A análise de se patentes são boas ou más para o desenvolvimento foi magistralmente feita pela Corte Constitucional Italiana. EM 1958, a Carlo Erba levou à corte em ADIN a inconstitucionalidade do dispositivo que proibia patentes de remédios. A Corte deu pela constitucionalidade. Continuou a Itália sem patente.
Em 1978 a Itália tinha desenvolvido, daquele panorama terceiro-mundista do filme Os Ladrões de Bicicletas (Vitorio de Sicca, 1948), para um status econômico que iria levar o país a ter uma economia maior do que o Reino Unido. Neste momento, ocorreu a hipótese curiosa da inconstitucionalidade superveniente sem mudança de texto. A proibição se tornara incompatível com o desenvolvimento, eis que a economia interna passara a ganhar mais do que perder com a patente, especialmente porque a demanda reprimida interna de patente passara a justificá-lo ("a afirmação do valor da pesquisa técnico-científica e do dever da República para promovê-la; com a mais elevada capacidade da indústria farmacêutica italiana em organizar a pesquisa, também em relação às condições de competitividade com os outros países")....
Vejam o que disse a Corte, numa decisão que poderia ser dada, quando o Brasil chegasse lá, igualzinho sob a Constituição Brasileira:
Na realidade, nos últimos anos a tomada de consciência da ausência superveniente de todo fundamento racional da exceção cresceu concomitantemente com a afirmação do valor da pesquisa técnico-científica e do dever da República para promovê-la; com a mais elevada capacidade da indústria farmacêutica italiana em organizar a pesquisa, também em relação às condições de competitividade com os outros países; e finalmente com as mais intensas relações com os mercados estrangeiros, particularmente no âmbito dos estados pertencentes à organização do Conselho da Europa e aqueles da Comunidade Econômica Européia (como resta provado pelas convenções estipuladas pelo governo italiano, todas orientadas a restringir ou a eliminar radicalmente a possibilidade de vedar a concessão da patente em setores específicos). [1]
[1] (Corte Constitucional da Itália, 1978, Sentenza 20/1978 ) In realta', negli ultimi anni la presa di coscienza della sopravvenuta mancanza di ogni fondamento razionale della deroga e' cresciuta di pari passo con l'affermarsi del valore della ricerca scientifico-tecnica e del dovere della Repubblica di promuoverla; con la piu' elevata capacita' dell'industria farmaceutica italiana di organizzare la ricerca, anche in rapporto alle condizioni di competitivita' con quella degli altri paesi; ed infine con le piu' intense relazioni con i mercati esteri, particolarmente nell'ambito degli stati appartenenti alla organizzazione del Consiglio d'Europa ed a quella della Comunita' economica europea (come e' attestato dalle convenzioni stipulate dal governo italiano, tutte orientate a restringere o a eliminare radicalmente la possibilita' di vietare la brevettazione in singoli settori).
Monday, August 13, 2007
Friday, July 27, 2007
Na última versão da análise constitucional das marcas, que foi publicada como capítulo do livro da Saraiva/FGV-Sp, aponto exatamente para as duas tendências antípodas: a da superavaliação da importância relativa das marcas, e da constrição constitucional das mesmas ao seu real papel. No texto, encontrado em http://denisbarbosa.addr.com/bases2.pdf:
O direito de uso da língua como parcela do patrimônio cultural
Mas, com ser instrumento de concorrência e compromisso com o consumidor, a marca não deixa jamais de ser também instrumento de expressão e de informação. Faz parte essencial dos direitos fundamentais o uso da língua, de forma livre e contrutora dos valores humanos.
Vem aqui a noção, crucial para nosso tema, de patrimônio cultural:
Art. 216 - Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I - as formas de expressão; (...)
Quanto do dever do Estado, e do direito público subjetivo, ao acesso à cultura:
Art. 215 - O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.
Para José Afonso da Silva, os direitos culturais a que se refere o art. 215 são os seguintes:
“se trata de direitos informados pelo princípios da universalidade, isto é, direitos garantidos a todos. Quais são esses direitos culturais reconhecidos na Constituição? São: a) direito de criação cultural, compreendidas as criações cientificas, artísticas e tecnológicas; b) direito de acesso às fontes da cultura nacional; c) direito de difusão da cultura; d) liberdade de formas de expressão cultural; e) liberdade de manifestações culturais; f) direito-dever estatal de formação do património cultural brasileiro e de proteção dos bens de cultura, que, assim, ficam sujeitos a um regime jurídico especial, como forma de propriedade de interesse público. Tais direitos
decorrem das normas dos arts. 215 e 216. que merecerão, ainda, exame mais aprofundado no titulo da ordem social.”
Direitos exclusivos e liberdade de informação
O estatuto constitucional das marcas tem assim outra vertente além da propriedade – o da liberdade de informação. E isso se dá de forma dupla: existe a tensão entre o direito à informação de terceiros e exclusividade legal do titular da marca.
O princípio constitucional opositor, aqui, é o vazado no art. 5º. Da Carta:
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
Seja através da aplicação de algum dos limites legais ao direito, seja através da interpretação da lei autoral, é preciso ficar claro que a propriedade intelectual não pode coibir, irrazoável e desproporcionalmente, o acesso à informação por parte de toda a sociedade, e o direito de expressão de cada um.
Dentro desse contexto é que se trata o uso paródico ou crítico das marcas. Não se pode anular o acesso à informação garantido pelo direito do consumidor (como notou Gustavo Leonardos) pela denegação da exclusividade marcária. Não se pode denegar o direito de expressão de todo mundo, a pretexto de proteger sua marca de diluição e denigramento, proteção esta que se exerce num contexto comercial, e não mais (apesar da erradíssima interpretação que o INPI anda dando da lei). Não é possível se ter um sistema de marcas que não corresponde, legalmente, a nenhuma garantia de qualidade do produto e serviço e, simultanemante, suprimir a natureza semiológica das marcas. Querer o melhor dos dois mundos é uma pretensão de onipotência.
Em palestra na UFJF em 14/9/2206, me foi suscitado pela platéia como exemplo de uso parodial de marca o caso Daspu, onde se criou um brand através da analogia com a marca de alto luxo Daslu. Daspu forever......
Para acabar, acho perfeita a análise do Jason Bosland, The Culture of Trade Marks: An Alternative Cultural Theory Perspective, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=771184, visitado em 26/10/2006:
“The underlying difficulty with shaping a dilution right is balancing the competing interests in allowing the public to use a mark as an expressive resource through criticism or commentary, while at the same time, preventing harm which is adverse to a trade mark’s continued cultural use. To balance these interests, I propose that the expressive use of a mark should be protected from dilution in the context of trade, that is, where a plaintiff’s mark is being used in the advertising context to market a defendant’s goods or services. This is to be compared with a commercial situation where the defendant’s expressive use of a trade mark forms part of the goods on offer, such as in the title or lyrics of a song, or where the trade mark is used in a poster or on a t-shirt.”
