perda de título, demissão de emprego, quando não tudo junto.

Bom, esses são fatos. Mas qual a explicação? Segundo uma linha analítica da Law & Economics, compreende-se a violação de um direito quando seu cumprimento seja menos ineficiente que sua satisfação, respeitados os interesses das partes afetadas (Robert Cooter and Thomas Ulen, in Law and Economics, 289-92, 1988, Scott, Foresman and Company) e que - na dúvida - é melhor soltar um culpado do que prender um inocente Posner, Richard A., Economic analysis of law, New York: Aspen Publishers,2007, pg 648) "... the asymmetric effect of the cost of imprisonment on convictions and acquittals means that it probably takes several erroneous acquittals to impose a social cost equal to that of an erroneous conviction." Ou seja, o ilícito e a sua sanção social passam por uma questão básica de eficiência.

Incluindo nessa equação o risco de ser pego, compreende-se que em 1979 o plágio fizesse mais sentido (além de que há sweat of the brow em ter que redatilografar tudo...). Mas hoje, a facilidade da cópia deve ser equivalente à facilidade do desmascaramento. Não é racional plagiar, do ponto de vista um barão alemão ou dos professores titulares que plagiam de seus orientados.

Resta o irracional. Perante um caso recente, e apavorante, envolvendo pessoas eminentes, disse a um colega do escritório, lembrando as aulas de medicina legal da UEG: ou é câncer na cabeça, ou sífilis ou PGP. Um colega que passa pela psicologia, literatura e direito dá outra explicação: isso ocorre muito no caso da perda de faculdades em quem foi brilhante e começa a empanar. Um drama vivencial e não doença de livro de medicina legal.

Mas aos poucos, ante casos tão inverossímeis e tão irracionais, começo a acreditar que a coisa não é problema para advogado de propriedade intelectual: tentem um pai de santo a todo tempo, alho como prevenção e uma bala de prata como repressão.

“O Estado tem o poder de fazer o bem pelo uso das compras públicas

http://www.protec.org.br

07 de Fevereiro de 2011

Denis Borges Barbosa, advogado especializado em propriedade industrial e inovação
Grande defensor do uso do poder de compra do Estado como incentivo ao desenvolvimento tecnológico, o advogado Denis Borges Barbosa alerta para as vantagens e os perigos da lei 12.349, sancionada ano passado a partir da conversão da Medida Provisória 495. Ela estabelece que licitações públicas poderão ter margens de preferência para produtos e serviços produzidos no Brasil com desenvolvimento de tecnologia. Se de um lado rondam as ameaças de questionamentos na Organização Mundial do Comércio (OMC) e de mau uso pelos gestores públicos, por outro a nova lei representa a oportunidade de o País superar o fantasma da corrupção e da ineficiência. Esta é a aposta do especialista em propriedade industrial e inovação, com mais de 40 anos de experiência.

Barbosa, que também é consultor do Ministério da Saúde para compras e professor da Academia de Propriedade Intelectual e Inovação do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), considera que a própria lei demonstra um "ato de coragem", trazendo uma reinterpretação revolucionária da Constituição. Parte de suas considerações sobre o mecanismo de compras públicas estão no livro "Direito de inovação", que chega a sua segunda edição em fevereiro, pela editora Lumen Juris. A seguir, Denis avalia os caminhos tortuosos - e possivelmente frondosos - que o País precisará percorrer para colocar em prática a lei 12.349. A entrevista fará parte de reportagem sobre compras públicas da próxima edição da Pró-Inovação Tecnológica em Revista.

O senhor diz que a lei 12.349/2010 faz uma reinterpretação revolucionária da Constituição. O que isso significa?

Denis Borges Barbosa: O Brasil é um dos raríssimos países do mundo, se não o único, em que o sistema de licitação está na Constituição. Portanto, não pode ser mudado por lei ordinária. Isso sempre tolheu a possibilidade de se usar o sistema de aquisições públicas como incentivo à inovação, uma vez que o artigo 37, inciso XXI, diz que todos os licitantes devem ser tratados de forma igual, isonômica. Se você não pode distinguir entre os que desenvolvem tecnologia e os que não desenvolvem, não há condições de incentivar o processo de inovar por meio de licitação.

Porém, o artigo 218 da Constituição diz que o Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas. Já o artigo 3, inciso II, aponta que o desenvolvimento é uma das razões de existir do Estado brasileiro. Analisados conjuntamente, os dois dispositivos permitem interpretar o inciso XXI de forma a favorecer o incentivo ao desenvolvimento tecnológico nacional. Logo, pode-se considerar razoável que exista a preferência estabelecida pela Lei 12.349/2010 para empresas nacionais desenvolvedoras de tecnologia que apresentem a preços até 25% superiores nas licitações públicas.

Isso é a interpretação da Constituição a partir de si mesma, sendo considerada um sistema e não um conjunto de normas. Não se pode pegar um dispositivo isolado e interpretá-lo sem ver o restante da Constituição.

Alguns especialistas alertam que o Brasil poderá ser questionado na Organização Mundial do Comércio (OMC) pelo estabelecimento das preferências. Quais podem ser as consequências para o País?

Barbosa: O tratado da OMC para compras públicas restringe com muita clareza o uso do sistema para estimular o desenvolvimento. Ao mesmo tempo, existe o código de subsídios da OMC, mais genérico, que impede o uso de outros mecanismos de incentivo. É princípio da não discriminação. Porém, o tratado de compras públicas é só para quem aderir. E Brasil nunca foi signatário.

Há, portanto, um potencial problema com o código de subsídios. Se o Brasil for questionado, será criada uma situação de exposição em relação ao comércio exterior. Seria um processo a ser julgado. Mas acho que, pelos benefícios da medida, vale a pena pagar o preço.

O senhor considera o estabelecimento de preferência nas compras públicas um tabu?

Barbosa: Todo o costume em matéria de licitações é mais defensivo para nós. Para impedir corrupções, a regra da isonomia sempre foi interpretada de forma estrita, rigorosa, paranóica. Sempre com medo do favorecimento. Isso acontece em todos os países, mas no Brasil isso impediu até hoje que se reconhecesse que a capacidade de compra do Estado é o melhor instrumento possível de incentivo à inovação. Ficamos acorrentados a um estágio de não desenvolvimento que boa parte dos países da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) já superou.

A revolução é enfrentar o fato de que o Estado compra e tem poder de fazer o bem. Deixamos de fazer o bem com medo de que agentes do Estado e políticos venham a fazer o mal. Aprovar a lei 12.349 foi a maior demonstração de coragem do governo Lula.

A lei vale somente para órgãos federais ou também para estados e municípios?

Barbosa: Embora as normas de licitação sejam nacionais, nem todas são aplicáveis aos entes federativos. E essa lei tem certos institutos que não são. Por exemplo, o quanto será dado de margem de preferência precisará ser definido pelo Poder Executivo federal. Porém, isso feito, outros entes da federação que se adequarem às regras poderão também se valer desse tipo de compra. As restrições são mecanismos de segurança pelo controle central para evitar fraudes ao sistema.

A lei desconsidera as margens de preferência "quando não houver produção suficiente de bens manufaturados ou capacidade de prestação dos serviços no País". Ou seja, se a ideia é estimular a inovação, o Estado precisará informar com antecedência as indústrias sobre as concorrências e oferecer suporte à pesquisa e ao desenvolvimento. O senhor concorda?

Barbosa: Se partirmos do princípio de que não temos um governo, a lei não pode existir. Ela deve ser aplicada por um governo competente. Temos que acabar com a ideia de "governo" e "nós". Nós somos o governo. Tudo depende da vontade do País. Por isso, a lei é extremamente ousada e precisa ser estudada com muita prudência e transparência. Mas já estamos tendo uma experiência positiva com as Parcerias Público-Privadas da saúde, que estão acontecendo.