O direito de uso da língua como parcela do patrimônio cultural
Mas, com ser instrumento de concorrência e compromisso com o consumidor, a marca não deixa jamais de ser também instrumento de expressão e de informação. Faz parte essencial dos direitos fundamentais o uso da língua, de forma livre e contrutora dos valores humanos.
Vem aqui a noção, crucial para nosso tema, de patrimônio cultural:
Art. 216 - Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I - as formas de expressão; (...)
Quanto do dever do Estado, e do direito público subjetivo, ao acesso à cultura:
Art. 215 - O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.
Para José Afonso da Silva, os direitos culturais a que se refere o art. 215 são os seguintes:
“se trata de direitos informados pelo princípios da universalidade, isto é, direitos garantidos a todos. Quais são esses direitos culturais reconhecidos na Constituição? São: a) direito de criação cultural, compreendidas as criações cientificas, artísticas e tecnológicas; b) direito de acesso às fontes da cultura nacional; c) direito de difusão da cultura; d) liberdade de formas de expressão cultural; e) liberdade de manifestações culturais; f) direito-dever estatal de formação do património cultural brasileiro e de proteção dos bens de cultura, que, assim, ficam sujeitos a um regime jurídico especial, como forma de propriedade de interesse público. Tais direitos
decorrem das normas dos arts. 215 e 216. que merecerão, ainda, exame mais aprofundado no titulo da ordem social.”
Direitos exclusivos e liberdade de informação
O estatuto constitucional das marcas tem assim outra vertente além da propriedade – o da liberdade de informação. E isso se dá de forma dupla: existe a tensão entre o direito à informação de terceiros e exclusividade legal do titular da marca.
O princípio constitucional opositor, aqui, é o vazado no art. 5º. Da Carta:
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
Seja através da aplicação de algum dos limites legais ao direito, seja através da interpretação da lei autoral, é preciso ficar claro que a propriedade intelectual não pode coibir, irrazoável e desproporcionalmente, o acesso à informação por parte de toda a sociedade, e o direito de expressão de cada um.
Dentro desse contexto é que se trata o uso paródico ou crítico das marcas. Não se pode anular o acesso à informação garantido pelo direito do consumidor (como notou Gustavo Leonardos) pela denegação da exclusividade marcária. Não se pode denegar o direito de expressão de todo mundo, a pretexto de proteger sua marca de diluição e denigramento, proteção esta que se exerce num contexto comercial, e não mais (apesar da erradíssima interpretação que o INPI anda dando da lei). Não é possível se ter um sistema de marcas que não corresponde, legalmente, a nenhuma garantia de qualidade do produto e serviço e, simultanemante, suprimir a natureza semiológica das marcas. Querer o melhor dos dois mundos é uma pretensão de onipotência.
Em palestra na UFJF em 14/9/2206, me foi suscitado pela platéia como exemplo de uso parodial de marca o caso Daspu, onde se criou um brand através da analogia com a marca de alto luxo Daslu. Daspu forever......
Para acabar, acho perfeita a análise do Jason Bosland, The Culture of Trade Marks: An Alternative Cultural Theory Perspective, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=771184, visitado em 26/10/2006:
“The underlying difficulty with shaping a dilution right is balancing the competing interests in allowing the public to use a mark as an expressive resource through criticism or commentary, while at the same time, preventing harm which is adverse to a trade mark’s continued cultural use. To balance these interests, I propose that the expressive use of a mark should be protected from dilution in the context of trade, that is, where a plaintiff’s mark is being used in the advertising context to market a defendant’s goods or services. This is to be compared with a commercial situation where the defendant’s expressive use of a trade mark forms part of the goods on offer, such as in the title or lyrics of a song, or where the trade mark is used in a poster or on a t-shirt.”
Wednesday, July 25, 2007
"Procurando na internet encontrei a informação que as Obras publicadas na URSS antes de 27 de maio de 1973 não têm proteção aos direitos autorais, portanto estão todas em domínio público. Historicamente acho que faz sentido já que por conta do regime, não havia proteção a quaisquer direitos pessoais."
A informação não procede. A data mencionada é da entrada em vigor da Convenção Universal para a URSS; mas quando os países membros da antiga URSS se afiliaram à Convenção de Berna, o art. 18 dessa última Convenção assegura a retroatividade de proteção para aquelas obras que - se houvesse proteção antes - não tivessem já caído em domínio público no outro país. Assim, a se aplicar essa regra, as obras teriam saído do domínio público.
Esse efeito estranho levou os Estados Unidos a não aplicar a retroatividade para as obras da antiga URSS anteriores a 27 de maio de 1973 desde o momento da adesão americana `bernna, em 1989, até a entrada em vigor da Lei de Aplicação de TRIPs (teve de ter uma lei, porque, como todo mundo sabe, TRIPs não é aplicável diretamente em nenhum país).
A questão é muitíssimo mais complexa, vejam a omnisciente Wikipedia em http://en.wikipedia.org/wiki/International_copyright_relations_of_Russia
A questão tem sido motivo de muita discussão entre Manoel Pereira dos Santos e eu, em virtude do princípio constitucional brasileiro da inderrogabilidade do domínio público. Como nota Luis Roberto Barroso, a peculiaridade do instituto brasileiro do direito adquirido não encontra reprodução em outros sistemas constitucionais. Como a Convenção de Berna não prevalece sobre a Constituição Brasileira, tenho que não ocorreu retroatividade plena das obras da antiga URSS, mas apenas (depois da Emenda 45) retroatividade da parcela dos direitos morais. Esse é um aspecto absolutamente peculiar no Direito Brasileiro. A Internet não vai esclarecer isso.
A informação não procede. A data mencionada é da entrada em vigor da Convenção Universal para a URSS; mas quando os países membros da antiga URSS se afiliaram à Convenção de Berna, o art. 18 dessa última Convenção assegura a retroatividade de proteção para aquelas obras que - se houvesse proteção antes - não tivessem já caído em domínio público no outro país. Assim, a se aplicar essa regra, as obras teriam saído do domínio público.
Esse efeito estranho levou os Estados Unidos a não aplicar a retroatividade para as obras da antiga URSS anteriores a 27 de maio de 1973 desde o momento da adesão americana `bernna, em 1989, até a entrada em vigor da Lei de Aplicação de TRIPs (teve de ter uma lei, porque, como todo mundo sabe, TRIPs não é aplicável diretamente em nenhum país).
A questão é muitíssimo mais complexa, vejam a omnisciente Wikipedia em http://en.wikipedia.org/wiki/International_copyright_relations_of_Russia
A questão tem sido motivo de muita discussão entre Manoel Pereira dos Santos e eu, em virtude do princípio constitucional brasileiro da inderrogabilidade do domínio público. Como nota Luis Roberto Barroso, a peculiaridade do instituto brasileiro do direito adquirido não encontra reprodução em outros sistemas constitucionais. Como a Convenção de Berna não prevalece sobre a Constituição Brasileira, tenho que não ocorreu retroatividade plena das obras da antiga URSS, mas apenas (depois da Emenda 45) retroatividade da parcela dos direitos morais. Esse é um aspecto absolutamente peculiar no Direito Brasileiro. A Internet não vai esclarecer isso.
Thursday, September 08, 2005
Raiva contra a propriedade intelectual
A defesa da Propriedade Intelectual contra os excessos e disfunçoes
não é "raiva contra a propriedade intelectual". Pelo contrário, é
defesa da PI contra os aproveitadores e severinos, que querem, por
desvio e apodrecimento do sistema, fazer que alguns ganhem contra-
direito e a despeito da sociedade. Esse povo que quer, não royalties,
mas mensalão.
"this court has consistently held that the primary purpose of our
patent laws is not the creation of private fortunes for the owners of
patents but is to promote the progress of science and useful arts
(...)", Motion Picture Patents Co.v. Universal Film Mfg. Co., 243
U.S. 502, p. 511 (1917).
Como esse povo paga também honorários, cabe uma observação
sobre ética. Não é só o pirata e o traficante de tóxicos que é
antiético. Todo mundo quer maximar o lucro a despeito do interesse da
sociedade e do direito. Lembre-se o que diz uma decisão do CADE:
Ato de Concentração 83/96. Voto da Conselheira Lúcia Helena Salgado
Não há porque se iludir. Da perspectiva privada, do agente econômico
atuante no mercado, a concorrência é uma fonte de aborrecimento e
pressão. O sonho de toda empresa é tornar-se monopolista e conquistar
uma vida tranqüila e não seria racional se não fosse dessa maneira.
Stigler, um dos expoentes da escola de Chicago, em passagem
interessante, diz:
"A competição ... é por amplo e antigo consenso altamente benéfica
para a sociedade quando imposta - sobre os outros. Toda indústria que
pode bancar um porta-voz tem enfatizado ao mesmo tempo sua devoção a
esse princípio geral e a necessidade prioritária de reduzir a
competição dentro de seu próprio mercado, porque nesse caso a
competição não funciona bem...."
Mas discordo dele no que diz que nem tudo que é lícito é moral. Com a
incorporação dos valores à interpretação constitucional, simplesmente
esse excesso da lei ordinária, a que ele se refere, é textual ou
praxisticamente antiético, mas não é lícito. À luz do Direito, no
qual a Constituição é suprema - como prática e não só como lábaro que
se ostenta estrelado - essas práticas são consitentemente ilícitas.
Por isso que a PI, antes de tudo, e inexoravelmente,deve ser aplicada
através de sua iluminação pela Carta em vigor. Há desequilíbrio de mais
no ar.
A propósito (deixando o problema e ingressando nas metáforas da
ilustração), discordo da posição da OAB nacional de limpar a atual
cavalariça de Auguias através de uma nova constituinte. Constituiçã
o não é texto, é principalmente prática. A OAB anda saudosa de golpes
ao estilo de 1964, tipo Redentora, e golpes civis não são melhores
dos que os castrenses.
A defesa da Propriedade Intelectual contra os excessos e disfunçoes
não é "raiva contra a propriedade intelectual". Pelo contrário, é
defesa da PI contra os aproveitadores e severinos, que querem, por
desvio e apodrecimento do sistema, fazer que alguns ganhem contra-
direito e a despeito da sociedade. Esse povo que quer, não royalties,
mas mensalão.
"this court has consistently held that the primary purpose of our
patent laws is not the creation of private fortunes for the owners of
patents but is to promote the progress of science and useful arts
(...)", Motion Picture Patents Co.v. Universal Film Mfg. Co., 243
U.S. 502, p. 511 (1917).
Como esse povo paga também honorários, cabe uma observação
sobre ética. Não é só o pirata e o traficante de tóxicos que é
antiético. Todo mundo quer maximar o lucro a despeito do interesse da
sociedade e do direito. Lembre-se o que diz uma decisão do CADE:
Ato de Concentração 83/96. Voto da Conselheira Lúcia Helena Salgado
Não há porque se iludir. Da perspectiva privada, do agente econômico
atuante no mercado, a concorrência é uma fonte de aborrecimento e
pressão. O sonho de toda empresa é tornar-se monopolista e conquistar
uma vida tranqüila e não seria racional se não fosse dessa maneira.
Stigler, um dos expoentes da escola de Chicago, em passagem
interessante, diz:
"A competição ... é por amplo e antigo consenso altamente benéfica
para a sociedade quando imposta - sobre os outros. Toda indústria que
pode bancar um porta-voz tem enfatizado ao mesmo tempo sua devoção a
esse princípio geral e a necessidade prioritária de reduzir a
competição dentro de seu próprio mercado, porque nesse caso a
competição não funciona bem...."
Mas discordo dele no que diz que nem tudo que é lícito é moral. Com a
incorporação dos valores à interpretação constitucional, simplesmente
esse excesso da lei ordinária, a que ele se refere, é textual ou
praxisticamente antiético, mas não é lícito. À luz do Direito, no
qual a Constituição é suprema - como prática e não só como lábaro que
se ostenta estrelado - essas práticas são consitentemente ilícitas.
Por isso que a PI, antes de tudo, e inexoravelmente,deve ser aplicada
através de sua iluminação pela Carta em vigor. Há desequilíbrio de mais
no ar.
A propósito (deixando o problema e ingressando nas metáforas da
ilustração), discordo da posição da OAB nacional de limpar a atual
cavalariça de Auguias através de uma nova constituinte. Constituiçã
o não é texto, é principalmente prática. A OAB anda saudosa de golpes
ao estilo de 1964, tipo Redentora, e golpes civis não são melhores
dos que os castrenses.
Wednesday, July 27, 2005
Conversa com o Abrantes sobre período de graça
> Denis, voce propoe uma interpretação diferenciada do artigo 12
inciso III para a pequena e para a grande empresa ? Isto me parece
bastante problemático, até do ponto de vista prático onde os limites
do grande e pequeno não são tão claros muitas vezes. A diferenciação
por nacional e estrangeiro me parece claramente contrária a Convenção
de Paris.