Mas o governo não poderá exigir pronta-entrega nos casos em que o desenvolvimento será necessário.

Barbosa: Acredito que o governo possa permitir que a empresa importe nos primeiros anos e vá aumentando o índice de nacionalização até um limite em que não seja mais permitida a importação.

A lei ainda precisa ser regulamentada? Quais são os desafios que teremos pela frente para sua aplicação?

Barbosa: Não é preciso exatamente que se baixe um regulamento. É possível agir caso a caso, fixando o que se quer que seja objeto de desenvolvimento e inovação. Se não tivermos governo com cabeça voltada para o País, a lei vai desmoralizar a política industrial. O governo tem que tomar a decisão, definindo áreas e margens. É preciso muita coragem para aplicar essa lei. Precisamos superar o velho paradigma de que o Estado só existe para o rei. A ousadia que está por trás da lei é que o Estado é para nós e não para os políticos. Esta é nossa grande questão histórica.

O senhor considera o poder de compra do Estado a melhor forma de incentivar a inovação?

Barbosa: Acredito mais nas compras públicas do que em patentes, subvenção e incentivos fiscais. Os custos de transação das compras públicas são menores, pois o governo não vai mandar um fiscal para ver se o benefício está funcionando. Além disso, um contrato de até 10 anos, em bilhões de reais, justifica qualquer investimento em inovação. Qual é o subsídio que oferece essa capacidade?


(Fonte: Natália Calandrini para Notícias Protec - 07/02/2011)

A cultura e o barril de porco

Diz o Oxford Concise que "pork barrel" é o uso de dinheiro do governo para projetos destinados a ganhar votos. O dicionary.com consigna que "pork" são verbas, nomeações, etc., feitos pelo governo por razões políticas e não para o interesse público. O WordWeb diz que "pork" é uma verba no orçamento destinada a fazer os legisladores queridos por seus eleitores.

É nesse sentido que o The Economist de 29 de dezembro notava:

Political sleaze often resembles a form of queue-jumping, whether it involves pork, special favours for loyalists, jobs for cronies, or the maintenance of a grandee’s lifestyle at the public’s expense.

Pois é, a parte mais sórdida da política muitas vezes importa em tomar decisões que favorecem quem te pôs no cargo, mesmo que deixando de lado o interesse do público em geral. A nossa Ministra da Cultura, que - apesar de reclamar da sombra que o irmão lhe causa -, vive do negócio de família, se colocou já de início contra o anteprojeto de reforma da lei autoral. Acabando o Ministério, ela vai voltar para seu caldo de cultura, e farinha pouca meu pirão primeiro.

Pessoalmente, não sou um torcedor do anteprojeto, como não o sou do flamengo ou do coríntians. Mas admiro a imensa discussão política que foi feita nos últimos anos em torno dele. Um ministro menos afeito à carne suína estudaria o anteprojeto, as manifestações, o interesse de todos, procurando distinguir o que é o interesse público daquilo que é interesse do seu público. Só depois, caberia definir-se, pelo caminho transcendente do interesse dos brasileiros como um todo, pois é pago para isso.

Gilberto Gil, sendo baiano, poderia até ter mais raízes nas tradições da política nordestina, que provavelmente será a mais tradicional , entre nós, no gênero porcino. Mas a Ministra é de São Paulo (ou do do Ecad, como dizem os jornais, como se o Ecad fosse um município). E isso é ainda mais curioso. Se fosse de Santa Catarina, podia-se suspeitar das cabalas da Sadia no governo da nova presidente: seguramente nossa maior indústria suína apoia a Ministra.

Comentário sobre Meu artigo sobre economia da produção expressiva

What’s wrong with copyright?

October 26th, 2009 · by David Bradley >> 5 Comments

Without copyright protection creative types would not create. That, apparently, is one of the defenses put forward by the likes of the RIAA and the MPAA. These organizations chase after file sharers and attempt to gain millions of dollars of recompense each year from people who swap music and movie torrents. But isn’t this defense simply justification for a whole new industry that could outgrow the music and movie industries themselves?

It’s fairly well documented that many recording artists in the past were offered draconian record company contracts and received little compensation for their creativity compared with the company profit lines. There’s also the almost forgotten fact that decades of music charts were hyped as company A&R staff bought up their label’s records to boost chart placements. There’s also the pricing concept associated with a manufactured music disk and accompanying liner notes and the virtual download version of an “album” and how that somehow should cost the same instore and online.

Brazilian musician Denis Borges Barbosa who recently published a critique of the state of copyright in the world of music, also points out that the prime defense of copyright protecting creativity is a fallacy. In his critique he suggests that we take a look at the plight of composer-musicians stretching back to the Baroque period to see just how ludicrous a claim that is.

Eighteenth century composer Georg Philipp Telemann, for instance, is the most prolific composer in history. A lawyer by training (oh, the irony) he was simultaneously a public servant, a publisher, a concert promoter, a conductor, and a performer, and wrote some 8000 opi. There was no copyright law to protect his works. Likewise, Vivaldi composed over 500 concerti, 43 operas, published 100 opi. Handel (who also started law school) staged 50 of his operas and 23 oratorios. Beethoven produced 849 opi (eight concerti and nine symphonies). Mozart and Bach we incredibly creative and prolific too.

Barbosa suggests that it was the total lack of any copyright protection that made these famous names such workaholics; they had to slave away at their staves simply to keep ahead of the competition. However, by the twentieth century, long after copyright laws had been laid down, the likes of Gershwin and Bernstein received amazing plaudits, awards, and no little reward for much more modest levels of musical output.

Gershwin wrote a mere 19 classical pieces, 35 Broadway shows and contributed to 22 other plays, and seven films, while Bernstein wrote just three symphonies, two operas and five musicals. All amazing stuff, but not the hundreds or thousands of their classical predecessors.

It seems that copyright laws, while protecting vested interests have simply stifled creativity. Looking at the statistics for modern composers Bernstein, Gershwin, and their contemporaries and comparing them with those of just one Telemann or Vivaldi suggests that the public has been massively deprived of the full potential of such composers. A lack of copyright protection may have seen Bernstein et al working even harder and producing an even greater musical legacy.

“The example of the 18th century composers who thrived both in cultural and market terms sheds some doubt on the dogma that without effective copyright the output of symbolic goods would diminish on a significant level,” concludes Barbosa. He suggests that a system that sidesteps intellectual property rights and copyright [Creative Commons, Copyleft, Open Source, for instance] could be more conducive to high levels of creativity.

Of course, such a suggestion would remove the members of the RIAA and MPAA from the equation, leaving the artists and creators with a direct connection to their listening and watching public. Perish the thought that artists might be able to talk direct to their public with no intermediaries to cream off a percentage.

Denis Borges Barbosa (2010). On artefacts and middlemen: a musician’s note on the economics of copyright International Journal of Intellectual Property Management, 4 (1/2), 23-44

A COBRANÇA DOS DIREITOS COMO EMPECILHO CULTURAL

Clóvis Marques

Encontrado em http://opiniaoenoticia.com.br/cultura/musica/direitos-autorais-i/

Conversei com dois especialistas para tentar entender melhor o problema. Denis Borges Barbosa, professor de propriedade intelectual na pós-graduação da PUC do Rio, também pesquisa a economia da produção expressiva. Ele considera que na verdade “o direito autoral é apenas uma entre muitas formas de estimular a produção expressiva”. E prossegue: “A relativa indiferença dos produtores de música clássica em face do direito autoral tem como primeiro motivo o fato de que a produção de musica clássica não é centralmente motivada pelo direito autoral. Como sempre aconteceu, ela depende em grande parte do mecenato, da contribuição dos órgãos públicos, de motivações extra-econômicas, da colocação do músico clássico – inclusive do compositor – como servidor público ou de outra forma – fatores que sempre serviram à música erudita como instrumento de incentivo.”