Respondendo ao Abrantes:
O que propugno não é uma proteção tipo Sebrae. Isso, sim, teria que
ter previsão em lei, como bem nota o Gabriel. O que eu digo
é: "Assim, a interpretação de seu teor levará em
conta a exigência constitucional de balanceamento entre interesses
contrastantes, sem perder de vista à proteção ao mais fraco, que pode
ser o inventor, mas também sem frustar os interesses da comunidade,
que é de ter a tecnologia de uso livre, ou logo publicada para
conhecimento público."
A aplicação do balanceamento de interesses constitucionais, como
indico nesse texto ai, não é em abstrato. Meu exemplo (que dou logo
em seguida no mesmo texto) de negativa de graça às médias e grandes
empresas é apenas ...um exemplo. "Assim, nenhuma contemplação poderá
haver no caso de invento de titularidade uma grande ou média empresa
que descura de pretender proteção a seus inventos; dormientibus non
soccurit jus." Aplica-se a graça como forma de mitigar uma
inferioridade real, caso a caso, na concretude das circunstâncias.
É essa a singularidade da aplicação de princípios. Nào é um
procedimento de subsunção de caso à regra. É uma aplicação de um
balanceamento de interesses, ponderando-os de forma a melhor aplicar
a norma segundo sua finalidade, na concretude do caso. Ou seja, é
diícil, mas não impossível, que uma grande empresa (jejuna de PI,
ignorante e iniciante em tudo) mereça a graça, como é possível que o
inventor singular, escolado e safado, não a mereça. Mas graça é
graça, como aliás o nome precisa.
Notem que não sou nem de longe o primeiro a aplicar uma análise de
princípios, e não de regras, à PI. Quem primeiro, e muitissimo bem,
interpretou o CPI/96 além do texto da regra, para bem aplicar o
balanceamento constitucional, caso a caso, foi Gustavo Leonardos:
Gustavo Leonardos, em A Perspectiva dos Usuários dos Serviços do INPI
em Relação ao Registro de Marcas sob a Lei 9.279/96. Revista da
Associação Brasileira da Propriedade Intelectual - ABPI Anais do XVII
Seminário Nacional de Propriedade Intelectual, 1997:
"A publicidade comparativa que obtenha sucesso, não vai forçosamente
prejudicar a reputação ou integridade da marca comparada? Mesmo a
despeito da veracidade e correção da informação ou comunicação
publicitária (artigo 38 do Código do Consumidor)? Ou nesta última
hipótese poderíamos considerar que há uma inversão do equilíbrio
entre as garantias constitucionais previstas nos incisos IX ("é livre
a expressão da atividade…de comunicação") e XXIX ("a lei assegurará…
proteção… à propriedade das marcas") do artigo 5º da Constituição
Federal? Se afirmativa a resposta à última pergunta, podemos afirmar
que para se dar esta inversão favorável ao anunciante deverá ser
observada a prevalência do conteúdo informativo do reclame sobre as
demais mensagens, inclusive implícitas, de caráter emotivo ou
deceptivo. Caso contrário, haverá a validação da concorrência
desleal, do uso indevido de marca alheia, através da propaganda
comparativa."
> Denis, voce propoe uma interpretação diferenciada do artigo 12
inciso III para a pequena e para a grande empresa ? Isto me parece
bastante problemático, até do ponto de vista prático onde os limites
do grande e pequeno não são tão claros muitas vezes. A diferenciação
por nacional e estrangeiro me parece claramente contrária a Convenção
de Paris.
Respondendo ao Abrantes:
O que propugno não é uma proteção tipo Sebrae. Isso, sim, teria que
ter previsão em lei, como bem nota o Gabriel. O que eu digo
é: "Assim, a interpretação de seu teor levará em
conta a exigência constitucional de balanceamento entre interesses
contrastantes, sem perder de vista à proteção ao mais fraco, que pode
ser o inventor, mas também sem frustar os interesses da comunidade,
que é de ter a tecnologia de uso livre, ou logo publicada para
conhecimento público."
A aplicação do balanceamento de interesses constitucionais, como
indico nesse texto ai, não é em abstrato. Meu exemplo (que dou logo
em seguida no mesmo texto) de negativa de graça às médias e grandes
empresas é apenas ...um exemplo. "Assim, nenhuma contemplação poderá
haver no caso de invento de titularidade uma grande ou média empresa
que descura de pretender proteção a seus inventos; dormientibus non
soccurit jus." Aplica-se a graça como forma de mitigar uma
inferioridade real, caso a caso, na concretude das circunstâncias.
É essa a singularidade da aplicação de princípios. Nào é um
procedimento de subsunção de caso à regra. É uma aplicação de um
balanceamento de interesses, ponderando-os de forma a melhor aplicar
a norma segundo sua finalidade, na concretude do caso. Ou seja, é
diícil, mas não impossível, que uma grande empresa (jejuna de PI,
ignorante e iniciante em tudo) mereça a graça, como é possível que o
inventor singular, escolado e safado, não a mereça. Mas graça é
graça, como aliás o nome precisa.
Notem que não sou nem de longe o primeiro a aplicar uma análise de
princípios, e não de regras, à PI. Quem primeiro, e muitissimo bem,
interpretou o CPI/96 além do texto da regra, para bem aplicar o
balanceamento constitucional, caso a caso, foi Gustavo Leonardos:
Gustavo Leonardos, em A Perspectiva dos Usuários dos Serviços do INPI
em Relação ao Registro de Marcas sob a Lei 9.279/96. Revista da
Associação Brasileira da Propriedade Intelectual - ABPI Anais do XVII
Seminário Nacional de Propriedade Intelectual, 1997:
"A publicidade comparativa que obtenha sucesso, não vai forçosamente
prejudicar a reputação ou integridade da marca comparada? Mesmo a
despeito da veracidade e correção da informação ou comunicação
publicitária (artigo 38 do Código do Consumidor)? Ou nesta última
hipótese poderíamos considerar que há uma inversão do equilíbrio
entre as garantias constitucionais previstas nos incisos IX ("é livre
a expressão da atividade…de comunicação") e XXIX ("a lei assegurará…
proteção… à propriedade das marcas") do artigo 5º da Constituição
Federal? Se afirmativa a resposta à última pergunta, podemos afirmar
que para se dar esta inversão favorável ao anunciante deverá ser
observada a prevalência do conteúdo informativo do reclame sobre as
demais mensagens, inclusive implícitas, de caráter emotivo ou
deceptivo. Caso contrário, haverá a validação da concorrência
desleal, do uso indevido de marca alheia, através da propaganda
comparativa."