Para Barbosa, é improcedente “a teoria da economia da produção expressiva de que o direito autoral é indispensável para garantir o número de obras: quanto mais forte o direito autoral, maior o número de obras”. No século XVIII, lembra ele, quando não havia direito autoral, a produção era mais expressiva: Telemann criou oito mil obras, Händel, uma enorme quantidade de oratórios e óperas. No século XX, os raros compositores que obtinham uma renda expressiva com os direitos autorais – Gershwin ou Bernstein, por exemplo – atuavam num campo em que ele funciona bem, por estar construído como sistema de distribuição voltado para o mercado.

Denis Barbosa considera que efetivamente o Ecad não funciona, não é transparente, tem que ser refeito. “Mas depois de implodido e refeito”, prossegue, “o Ecad não dará ao compositor erudito nada, pois a economia não é essa. Quantos discos clássicos se vendem no mundo, em qualquer país? Qual o retorno em todo o mundo? É marginal, na economia expressiva. O custo de produção da música clássica jamais será sequer parcialmente coberto pelo retorno de direitos autorais. Nunca foi nem será. Ainda que o Ecad fosse uma maravilha, continuaria não servindo, pois a economia da música erudita não é servida pelo direito autoral, ele não nasceu para isto, mesmo quando não havia cópia pirata e internet.”

Pior ainda, Barbosa concorre com certos compositores que manifestam preocupação com o desestímulo para a execução das obras que pode advir da cobrança de direitos autorais. Parece absurdo? Paradoxal? Pois é assim mesmo: “A questão do direito autoral pode ser daninha para a economia da cultura”, diz ele. “Está arrebentando com a música clássica brasileira e o seu registro fonográfico. Músicos que ganham pouco e recebem pouca subvenção do Estado e do mecenato se mostram extremamente ciosos de não autorizar a gravação de obras brasileiras, pois querem direitos conexos. Quando há execução pública de uma obra de compositor brasileiro por orquestra brasileira, quase inexoravelmente um representante do sindicato dos músicos impedirá qualquer tipo de gravação. Mas não adianta esperar do Ecad o retorno. É preciso fazer com que a compensação venha do mecenato, da Lei Rouanet, de quem quer que seja. Não adianta esperar do mercado, que é insuficiente, pois a expectativa desses direitos justos acaba tendo um impacto cultural extremamente negativo. A justificada expectativa de reconhecimento de direitos conexos de intérpretes e executantes está impedindo no Brasil a plena fixação e uso cultural da produção erudita. A produção nova, principalmente orquestral, rarissimamente é gravada, ainda que fosse para fins estritamente históricos e culturais.”

Proibir & difundir

Devo ao Bachelard de La Psychanalyse du feu & Le nouvel esprit scientifique ter entrado na propriedade intelectual: num curso da FINEP, de janeiro de 1979 fui tirar do buraco da memória a questão das resistências psicológicas ao conhecimento científico, e o povo gostou; meses depois, acabei convidado para ir para o INPI.

A memória de Bachelard volta agora, ao ler Hybrid - The history & science of plant breeding, Noel Kingsbury, U.Chicago Press, 2009. O livro conta as resistências a Mendel, na assimilação de uma postura profissional e científica no processo de evolução da tecnologia de plantas. Conta, também, a interferência ideológica na ciência soviética, com a doidura de Lyssenko frustrando o desenvolvimento da ciência agrícola da experiência socialista e - quem sabe - ajudando o eventual insucesso do modelo. Certo que Bachelard gosta de falar das resistências junguianas do pensamento científico, e em grande parte o problema da ciência agrícola é um problema de difusão e não de construção do discurso do conhecimento.

Mas aí me vem uma velha história, lida em algum almanaque Eu Sei Tudo, dos que meu avô colecionava nos anos 50. Recuperar a fonte para beneficio da certeza acadêmica deu algum trabalho, mas se lê , falando de Parmantier: em http://fr.wikipedia.org/wiki/Pomme_de_terre#Diffusion_dans_le_monde

"Posteriormente, Parmentier conseguiu obter o apoio das autoridades para incentivar as pessoas a comer batatas. Ele faz uso de um certo artifício que ficou famoso: põe sentinelas (poucas) em torno de um campo de batatas, dando a impressão aos moradores que é um bem escasso e caro, destinados ao uso exclusivo dos nobres. Alguns roubam os tubérculos, cozinham e apreciam. O rei Luís XVI o saúda nestes termos: "A França irá agradecer-lhe um dia ter inventado o pão dos pobres". Seu uso na cozinha de sopa cresce muito rapidamente."

Sim, o proibido gera a sensação do precioso, especialmente num contexto em que a difusão encontra resistências antropológicas. Um matéria do The Economist desta semana narra os métodos pelos quais o estado Chinês está incentivando a geração de tecnologias, através de incentivos indiretos ao patenteamento. Na tradição do "certificado de autor de invenção" (está na CUP, olhem lá no art. 1o) que incentivava os inventores soviéticos a gerar tecnologia em troca de um quarto a mais na casa, num contexto de habitação rara e inacessível, a China dá estabilidade funcional aos pesquisadores, direitos de se mudarem para cidades mais apetitosas, permite que se concedam bônus trabalhistas, etc.

MAs isso não é proibição, os leitores deste blog notarão. Não, é incentivo não rentista. Um indutor ligado à progressão funcional dos pesquisadores talvez criasse menos problemas de ciência política nas ICTs brasileiras do que a participação nas receitas. Talvez (acho isso mesmo) fosse mais eficiente aqui do que a cópia do modelo francês de lei de inovação.

Mas a proibição como incentivo à difusão vem agora. Faz uns meses que os meus clientes, que tinham se acostumado a comprar ativos de certos produtores chineses começaram a ver esse padrão de industrialização frustrado. Tecnologias chinesas começam a ser patenteadas, e os fornecedores usuais tem de negociar internamente. O The EConomist nota (semana passada) que o crescimento de pedidos de patente na China cresceu mais do que todos demais países. Pedidos de patente de inventores chineses.

O que suscito aqui não é o óbvio de que a patente conduz a uma segurança de retorno ao investimento. É algo diverso. É que a proibição induz a superação (além da difusão de Parmantier). O sistema chinês operou intensamente com os modelos de utilidade antes de chegar à patente de invenção. Modelos de Utilidade com novidade nacional: ou seja (e há documentação quanto a isso) em certos casos o modelo de utilidade foi usado para bloquear entrada de investidores, inclusive e principalmente os titulares estrangeiros das tecnologias cobertas pelo modelo de utilidade.

Ou seja, a proibição (mesmo, alguns diriam, "desleal", proibição contra a inovação...) gera o gosto pelo sangue. Defendidos pelo MU, os chineses encontram motivos para difusão de tecnologias (talvez também para alguns resgates de sequestros tecnológicos, os dados parecem apontar, mas isso vem com o modelo).

Por isso, mas não só, defendo a remodelagem dos modelos de utilidade no Brasil. Aqui, ao contrário da China, os MUs vem perdendo terreno. Elevados em importância, examinados como se fossem patentes, os MU tem maior índice de rejeição do que as patentes. Talvez o povo das patentes esteja acreditando demais na teoria da falha de mercado, enquanto que a questão é proibir para difundir.

O Papel da ANVISA e o acórdão do 2TRF de 27/4/2010.

Tenho seguidamente falado do papel da ANVISA no tocante à aplicação do 229c do Código da Propriedade Industrial. EM http://denisbarbosa.addr.com/papelanvisa.pdf, indico as razões do porquê a autarquia deve participar, como análise redundante de novidade, atividade inventiva e aplicabilidade industrial ao exame feito pelo INPI do INPI, nos casos de patentes da área sob alcance regulatório da saúde. Em http://denisbarbosa.addr.com/segundo.rtf, de outro lado, insisto que não pode a ANVISA denegar patentes, e em particular, não pode manifestar-se abstrata e genericamente recusando aprovação a reivindicações.

Em recente acórdão, de 27 de abril de 2010, na APELACAO CIVEL 417419, processo 2004.51.01.517054-0, a 2a. Turma Especializada do 2TRF, por maioria, teceu uma nova interpretação sobre a competência da ANVISA, sob o art. 229c do Código da Propriedade Industrial. Assim se lê a ementa:

E M E N T A

PROPRIEDADE INDUSTRIAL. CONCESSÃO. PATENTE FARMACÊUTICA. ANVISA. ANUÊNCIA PRÉVIA.

1. Os pedidos de patentes farmacêuticas passaram a ter sua análise obrigatória pela ANVISA desde a edição da Medida Provisória nº 2.006/1999, que criou a figura jurídica da anuência prévia, posteriormente consolidada pela Lei nº 10.196/2001, incluindo-se na Lei de Propriedade Industrial o art. 229-C.

2. As normas legais devem ser interpretadas e executadas dentro de limites que a integram ao arcabouço jurídico da nação, como um todo, e não isoladamente, conciliando-as entre si, de forma a assegurar com eficiência a realização do bem comum, sem contudo comprometer as garantias do Estado de Direito. Nesse sentido, não parece razoável ou eficiente que o legislador pretendesse que dois órgãos públicos – o INPI e a ANVISA – apreciassem concomitantemente os requisitos de patenteabilidade previstos na Lei de Propriedade Industrial, até mesmo porque estaria possibilitando a criação de situações de incompatibilidade extremas, nos casos de opiniões divergentes insuperáveis entre os órgãos, como é o caso da segunda patente. Assim, interpretar a norma com razoabilidade é entender que cabe à ANVISA, por ocasião de sua anuência prévia, dizer se há algum óbice, na área de saúde pública, à concessão da patente, isto com base no disposto na Lei n. 9.782/99 e na medida de sua competência.

3. Impõe-se o reconhecimento da constitucionalidade e auto-aplicabilidade do art. 229-C da LPI, considerando que a Carta Magna determina, no art. 5º, inciso XXIII, que a propriedade deve atender a sua função social e que a ordem econômica deve obedecer ao princípio da função social da propriedade (art. 170, inciso III), como garantia de justiça social. Nesse diapasão, evidencia-se a supremacia do bem comum sobre o direito individual da propriedade, legitimando a atuação da ANVISA na concessão de patentes farmacêuticas, desde que nos estritos limites de missão para a qual foi criada.

4. Agravo retido não conhecido e Apelação provida.

Em importante voto divergente se lê:

Divergindo dos demais membros desta turma, nego provimento à apelação da autora NOVARTIS INTERNATIONAL PHARMACEUTICAL, tendo em vista que: a) inexiste qualquer ofensa à Constituição com a exigência de anuência dessa agência para o deferimento de patente de medicamento (artigo 229-C da Lei n.º 9.279-96); b) na referida anuência, a ANVISA pode adentrar a apreciação dos requisitos de patenteabilidade (artigo 8.º da Lei n.º 9.279-96), pois atua, mediante autorização legal, de forma cooperativa com INPI nos procedimentos de patentes farmacêuticas;(...)

O elemento crucial da análise da ilustre maioria é que a ação da ANVISA não seria de redundância - tão necessária no caso das patentes farmacêuticas -, mas de simples aplicação do art. 18 do Código.Não acho que seja o caso de aplicar-se o art. 18, mas o art. 229c implicaria em análise redundante dos requisitos do art. 8o. Imaginar que a ANVISA utilize o art. 18 para aplicar sua anuência é muito perigoso. É suscitar razôes autônomas para denegar patente, com base em dispositivo peremptório, ou seja, de que não cabe relativização.

O Gama Cerqueira assim fala sobre a questão:

57. As invenções nocivas à saúde, ou de finalidades contrárias à saúde, como diz a lei,104 são as que têm por objeto, principalmente, produtos alimentícios ou medicamentos, devendo a nocividade da invenção ser apreciada em relação ao prejuízo que pode trazer para a saúde do homem, devendo-se verificar se os produtos são impróprios para a alimentação ou para usos terapêuticos, por conterem elementos prejudiciais à saúde. Proibindo o Código, entretanto, a concessão de patentes para invenções que tenham por objeto substâncias ou produtos alimentícios e medicamentos, em geral, a proibição relativa a invenções nocivas à saúde não era necessária. Além desses produtos, outros não vemos que possam incidir na proibição relativa às invenções nocivas à saúde. As invenções de máquinas, aparelhos, processos químicos e outras, que indiretamente possam pôr em risco a saúde e mesmo a vida das pessoas que as empreguem ou que estejam sujeitas aos seus efeitos ou conseqüências, não se compreendem na previsão da lei. A invenção, nesses casos, é lícita. O seu uso ou emprego é que poderá ser condicionado e regulado pelas leis. Aliás, o art. 8.º refere-se a invenções de finalidades exclusivamente contrárias à saúde, isto é, invenções que não tenham outro fim senão prejudicar a saúde...

[Ao que eu comento, na nova edição do Gama Cerqueira, que estou publicando em agosto: Mais uma vez, a redação da Lei no. 9.279/96 não corresponde ao texto analisado por Gama Cerqueira, pois exclui da patenteabilidade “o que for contrário (...) à saúde públicas;]

Segundo o Livro da UNCTAD sobre TRIPs ( UNCTAD-ICTSD. Resource Book on TRIPS and Development. New York: Cambridge University Press, 2005, p. 377 e seguintes), o nosso art. 18 só poderia ser usado (em consonância com TRIPs) para evitar patentes sobre elementos que FOSSEM PROIBIDOS DE SEREM INTRODUZIDOS NO COMÈRCIO POR SEREM ESSENCIALMENTE CONTRÀRIOS À SAÙDE PÙBLICA. Não poderia ser usado quando o monopólio, ele mesmo, fosse contrário aos interesses econômicos da saúde pública. Veja-se:

Members may exclude from patentability inventions, the prevention within their territory of the commercial exploitation of which is necessary to protect . . .

Article 27.2 is concerned with the exclusion of particular inventions, not categories of inventions which are dealt with in Article 27.3 (discussed in Chapter 21 below). It is clear from the wording of the provision that the risk must come from the commercial exploitation of the invention, not from the invention as such. It would also seem, given the wording of Article 27.2, that the likely impact must be within the territory concerned, not that of another Member. An exception based on this Article can be applied only when it is necessary to prevent the “commercial exploitation” of the invention. Therefore, the condition non-commercial uses of the invention (e.g., for scientific research). It has been debated whether the exception can only be applied when there is an actual prohibition on the commercialization of the invention, or when there is need to prevent it (even if still not done by the government concerned). According to one opinion, an effective ban should exist in order to make the exception viable.It has been held, however, that TRIPS “does not require an actual ban of the commercialization as a condition for exclusions; only the necessity of such a ban is required. In order to justify an exclusion under Article 27 (2) TRIPS, a Member state would therefore have to demonstrate that it is necessary to prevent – by whatever means – the commercial exploitation of the invention. Yet, the Member would not have to prove that under its national laws the commercialization of the invention was or is actually prohibited”.