Títulos de Software
Conversa com Maria Alice Calliari, INPI
Prezado Denis:
Algumas dúvidas sobre o software:
O título do software também é protegido como direito autoral, considerando aleitura da proteção do objeto como obra literária ressalvando asespecificidades da legislação própria. Nesse sentido o título da obra(software) teria que ser novo perante o estado da técnica?
Não. Diz o nosso Ascenção no seu Direito de Autor e Direitos Conexos, Coimbra, 1993:
blockquote>
Assim, a proteção só abrange os títulos originais. O que é isso?
Originalidade é coisa que tem múltiplos significados em PI. Dissemos, em Uma Introdução,2a. Ed., falando de DIs:
Mas é apenas uma observação de caráter analógico. Vamos à análise.
O primeiro sentido que a palavra aparece no DA é o da simples novidade.
"
O segundo sentido, o de imputação subjetiva, ocorre também, de acordo com contexto. Por exemplo, a Lei 9.609 diz:
Conversa com Maria Alice Calliari, INPI
Prezado Denis:
Algumas dúvidas sobre o software:
O título do software também é protegido como direito autoral, considerando aleitura da proteção do objeto como obra literária ressalvando asespecificidades da legislação própria. Nesse sentido o título da obra(software) teria que ser novo perante o estado da técnica?
Não. Diz o nosso Ascenção no seu Direito de Autor e Direitos Conexos, Coimbra, 1993:
blockquote>
" Por este prisma, os títulos dividem-se em três categorias:
-os que são protegidos como obras;
-os que não são protegidos;
- os que são protegidos como títulos.
(...) em casos relativamente raros o título tem em si este significado. «Todos os anos, pela Primaveras ou «.Anoitecendo, a vida recomeça" são já de si pequeninas obras. Só nestes casos merecem uma protecção autonomamente inspirada no direito de autor
Isso vale para todos os sistemas jurídicos.
Vamos ver o que a nossa LDA fala de títulos:Lei 9.610/98 Art. 8º Não são objeto de proteção como direitos autorais de que trata esta Lei: VI - os nomes e títulos isolados; Lei 9.610/98 Art. 10. A proteção à obra intelectual abrange o seu título, se original e inconfundível com o de obra do mesmo gênero, divulgada anteriormente por outro autor.
Parágrafo único. O título de publicações periódicas, inclusive jornais, é protegido até um ano após a saída do seu último número, salvo se forem anuais, caso em que esse prazo se elevará a dois anos.
Lei 9.610/98 Da Edição Art. 53. Mediante contrato de edição, o editor, obrigando-se a reproduzir e a divulgar a obra literária, artística ou científica, fica autorizado, em caráter de exclusividade, a publicá-la e a explorá-la pelo prazo e nas condições pactuadas com o autor. Parágrafo único. Em cada exemplar da obra o editor mencionará: I - o título da obra e seu autor; II - no caso de tradução, o título original e o nome do tradutor;Lei 9.610/98 Capítulo VIII Da Utilização da Obra Coletiva Art. 88. Ao publicar a obra
coletiva, o organizador mencionará em cada exemplar: I - o título da obra;Lei 9.610/98 Da Utilização de Fonograma Art. 80. Ao publicar o fonograma, o produtor mencionará em cada exemplar: I - o título da obra incluída e seu autor;
Lei 9.610/98 Art. 81. (...) § 2º Em cada cópia da obra audiovisual, mencionará o produtor: I - o título da obra audiovisual;
Assim, a proteção só abrange os títulos originais. O que é isso?
Originalidade é coisa que tem múltiplos significados em PI. Dissemos, em Uma Introdução,2a. Ed., falando de DIs:
A “originalidade” tem variada conceituação em Direito da Propriedade Intelectual . No Direito Autoral, tende a se manifestar como a característica de ser oriunda do próprio criador , ou novidade subjetiva.
Lê-se do que dissemos que no DA a palavra tende ser tomada como "a característica de ser oriunda do próprio criador , ou novidade subjetiva".
Mas é apenas uma observação de caráter analógico. Vamos à análise.
O primeiro sentido que a palavra aparece no DA é o da simples novidade.
"
haja originalidade nessa concepção, entendida a palavra no sentido relativo, ou
seja, de que não se cuida da novidade absoluta, mas de concepção diversa das
existentes.” BITTAR, Carlos Alberto. O Direito do Autor. In Revista
EPM-APAMAGIS, nº 1 (2), jan-abr, 1997, p. 60
O segundo sentido, o de imputação subjetiva, ocorre também, de acordo com contexto. Por exemplo, a Lei 9.609 diz:
Art. 3º. Os programas de computador poderão, a critério do titular, ser registrados em órgão ou entidade a ser designado por ato do Poder Executivo, por iniciativa do Ministério responsável pela política de ciência e tecnologia. § 1º O pedido de registro estabelecido neste artigo deverá conter, pelo menos, as seguintes informações:. Quanto ao software, propriamente dito, entendo que esta "originalidade" tenha um sentido próprio. Por exemplo, falando do registro de programa disse (O registro do programa, 1998):
I - os dados referentes ao autor do programa de computador e ao titular, se distinto do autor, sejam pessoas físicas ou jurídicas;
II - a identificação e descrição funcional do programa de computador; e
III - os trechos do programa e outros dados que se considerar suficientes para identificá-lo e caracterizar sua originalidade, ressalvando-se os direitos de terceiros e a responsabilidade do Governo
O primeiro objetivo do depósito é a comprovação de que o programa é criação
independente, ou seja, resultante de elaboração autônoma. É o requisito clássico
da originalidade (subjetiva), que está para o sistema do Direito Autoral como o
de novidade (objetiva) está para o sistema de patentes 1. Tal comprovação seria
efeito, possivelmente, da prioridade no registro, dentro do princípio prius in
tempore, fortior in jure
1 Claude Colombet, op. cit., pg.36
No entanto, uma vez mais cabe repetir que o registro é constitui prova juris tantum; não só pode ser superada por outra evidência, como também, no caso da legislação autoral, aqui aplicável, a criação anterior não tira a originalidade da posterior, desde que não tenha havido indevida apropriação de material da primeira pela segunda criação.Veja um parecer que dei na Procuradoria do INPI, quando era PG, falando do software em si mesmo, e não de seu título:
Originalidade
Derivações Art. 5º Para os efeitos desta Lei (9.610), considera-se:
VIII - obra: f) originária - a criação primígena; g) derivada - a que,
constituindo criação intelectual nova, resulta da transformação de obra
originária;
Originalidade – Parecer
INPI, 1988“O regime pertinente é o genérico do Direito Autoral, modificado pelas disposições da Lei 7.646. Ora, em tal regime não se exige a novidade objetiva como requisito de proteção, mas tão somente a originalidade - conceito que tem acepção muito peculiar neste contexto.