. . . is necessary to protect ordre public or morality, . . .

Article 27.2 introduces a “necessity test” to assess whether protection of an overriding social interest is justified. Though TRIPS constitutes the lex specialis for dealing with patent issues in the WTO framework, the GATT/WTO jurisprudence on Article XX of GATT is likely to play a role in the interpretation of said Article.Article XX (a) and (b) of GATT have a similar structure to Article 27.2, and it is clear that, for the purposes of these provisions exclusions must be objectively justified. These provisions permit Members to make exceptions to the basic GATT free trade principle on the ground (a) that it is necessary to protect public morals, and (b) that it is necessary to protect human, animal or plant life [emphasis added]. Thus, under GATT, quarantine, sanitary and similar regulations must not constitute arbitrary or unjustifiable discrimination or a disguised restriction on trade. A measure is justified only if no reasonable alternative is available to a Member which is not inconsistent, or at least less inconsistent, with GATT.

Isto ao mesmo tempo reduz o papel da ANVISA sob o art. 229c a uma inutilidade, e cria a tentação de transformar o papel da autarquia em denegar patentes com base nos efeitos do monopólio sobre a economia, o que, aliás, poderia ser compatível com o art. 196 da Constituição, mas afrontaria o disposto no art. 5o., XXIX da mesma norma fundamental, além de fragilizar o texto ordinário a uma contradição com o disposto em TRIPs.

A retaliação brasileira ao subsídios americanos de algodão: Propriedade Intelectual como intrumento de ação internacional

(Nota no Jornal do Brasil, em 12/2/2010, p. 9)

Pela Medida Provisória 482, de 10 de fevereiro, a União criou os meios de aplicar as sanções autorizadas pela OMC contra os Estados Unidos através dos instrumentos da Propriedade Intelectual. Parte de outras medidas direcionadas ao comércio de bens o de serviços, a retaliação se destina a compensar as perdas ilícitas do comércio brasileiro de exportação resultantes dos subsídios americanos aos produtores de algodão.

Durante a década de 80’, o Brasil foi objeto de sanções unilaterais dos Estados Unidos em razão da nossa política nacional de propriedade intelectual, muito embora ela estivesse de acordo com o Direito Internacional da época. Inaugurando a prática de sancionar os produtores de bens (na época, de suco de laranja e sapatos, entre outros) por interesses ligados às patentes, marcas e direitos autorais (“sanções cruzadas”), os Estados Unidos podem vir a provar o sabor de sua própria criação, do lado do avesso.

A grande diferença do que aconteceu no Governo Sarney com a indústria brasileira é que agora as sanções cruzadas resultam de um processo multilateral, de acordo com o direito internacional. Por duas vezes, o Brasil solicitou perante a OMC que os Estados Unidos eliminassem os subsídios, e por duas vezes o Estado americano se recusou a cumprir as decisões do organismo internacional. Em agosto último, saiu a autorização de aplicação de sanções, inclusive cruzadas.

Por duas vezes anteriores, a OMC autorizou sanções cruzadas envolvendo Propriedade Intelectual. Na primeira, o Equador foi auorizado a compensar perdas de exportação de bananas com retaliações em patentes, direitos autorais, etc. A União Européia se apressou em prometer corrigir seus atos ilícitos, e as sanções nunca foram aplicadas (a promessa européia não foi cumprida, e foi objeto de outra ação na OMC, mas isso é outra história). Uma pequena ilha do Caribe também recebeu a mesma autorização, por violações de seus interesses econômicos peloes Estados Undiso, mas a sanção nunca chegou a ser implementada.

A grande diferença é que os interesses americanos na área da propriedade intelectual no Brasil são infititamente mas substanciosos do que no caso do Equador e da ilha caribenha. A exclusividade de mercado dos laboratórios farmacêuticos americanos – ou estabelecidos nos Estados Unidos como nota a Medida Provisória - ­ fica diretamente em questão.

Como os produtos protegidos por patentes têm um ciclo de criação muito mais lento do que os filmes de Hollywood, a interrupção de exploração prevista na medida provisória tem muito mais potencial de efeito nessa área do que em outras. Mas igualmente podem ser objeto primordial de retaliação, à luz da norma brasileira, os produtores de software, especialmente a Microsoft, e os donos de novas plantas, como a Monsanto com a soja trangênica.

A Medida Provisória não é auto-implementável, e depende de decisões específicas dos Minsitros do Camex – ninguém imagine que se possa agora copiar o software da Microsoft livremente, pois continuaria a ser violação de direitos. Aliás, a suspensão de direitos é apenas uma entre muitas medidas legalmente possíveis, e possivelmente a menos provável de acontecer.

Como sempre caracterizou a política comercial do Brasil, prudência e sensibilidade certamente presidiram as decisões da União. Como, na prática, essas sanções nunca foram usadas antes no mundo, a prudência se compõe com a necessidade de aprender a utilização de um instrumento complexo e difícil. É mais fácil dar um tiro no pé, com patentes e direitos de software, do que no pirata americano que frauda os interesses do produtor brasileiro de algodão.

Definido como pirata na retória americana dos anos 80’, o Brasil vai enfrentar a pirataria americana bem escorado nas decisões da OMC, e utilizando instrumentos bem modulados de retenções sobre remessas e pagamentos de royalties. Antes de se suspenderem direitos, há enormes valores de royalties e – talvez – lucros resultantes de exploração monopolista de remédios e plantas a serem objeto de apreensão pela União e – espera-se – compensação aos produtores de algodão brasileiros.

Pois a retaliação não é punitiva, mas rigorosamente compensatória da ilicitude comercial dos Estados Unidos. E o fundo criado no MDICT pela Medida Provisória tem de levar isso em conta.

Denis Borges Barbosa, sócio de Moreau, Borges Barbosa e Balera, é doutor em Direito Internacional, professor de Propriedade Intelectual da PUC-Rj e foi delegado do Brasil durante as negociações que criaram a OMC.

Mais idéia e forma

allegory
SECOND EDITION 1989

1. Description of a subject under the guise of some other subject of aptly suggestive resemblance.

encontrei a palavra hoje no Oxford English Dictionary (Word of the day). No Shorter OED, ao qual tenho acesso sempre, se lê:

allegory ˈalɪg(ə)ri ♫ noun. lME.
1 Narrative description of a subject under the guise of another having points of correspondence with it; symbolic representation. lME.
2 An instance of such description; an extended or continued metaphor. m16.
3 An emblem; a picture in which meaning is symbolically represented. m17.
ORIGIN: Old French & mod. French allégorie from Latin allegoria from Greek allēgoria, from allos other + -agoria speaking.

"Alegoria", mesmo, é palavra que escrevi apenas uma vez na minha vida: "Ele passara os anos discretamente e, ainda assim, era apenas uma alegoria do menino que conhecera". Já "alegórico" aparece em meus textos sempre como algo depreciativo. Exemplo, escrevendo do Simmel, o autor de best sellers alemão, falei nos anos 70' no Jornal do Brasil:

Um problema, porém, a que Aristóteles não se referiu, foi o da perspectiva do Autor em relação ao seu personagem. Um dramaturgo, com sensibilidade e domínio técnico abaixo do nível exigido para desenhar um Rei, ou um Herói, vai criar, na melhor das hipóteses, um fantoche alegórico, quase sempre, um estafermo de farsa. E farsa involuntária. Um exemplo próximo é o da ópera de Mozart que Ingmar Bergmann filmou: ama-se a Rainha da Noite, que é a vilã; desconfia-se da moral de Sarastro, o personagem ético; ri-se de Tamina e Pamino, dois heroizinhos passivos e obedientes; e compreende se perfeitamente Papageno, um ser humano ao nível do libretista.

Num parecer, assim disse:

Nugget é expressão de origem irlandesa e australiana, cuja primeiro registro léxico (não de marca...), de 1825, teve a acepção de “pessoa baixa e barriguda”. A terceira acepção citada – australiana e de 1851 – vem a ser “pepita” de ouro ou outro metal. A partir de 1853 a expressão passa a exprimir “um pedaço pequeno de qualquer matéria”, por exemplo, um cubinho de açúcar. Nesta acepção (que é a 4ª dicionarizada), claramente de cunho alegórico, emerge um primeiro registro léxico compatível com o uso marcário em questão.

Karin Grau Kuntz, na sua história do DA, usou a palavra num sentido diverso:

Fazendo da complexa teoria da interpretação do sensus spiritualis das palavras – que de acordo com João Cassiano deveria ser procurado através da interpretação alegórica, da interpretação tropológica (moral) e da interpretação anagócica (sentido escatológico) – a teoria oficial de interpretação da Bíblia, negou-se ao leigo que porventura viesse a aprender a ler e escrever a aptidão de poder compreender as escrituras, a fonte moral e cultural da sociedade medieval altamente espiritualizada.

A wikipedia fala dessa interpretação como sendo "mais do que literal". Tenho um texto que explica:

"a Hebrew University doctoral thesis, devoted to the kabbalistic thought of R. Abraham Abulafia, who used the technique of combining letters as an exegetical method enabling the mystic to penetrate the most recondite strata of Scripture. The author seeks to explain the underlying conception of the nature of language, as one "basically inclined to an allegorical perception", in the tradition of medieval Aristotelianism. Texts and experiences are decoded as revealing various aspects of the relationship between the inner powers of intellect and imagination".

Mas o sentido que me guardou mais na memória, desde menino, é o que Victor Hugo fala no Notre Dame de Paris, retratando uma das peças de teatro dos anos 1300, que se chamavam mistérios:

Le premier des personnages portait en main droite une épée, le second deux clefs d'or, le troisième une balance, le quatrième une bêche ; et pour aider les intelligences paresseuses qui n'auraient pas vu clair à travers la transparence de ces attributs, on pouvait lire en grosses lettres noires brodées : au bas de la robe de brocart, JE M'APPELLE NOBLESSE; au bas de la robe de soie, JE M'APPELLE CLERGÉ ; au bas de la robe de laine, JE M'APPELLE MARCHANDISE ; au bas de la robe de toile, JE M'APPELLE LABOUR. Le sexe des deux allégories mâles était clairement indiqué à tout spectateur judicieux par leurs robes moins longues et par la cramignole qu'elles portaient en tête, tandis que les deux allégories femelles, moins court-vêtues, étaient coiffées d'un chaperon.

Não eram personagem, vivos e metafóricos, mas representações de abstrações, presentificadas à vista do espectador. Realmente Victor Hugo tem razão: os mistérios, sendo tanto "morais" quanto didáticos, não se davam ao trabalho de encenar pessoas, de cuja ação se depreenderia o extrato moral, mas falavam diretamente das categorias "morais". Cruamente. Nisto, não há aquilo que entendo ser a essência da criação estética: a ræpresentatio mundi (talvez no sentido das monadas de Leibnitz: um pars pro toto, que é metonímia, enfim, qualquer tropo, que não seja alegoria), mas uma re-apresentação de abstrações. A alegoria é o contrário da arte.

Por que? Pela divisibilidade do presentificado: vc sabe que o ator no qual se prega o cartaz JE M'APPELLE LABOUR é um estafermo. Ele NÃO é o Trabalho, mas só um SUBSTITUTO do Trabalho. Trabalho é abstrato. Mas, na criação de arte, o ator é (1) o ator (2) o personagem (3) o mundo-da-obra e, só através desse mundo (que é um modelo reduzido do outro Mundo) que se chega ao Trabalho. 

Entre a abstração e a presentificação, na arte, há uma estrutura auto-referenciada (ela aponta para si mesma ANTES de apontar para o mundo externo - SE apontar para qualquer mundo externo, vide Klee). Não há a sepração possível entre a idéia e a forma, pois a idéia está na forma.
Por isso Eldred v. Ashcroft é idiota ao dizer que o direito autoral não afeta a liberdade de expressão, já que o direito autoral não protege idéias. No âmbito protegido pelo direito autoral, que é a produção  expressiva ou - mais precisamente - a estética, não dá para separar, e isso faz, sim, que - NESSE CAMPO - o direito autoral restrinja idéias.

Forma & Conteúdo

Muitas vezes se fala num ponto que tenho enfatizado muito: o da fusão necessária entre forma e conteúdo na obra artística, literária, etc. Quando um bando de amicus curiae alegou, no caso do Eldred v. Ashcroft, que havia tensão entre o direito de expressão e o direito autoral, a Suprema Corte (numa das maiores bobices que ela disse sobre PI na história) se saiu com o argumento que tal conflito não existe pois o copyright não exclusiva a idéia, mas só a forma. Se você julga a possibilidade de se dar exclusiva para um método de contabilidade é muito fácil segregar o que é uma coisa e o que é outra (assim também numa notícia sobre o Afganistão); mas como dizer que uma idéia de Monteiro Lobato pode ser segregada da maneira que o autor a expressa? Vide o nosso BARBOSA, Denis Borges . Domínio Público e Patrimônio Cultural. In: Luiz Gonzaga Silva Adolfo e Marcos Wachowicz. (Org.). Direito da Propriedade Intelectual - Estudos em Homenagem ao Pe. Bruno Jorge Hammes. Curitiba: Juruá, 2005, v. , p. 117-165, encontrado em http://denisbarbosa.addr.com/bruno.pdf.

Bom, alguém me dirá, Raymundo Faoro fez isso, no A pirâmide e o trapézio (e até eu o fiz em A Luneta Cética - As Noções de Justiça na Ficção Brasileira do Século XIX, em http://denisbarbosa.addr.com/luneta.doc), aliás tomando emprestado a metodologia do Faoro. Mas Faoro não toma "as idéias" de Machado de Assis, e sim leva em conta a fusão idéa conteúdo como testemunhos (no sentido da geologia) de uma jazida sociológica subjacente.