De um lado, nem tudo que é subjetivamente original é protegido - como nota a Lei 7.646 (Art. 7o.,III) ao absolver de plágio a criação que se aproxima a outra porque as formas alternativas de expressão são limitadas. Se as características do hardware impõem uma e só uma solução de software, não há direito autoral sobre esta, ainda que tenha havido criação original. De outro lado, a recriação independente de uma obra objetivamente já existente faz jus à proteção autoral.
Assim, não é a comparação objetiva entre uma obra anterior e uma posterior que poderá ferir a originalidade da segunda; somente uma análise minuciosa do processo criativo poderá chegar a tal conclusão. Além disto, mesmo quando original, uma obra pode ser dependente de outra que lhe é anterior - como ocorre nas traduções. Quando isto ocorre, há uma obra original, mas derivada da anterior; e tal noção é muito relevante porque obra derivada, na nossa lei autoral, só pode ser explorada com a permissão do titular da obra originária - a da qual se deriva a segunda obra original.
Esta originalidade, chamada relativa, pode existir seja quanto à expressão da obra (outra vez: como na tradução), seja quanto a sua composição (a forma interna: a ordenação e disposição da obra), mas inexistir quanto ao outro elemento. Para se apurar se há originalidade absoluta ou relativa, assim, é preciso analisar em cada caso se o segundo criador baseou-se nas idéias em geral, que são de domínio público; ou na análise formal-matemática do problema tecnológico a ser resolvido pelo programa de computador, igualmente em domínio público; ou na formulação
lógico-matemática de tal análise, o chamado algoritmo, ainda de domínio comum; ou se já nas ordenações e disposições do programa que, não sendo de caráter necessário, representem uma escolha entre alternativas possíveis, assim uma parte da forma interna da obra - sua composição. É tarefa difícil.
Original é - neste sentido - simplesmente o que foi criado pelo autor, sem nenhuma avaliação de estado da arte ou de uso e registro prévio.Mas um terceiro sentido existe para a palavra em DA. Por exemplo, a da existência de um conteúdo mínimo de doação pessoal, que faça de uma trabalho uma obra do espírito e não simplesmente o resultado do tempo e do suor despendido.
É nesse sentido que Henri F. Jessen, entende que os requisitos para proteção da obra são: a) pertencer ao domínio das letras, das artes ou das Ciências; b) ter originalidade; c) achar-se no período de proteção fixado pela lei. (JESSEN, Henri Francis. Direitos Intelectuais: Ed. Itaipu, RJ, 1967).
Vide, neste entendimento, Proteção Autoral do Website Manoel J. Pereira dos Santos, Revista da ABPI n. 57 1/3/2002, falando do regime brasileiro de bases de dados, evocando por compração o sistema europeu da diretiva nº 96/9/CE, de 11 de Março de 1996:
A principal diferença entre a proteção das bases de dados originais e aquela advogada para as chamadas bases de dados não originais está no fato de que, no primeiro caso, o conjunto é protegido, não enquanto simples acervo de dados e outros materiais, mas sim na medida em que há a sistematização, organização e disponibilização desses elementos de forma criativa, não se estendendo a proteção autoral aos dados e materiais em si mesmos. Já no segundo caso, o âmbito dessa proteção é maior, abrangendo o acervo de dados e outros materiais, sendo assim preferível designar esse sistema como de proteção do conteúdo das bases de dados.
O que não é necessariamente um requisito geral de todas as práticas autorais:
RE-30406 / GB RECURSO EXTRAORDINARIO . Relator Ministro VICTOR NUNES - Publicação DJ DATA-25-05-66 PG-Julgamento 11/04/1966 - PRIMEIRA TURMA Ementa - 1) O ANOTADOR DE LEIS, MESMO SEM ORIGINALIDADE DOUTRINARIA, TEM A PROTECAO DO DIREITO AUTORAL.
A quarta accepção - a que nos interessa - é de distinguibilidade. Neste sentido, retornando ao meu texto sobre DIs:
Pela definição do CPI/96, assemelha-se à distinguibilidade do direito marcário (vide abaixo), ou seja, a possibilidade de ser apropriada, já que não está imersa no domínio comum. A fragilidade de tal conceito está na extrema proximidade com a noção de novidade, acima definida.
Diz Newton Silveira:
(...) a originalidade é condição tanto para a proteção das invenções, quanto das obras artísticas, podendo-se dizer que nas obras de arte a originalidade se refere à forma considerada em si mesma, enquanto que para os modelos e desenhos industriais a forma em si pode não ser original, desde que o seja a sua aplicação, isto é, a originalidade neste caso consistiria na associação original de uma determinada forma a um determinado produto industrial .
Em Direito Francês, exige-se que o desenho tenha “uma configuração distintiva e reconhecível que a diferencie de seus similares” . Já a proposta de diretriz da Comunidade Européia, em seu art. 3.2, prevê a satisfação do requisito de caráter individual, definido como o atributo que faz o observador, numa impressão global, determinar que o objeto protegido difere de maneira significativa dos outros desenhos utilizados ou publicados no território.
Tal caráter distintivo, de novo no Direito Francês, terá de ser visível e claramente aparente, possibilitando o objeto diferenciar-se dos congêneres seja por uma configuração reconhecível, seja por vários efeitos exteriores que lhe empreste fisionomia própria (Code de la Propriété Intellectuelle, art. L.511-3).
À luz de tais parâmetros, entendo que o requisito, em sua nova roupagem, deva ser entendido como a exigência de que o objeto da proteção seja não só novo, ou seja, não contido no estado da arte, mas também distintivo em face desta, em grau de distinção comparável ao ato inventivo dos modelos de utilidade .
Autores há que entendem haver distinções nesse requisito conforme o setor produtivo e o mercado consumidor; assim, para certos produtos, a distinguibilidade deveria ser maior, assim como em face de um consumidor mais sofisticado, o impacto do efeito estético deveria se afeiçoar a essa característica.
Note-se o que ocorre, por exemplo, no contexto da proteção dos semicondutores:
House Report 98-781, 96th. Cong. 2nd. Sess. 4 (1984), p. 17: "a mask work is original if it is the independent creation of an author who did not copy it". Segundo o 17 USC Par. 902 (b), "the mask work may not consist solely of designs that are staple, commonplace or familiar in the semiconductor industry, or variations of such design, combined in a way that, considered in a whole, is not original". Copyright Office Circular R 100.
Voltemos ao Ascenção. Diz ele (p. 601)
Não são protegidos os títulos que não forem originais, dispõe o art. 4.011. Esta qualificação deve ser interpretada. Se se entendesse a originalidade no sentido da criatividade que caracteriza a obre literária, exigir-se-ia para a protecção do título que ele fosse por si obra literária. Mas assim, estaria a confundir-se a protecção do título da obra com a protecção do título como obra.No art. 40;'1, a originalidade significa. simplesmente a não banalidade. O título é protegido desde que traga algo de novo. Isto resulta do n .O 2, onde se afirma que se considera que não .satisfazem estes requisitos os títulos que enumera.
Podemos indicar vários títulos nestas condições: 1) Os que designam uma categoria, como *Manual de lnformática, ou sé tomaram de qualquer modo designação usual.2) Títulos constituídos por normes de personalidades reais ou até mitológicas, como *Orfeu*.3) Títulos comuns, como *Pas-de-deux" para urna dança, *Contraluz» para uma fotografia, ou "Composição" para uma pintura.
Resta a generalidade dos títulos. São aquela que, não sendo por si obras literárias, não são banais ou genéricos. Tem por isso capacidade caracterizadora.
São estes os títulos previstos no art. 4.011, sob a qualificação de originais, e os que nos interessarão de seguida.
Isto nos permite uma tripartição dos títulos em:-- criadores; -- genéricos; -distintivos (s).Mas não basta, para a proteção do título, que ele seja orginal. É preciso, ainda que ele seja "inconfundível com o de obra do mesmo gênero, divulgada anteriormente por outro autor"
O requisito aqui é de novidade relativa, apurada em face da divulgação anterior (não da criação, não do uso privado) de obra de outro autor.Mais uma vez, e longamente, Ascenção:
(...) o art. 4.0A exige cumulativamente que o título «seja original e não possa confundir-se com o título de qualquer outra obra do mesmo género anteriormente divulgada ou publicada», A originalidade caracteriza o título por si, enquanto que a nao confundibilidade o caracteriza na relaçâo com outros títulos.
Uma vez que se exige a novidade, tem de se indicar o marco em que essa novidade se aprecia. É o momento da divulgação. Nâo tem importãncia que o autor tenha realizado uma auténtica tarefa de criação intelectual; se se verificar que há possibilidade de contusão com outro título, que ele porventura desconhecerá, já não poderá usar o título que criou. Mesmo que a sua criação tenha sido anterior, e ele possa prová-lo; basta que outrem se tenha adiantado na utilização para que ele esteja impedido de usar o titulo.
Ainda, Pode não haver no título o mínimo de criação; por exemplo, imaginemos que o escritor denomina o seu romance "A Sagração da Primavera» Como esse título foi utilizado em obra musical e não literária, a utilização é livre. Isto confirma ulteriormente que não há no título a exigência de criação, própria da obra literária ou artística.Enfim, o último requisito - o de "obra do mesmo gênero"
Esta distinguibilidade se apura em face de uma limitação de campo similar à especialidade marcária, mas não é vinculada, como na marca, a uma mercado específico, mas a um gênero. Embora essa palavra tenha várias acepções, neste contexto significa "o mesmo tipo de obra", tendo como exemplo "no gênero drama, tragédia, transmissão e exibição cinematográfica" (art. 6o.), não-audiovisual, em face de obra desse tipo (art. 85) .
Ascenção:
A lei exige a não confundibilidade com o título de qualquer outra obra *do mesmo género". Assim, o titulo de urna ópera pode sem limitação ser utilizado numa poesia, ou o título de um fime de um filme num quadro.De outras vezes a delimitação do género não é clara. Romance e obra teatral são géneros diferentes, mas isso não pode significar que os títulos sejam reciprocamente apropriáveis.
Pensamos que há que pôr o acento, mais que numa distinção dos géneros em abstracto, na própria susceptibilidade de confusão, que é a ratio da regra.O critério fundamental é o da coofundibilidade. Saberemos sr um género é diferente ou não consoante subsista a possibilidade ene confusão de obras.
Ninguém vai confundir uma pintura e um bailado por ambos se chamarem «Estados de alma», mas a confusão já poderá estabelecer-se entre uma sinfonia e um bailado. Se o público pode ser induzido em erro, no seu olhar distraído, pela identidade ou semelhança dos títulos, diremos que são do mesmo género.
Não basta assim o apelo que um nome conhecido suscita; nem a mera ignorância individual. A confundibilidade tem de se apurar perante o destinatário médio, c portanto (leve basear-se em valorações objectivas.
Com razão escreve por isso Ilubmann: »Há susceptibilidade de confusão não só quando o título é utilizado para obras da mesma espécie como ainda quando é utilizado para obras de espécies diversas. Assim, os títulos de livros e de filmes são susceptíveis de confusão, porque a mesma designação nduz o público à convicção errónea de que o filme representa uma adaptação do livro; também títulos de televisão e de cinema são susceptiveis de confusão entre si» ('). Estas afirnaçóes são acompanhadas das referéncias jurisprudenciais que as sustentam (_).
O titular de um software poderia além do título protegido por DA também teruma marca registrada para o seu produto?
Sim. Mas, vale revisitar Ascenção:
Um titulo, mesmo que protegido helo Direito de Autor e Direitos Conexos, pode ainda ser protegido por outros ramo,. Pode ser protegido pela concorrência desleal, se o uso do título representar um acto de concorrência entre empresas; e pode ser protegido pelo Direito das Marcas.
Esta última hipótese verifica-se apenas quando se trate de uma obra cuja conteúdo seja variável (r). A obra única, como o livro, não tem marca; mas pode té-la a obra que se divide em fracções, como a série televisiva. O título pode aí revestir as característìcas de marca, assegurando a identidade daquele produto ou serviço- i então possível recorrer, cumulativamente, à tutela pelo Direito das Marcas.
Podemos dizer que o requerente de um pedido de registro de programa decomputador é um "depositante", passando a denominálo "titular" somente após apublicação da concessão do registro na RPI?
Não A titularidade da obra precede o registro. Ele é titular antes (se o for) e o é depois. Ou não é, com ou sem registro.