Assim, para que se frua da criação autoral de uma obra literária, artística, etc., não há redução possível às idéias (livres) separada da forma (exclusivada). Tentem fazer isso em Rimbaud:

A noir, E blanc, I rouge, U vert, O bleu : voyelles,
Je dirai quelque jour vos naissances latentes :
A, noir corset velu des mouches éclatantes
Qui bombinent autour des puanteurs cruelles,

Por isso a necessidade de equilíbrio de interesses entre o autor e o resto do mundo.......: cada obra é um monopólio inexorável (salvo as músicas de Roberto Carlos, mas isso é outra história)

Pesquisa de campo em PI e Inovação - método antropológico

Uma avaliação naïve dos resultados de uma pesquisa não estatística não tem validade científica.
1) cuidado extremo com esse procedimento de perguntas. Sistematicamente, conversar com inventores empregados gera sérios distúrbios trabalhistas; temos experiência neste campo. Pense muito sobre a prudência de fazer isso.
2) o procedimento tem de seguir uma metodologia especial para ser validado. Vide em http://www.scielo.br/pdf/psoc/v18n1/a09v18n1.pdf. http://www.scielo.br/scielo.php? script=sci_arttext&pid=S0102-311X1993000300028 e http://www.ufrgs.br/gtjornalismocompos/doc2006/carloseduardofranciscato2006.doc

Métodos e Técnicas

Os métodos e técnicas básicos utilizados por esta pesquisa foram a observação participante, de acordo com o método antropológico e a realização de entrevistas. É importante ressaltar que, em uma pesquisa qualitativa, o método é sempre subordinado às perguntas, que vão se desenvolvendo conforme o andamento da pesquisa. Para isso, ele deve ser flexível para acompanhar os desdobramentos provenientes da relação do pesquisador com seu objeto de pesquisa. Em tal contexto, é importante que o pesquisador esteja em campo tanto para conhecer melhor a realidade da pesquisa como para compreender as formas de comportamento e pensamento dos indivíduos pesquisados. Para a coleta de dados, foram utilizados dois procedimentos fundamentais: a) o procedimento de um diário de campo, no qual as impressões da pesquisadora foram realizadas após cada visita à instituição, de acordo com a tradição legada por Malinowski (1976) e b) áudio-gravação, que permitiu um registro confiável ao qual o pesquisador retorna na medida em que desenvolve suas hipóteses. O método da observação participante seguiu a tradição antropológica, no interior da qual a realização de um diário de campo surge como um procedimento fundamental. Após cada visita à instituição, a pesquisadora teve o cuidado de escrever suas impressões provenientes do ambiente de pesquisa, incluindo nela conversas informais com outros participantes e hipóteses para futura investigação. A entrevista semi-estruturada ou semi-dirigida caracteriza- se como um contato face a face com o entrevistado, com o qual se estabelece uma conversação a partir de um roteiro elaborado previamente. Como este roteiro é aberto, ele permite que outras questões não consideradas previamente possam aparecer, em função do desdobramento da entrevista (Ghiglione & Matalon, 1993). As entrevistas foram transcritas e organizadas em categorias, a fim de facilitar a análise, de acordo com o método de Análise de Conteúdo, como definido por Bardin (1979). Os dados referentes à observação participante contribuíram para dar um suporte adicional aos dados da entrevista.

3) Há uma suspeição básica quanto aos interesses do entrevistado. Há conflito de interesses, e esse conflito de interesses deve ser superado por método similar ao que vc vê na televisão no caso de interrogatórios policiais - mas sem a intimidação. Assim, tem-se que NUNCA ENTREGAR O QUESTIONÀRIO a quem responde. Todo o questionamento é oral. Programe -se para reperguntar PELO MENOS duas vezes cada pergunta, em formulações diversas.
4) Documente por escrito SUA REAÇÂO (de crença, descrença ou suspeita) em relação ao respondido.

Os barões-ladrões e os recursos genéticos

Como já notamos no Uma Introdução, ao falar do caso Moore v. Regents of Univ. of Cal., 793 P.2d 479 (Cal. 1990), há uma cesura lógica entre a fonte da tecnologia que dá origem a solução do problema técnico, cuja resolução é o objeto de uma patente, e o bem intelectual protegido. Um sistema jurídico – que é o da Propriedade Intelectual - visa promover uma atividade específica, que é a criação intelectual, e a lógica desse sistema expele de sua causalidade interna outras considerações, tais como a propriedade dos imóveis em que o esforço criativo é realizado, como também expele a regulação jurídica das relações familiares dos criadores, por mais relevantes que sejam tais considerações sobre o processo criativo.

A concepção oriunda da Convenção da Biodiversidade é que os elementos pré-criativos – recursos genéticos e conhecimentos tradicionais – também merecem valoração econômica em pé semelhante ao da criação intelectual. Como um reconhecimento da contribuição de elementos estranhos ao sistema da Propriedade Intelectual, introduziu-se a noção do controle dos titulares (Estados ou comunidades) sobre os recursos genéticos ou conhecimentos tradicionais. Nada se pode argüir, quanto à sistemática dos direitos, do reconhecimento de tais valores.

Mas este novo estamento de direitos não deixa impune o sistema de Propriedade Intelectual. Os instrumentos que o Direito teceu, nos últimos quatrocentos anos, para promover a inovação presumem que se tomem insumos do domínio comum, acreça-se algo que é novo, proteja-se este segmento com uma exclusividade temporária em favor de pessoa determinada, e que ao fim dessa proteção, a novidade aceda ao estamento em domínio comum.

O novo tratamento dos recursos genéticos prevê que a informação genética preexistente (que é distinta da informação no estado da técnica, com ser de natureza não-simbólica) seja sujeita a um regime de autorização de uso, e de contribuição econômica, sempre que seja insumo para o processo inovador. Conhecimentos tradicionais também são tratados como insumos, mas aqui – em grande parte – a informação-insumo é da mesma natureza simbólica do estado da técnica.

O reequilíbrio do sistema da Propriedade Intelectual com a adição desses dois elementos não pode se resumir, assim, a um aumento de custos para o consumidor final, ou uma diminuição da margem de retorno do inovador. Com a extração desses dois elementos do que antes era uma fonte de uso potencialmente livre (pois há elementos que, estando no estado da técnica, não são livres, como o conteúdo de patentes ainda em vigor), é necessário requilibrar todo o sistema.

Quando uma patente anterior impede o livre uso de elementos de tecnologia a serem aperfeiçoados, o Direito Brasileiro (e muitos outros direitos) prevê a licença de dependência, sempre que haja um interesse mais lato além do simples interesse privado no aperfeiçoamento da tecnologia; e também há liberdade no uso de uma tecnologia pré-existente para efeitos de pesquisa. Isto se dá sem qualquer autorização prévia ou (no caso do uso livre para pesquisa) comunicação formal. Isso não se dá, no momento, no sistema americano, mas é uma exceção em favor do patrimonialismo.

É razoável (no sentido de que toca ao senso comum) que se trate o controle da informação-insumo da mesma forma, sendo apropriada por um direito de Propriedade Intelectual ou pelo regime da Convenção de Diversidade. Não parece, no entanto, funcional que se imponha quanto ao regime dos recursos genéticos ou conhecimentos tradicionais tratamento diverso, impedindo a licença de dependência ou sujeitando a pesquisa tecnológica a uma autorização.

A comunidade humana muito teve de se insurgir contra os excessos da Propriedade Intelectual nesses quatrocentos anos para se alcançar alguma medida de equilíbrio de interesses. Não é sábio aplicar ao regime matizado que temos, em particular no sistema brasileiro, um regime de extremado patrimonialismo, ainda que sob o argumento de que é necessário reequilibrar os regimes históricos de apropriação internacional e intercultural. Ninguém chegou a propor que, para compensar os regimes de apropriação original dos barões-ladrões, fosse legitimado o império do proletário-ladrão

Do difícil papel de acreditar num Estado de Direito

Num recente e interessante artigo de Viviane Yumy Mitsuuchi Kunisawa, encontrado em The Journal of World Intellectual Property (2009) Vol. 12, no. 4, Patenting Pharmaceutical Inventions on Second Medical Uses in Brazil, encontro o seguinte texto:

There are authors who interpret the constitutional clause as finalistic, meaning that the clause has a specific goal. In this case, the granting of each patent would be subject to the condition that the granted patents should conform to ‘‘the social interest and the technological and
economic development of the country’’ (Barbosa, 2006b, p. 13)

.

Revendo, com atenção, o trecho citado do meu artigo, não encontrei nenhum índice de ter dito que a concessão CADA PATENTE tenha de ser sujeita a uma análise de pertinência ao interesse social, etc. Não é o que penso, jamais o disse, e o enunciado se contrapõe literalmente o que digo num segundo texto meu que a autora menciona (que é o Barbosa, D. B. ‘A Proibição, pela ANVISA, de Reivindicacões de Uso Farmacêutico (2004)’, in D. B. Barbosa (ed.), Usucapião de Patentes e Outros Estudos de Propriedade Intelectual. Lumen Juris, Rio de Janeiro, pp. 715–47.:

Furthermore, the ANVISA’s policy control would be unconstitutional because patents are a fundamental guarantee and must be granted upon fulfillment of the patentability requirements set forth in the statute (Barbosa, 2006a, p. 733). The activities of the public administration are subject to the principle of legality and there should be no space for the discretionary power of the ANVISA or any other entity of the public administration. The constitutional clause would represent a justification given by the legislators to enact the patent statute. This is the legal instrument to which the public administrator (in this case represented by the ANVISA and the INPI) is attached. Therefore, once verified that the invention is new, inventive, industrially applicable, supported by the description and not a prohibited subject matter (articles 10 and 18), the patent must be granted upon payment of the applicable fees

Este entendimento, pelo que vejo, tem sido um dos mais manejados pelos autores pro e contra a intervenção da ANVISA, com aplicação dos filtros ideológicos que lhes sejam favoráveis.

Em artigo anterior mais ou menos sobre o mesmo tema (em Int. J. Intellectual Property Management, Vol. 1, Nos. 1/2, 2006), a excelente e sempre profunda Maristela Basso igualmente toca no mesmo parecer. A autora, indicando tal parecer, assim diz:

"According to the author, therefore, the intellectual property rights, once enshrined in the Federal Constitution, acquire the feature of absolute rights, opinion with which we do not agree".

Não estou aqui neste blog questionando a Viviani ou a Maristela, especialmente a última, com quem mantenho afetuosa admiração, e com quem já discuti a questão, para nossa mútua satisfação. A questão é o perigo intelectual de quem acredita que os elementos medulares da Propriedade Intelectual não é matéria de política pública do Executivo, mas sempre de uma decisão democrática popular que passa pelo voto no Congresso. Há sempre o rrisco de que a objeção pareça uma defesa dos interesses contrários à saúde pública.

Nunca me ocorreu que patente seja um direito absoluto; ao contrário, venho, nesses 29 anos que trato do tema, sempre dizendo o exato oposto; creio que não se encontraria nenhum elemento no que - pelo menos - pensei, que levasse ainda que remotamente a essa idéia.

O que disse nos pareceres é que o procedimento administrativo de patentes é vinculado; não cabe apreciação discricionária de um pedido de patentes. Uma vez configurado o estatuto legal (não constitucional) da patente, pela conciliação ponderada dos interesse constitucionais em jogo (e se isso ocorrer), não cabe juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Direitos absolutos e procedimento administrativo vinculado são coisas - acredito - bem distantes. A concessão patente está sujeita a todos condicionantes de sua função social.

Aliás, pessoalmente escrevi, como então PG do INPI, na proposta de redação do art. 5o., XXIX da Constituição, que foi integral e minuciosamente incluida no texto em vigor, a cláusula de submissão da PI àquela sua função social.

Como literalmente afirmo nos pareceres, acredito no processo democrático, acredito em quase tudo que a Anvisa acredita, subscrevo e faço campanha pública a favor, mas .... é preciso lei! Diz o parecer:

Entenda-se bem que minha objeção se dirige precipuamente à ação discricionária da administração, caso a caso. Nesta tipo de atuação, não só se enfrenta, em nome do interesse público, a propriedade, mas também a isonomia. Dois objetos de intensa tutela no nosso sistema constitucional.

Repita-se: o Direito Constitucional Brasileiro não se opõe à proteção de nenhum campo tecnológico, nem a obriga. A Carta de 1988 não limita os campos da técnica onde se deve conceder patente pela norma ordinária, nem impõe que a proteção abranja todos os campos. Assim, é na Lei 9.279/96, e não na esfera constitucional, que se vai discutir a possibilidade e conveniência de patentear cada setor da tecnologia, obedecido sempre o balanceamento constitucional de interesses.

Quando se nega, geralmente, a patente, deixa-se de prestigiar completamente um campo de criação tecnológica, em favor de um interesse público. Mas se o faz em estrito respeito à isonomia. Não assim, o proposto – contra a Carta de 1988 – pelo artigo 229-C da Lei 9.279/96.

A lei brasileira, aplicada em sua plenitude, é a única forma de prestigiar os valores da saúde pública, ou quaisquer outros do nosso povo. Sobral Pinto, e não Antonio Virgulino, é o parâmetro da brasilidade. Para aplicar-se com segurança jurídica os mecanismos legais, como os da licença compulsória por interesse público, com a deferência internacional devida aos países de estrita legalidade, é essencial que não se ignore a Carta da República na mesma matéria.

Não acredito que haja um dever de respeitar TRIPs, como coloco no artigo que acabei de contribuir ao livro do Carlos Correa sobre o acordo, mas faço questão de respeitar o voto popular. Não quero discricionaridades de direita nem de esquerda, não posso admitir que o INPI favoreça o dono de patente estrangeiro, contra a lei (uma campanha que mantenho faz 20 anos, no tocante às formulações de remédio):

Nota sobre nulidade de muitas patentes de combinação concedidas sob o Código da Propriedade Industrial de 1971
http://denisbarbosa.addr.com/misturas.pdf

O tema desta nota é a ocorrência de nulidade em grande número de patentes versando sobre inventos relativos à química e área farmacêutica, incluindo-se também o campo dos defensivos agrícolas, concedidos sob o Código de Propriedade Industrial de 1971.

Em atuação seguramente de boa fé, mas erronea e diretamente contrária à lei, o INPI concedeu à época numerosas patentes que, na verdade, protegiam produtos químicos, farmacêuticos ou não. Algumas destas patentes subsistem como matéria judicial em discussão, e a questão resulta ainda corrente crucial.

Esta nota reitera posição doutrinária expressa pelo autor em 1988, constituindo, desta forma, posição assente a confirmada pelo exame e rediscussão do tema por mais de duas décadas.

Simplesmente, não admito que nem INPI nem ANVISA deixem de atender a liturgia do Estado Democrático de Direito. Acredito na militância da sociedade civil, na insurgência contra o pipeline, TRIPs-plus et caterva, e em que se deva denunciar as tergiversações de quem quer cargos na OMPI, em detrimento do interesse da sociedade brasileira. Mas não posso admitir que, por mais bem intencionado, o Conselho da ANVISA, ou o Presidente do INPI possam decidir o que se patenteia ou não se patenteia. Parodiando não sei quem, posso concordar até a alma com a tese, mas não admito que se viole o voto democrático para atender minha alma.

Aliás, não sou contra a participação da ANVISA na análise de patentes. Em um artigo já escrito e a ser publicado, digo:

"Assim, a partir da criação da intervenção da ANVISA, em dezembro de 1999, o exame prévio à concessão das patentes – sem que disso se excluíssem os pedidos pipeline -, passou a ser obrigatório que aquela autarquia examinasse os requisitos patentários.
Tal propósito, aliás, se configurava até mais pertinente no tocante a tais pedidos, em vista da interpretação política – não jurídica – do INPI, segundo a qual mais valeria atender aos interesses conjunturais da indústria farmacêutica do que o dever constitucional de assegurar a novidade, atividade inventiva e aplicabilidade industrial dos pedidos, examinado mesmo os pedidos de pipeline.

De qualquer forma, a lei passou a requerer a oitiva da ANVISA, como requisito para a concessão de patentes farmacêuticas. Requisito prévio e indeclinável".