Grata pela antenção,
Abs,
Maria Alice Camargo CalliariCoordenadora Geral de Outros RegistrosDiretoria de Contratos de Tecnologia e Outros RegistrosTel: (55 21) 2139-3212 - Fax: (55 21) 2139-3175
Monday, February 28, 2005
TRIPS não exige de ninguém que emita modelos
de utilidade. Nem Expressões e sinais de propaganda. Nem garanta
proteção especial de marcas à União dos Escoteiros do Brasil. Essas
peculiaridades nacionais, que estão longe de ser universais, escapam
ao escopo do tratado, sob o princípio "quod abundat non nocet"
O art. 27 de TRIPs (cuja importância é retoricamente ampliada até a
próxima galáxia) simplesmente diz:
"1 - Sem prejuízo do disposto nos parágrafos 2 e 3 abaixo, qualquer
invenção, de produto ou de processo, em todos os setores
tecnológicos, será patenteável, desde que seja nova, envolva um passo
inventivo e seja passível de aplicação industrial..(...)
Enquanto "ato inventivo" (seja o que for que isso signifique no seio
do Deus Tupã) e passo inventivo forem coisas diferentes, simplesmente
o art. 27 não se aplica aos modelos de utilidade, e o artigo do Sr.
Dick von Teufelein pode ser apenas mais uma dessas papagaiadas de
doutrina interesseira.
de utilidade. Nem Expressões e sinais de propaganda. Nem garanta
proteção especial de marcas à União dos Escoteiros do Brasil. Essas
peculiaridades nacionais, que estão longe de ser universais, escapam
ao escopo do tratado, sob o princípio "quod abundat non nocet"
O art. 27 de TRIPs (cuja importância é retoricamente ampliada até a
próxima galáxia) simplesmente diz:
"1 - Sem prejuízo do disposto nos parágrafos 2 e 3 abaixo, qualquer
invenção, de produto ou de processo, em todos os setores
tecnológicos, será patenteável, desde que seja nova, envolva um passo
inventivo e seja passível de aplicação industrial..(...)
Enquanto "ato inventivo" (seja o que for que isso signifique no seio
do Deus Tupã) e passo inventivo forem coisas diferentes, simplesmente
o art. 27 não se aplica aos modelos de utilidade, e o artigo do Sr.
Dick von Teufelein pode ser apenas mais uma dessas papagaiadas de
doutrina interesseira.
A lei 9.279/96, em seu art. 12, numa interessante inovação sobre o
sistema anterior, considera não ferir a novidade a divulgação do
invento, quando ocorrida durante os doze meses que precederem a data
de depósito ou a da prioridade do pedido de patente, se promovida
pelo próprio inventor (o chamado período de graça), pelo INPI em
publicação oficial do pedido de patente depositado (por outras
pessoas, que não o inventor, obviamente) ou por terceiros, com base
em informações obtidas direta ou indiretamente do inventor ou em
decorrência de atos por este realizados .
Neste último caso, estará também a divulgação feita por outros entes
públicos, nacionais ou não, inclusive a publicação por escritórios de
patente estrangeiros, ou pelo titular do direito de pedir patente. O
dizer da lei, "direta ou indiretamente", abrange toda e qualquer
comunicação do teor do invento, deliberada ou não, obtida dolosa ou
culposamente, ou ainda sem qualquer culpa. Só se exclui da regra
geral do art.12 a divulgação de informações independentes, a de um
invento autônomo.
Como já se indicou, o período de graça é objetivo, e sua proteção não
é afetada pelo descuido ou falta aparente ou real de intento em
proteger o valor econômico do invento. Porém, não obstante o intuito
protecionista do instituto, voltado ao inventor individual ou pequena
empresa que historicamente tendem a perder o direito de pedir
patente por divulgarem o invento antes do depósito, o que se tem
neste dispositivo é uma suspensão do período em que a tecnologia cai
em domínio público. Assim, a interpretação de seu teor levará em
conta a exigência constitucional de balanceamento entre interesses
contrastantes, sem perder de vista à proteção ao mais fraco, que pode
ser o inventor, mas também sem frustar os interesses da comunidade,
que é de ter a tecnologia de uso livre, ou logo publicada para
conhecimento público.
Assim, nenhuma contemplação poderá haver no caso de invento de
titularidade uma grande ou média empresa que descura de pretender
proteção a seus inventos; dormientibus non soccurit jus. Para estes,
há que se aplicar o período de graça com o máximo de restrição.
Importantíssimo, neste contexto, é a prova do momento do invento.
Para satisfazer o requisito do prazo, convém aplicar os exatos
parâmetros de verificação de anterioridade, acima expostos, ainda que
com a ênfase oposta.
Notam vários autores do risco que é utilizar-se deste recurso da Lei.
9.279/96, eis que em muitos países não se concede o período de graça:
quanto a eles, o exercício do direito assegurado pela lei nacional
importaria, em seus sistemas jurídicos, em perda da novidade.
O que propugno não é uma proteção tipo Sebrae. Isso, sim, teria que
ter previsão em lei.
O que eu digo é: "Assim, a interpretação de seu teor levará em
conta a exigência constitucional de balanceamento entre interesses
contrastantes, sem perder de vista à proteção ao mais fraco, que pode
ser o inventor, mas também sem frustar os interesses da comunidade,
que é de ter a tecnologia de uso livre, ou logo publicada para
conhecimento público."
A aplicação do balanceamento de interesses constitucionais, como
indico nesse texto ai, não é em abstrato. Meu exemplo (que dou logo
em seguida no mesmo texto) de negativa de graça às médias e grandes
empresas é apenas ...um exemplo. "Assim, nenhuma contemplação poderá
haver no caso de invento de titularidade uma grande ou média empresa
que descura de pretender proteção a seus inventos; dormientibus non
soccurit jus." Aplica-se a graça como forma de mitigar uma
inferioridade real, caso a caso, na concretude das circunstâncias.
É essa a singularidade da aplicação de princípios. Nào é um
procedimento de subsunção de caso à regra. É uma aplicação de um
balanceamento de interesses, ponderando-os de forma a melhor aplicar
a norma segundo sua finalidade, na concretude do caso. Ou seja, é
diícil, mas não impossível, que uma grande empresa (jejuna de PI,
ignorante e iniciante em tudo) mereça a graça, como é possível que o
inventor singular, escolado e safado, não a mereça. Mas graça é
graça, como aliás o nome precisa.
Notem que não sou nem de longe o primeiro a aplicar uma análise de
princípios, e não de regras, à PI. Quem primeiro, e muitissimo bem,
interpretou o CPI/96 além do texto da regra, para bem aplicar o
balanceamento constitucional, caso a caso, foi Gustavo Leonardos:
Gustavo Leonardos, em A Perspectiva dos Usuários dos Serviços do INPI
em Relação ao Registro de Marcas sob a Lei 9.279/96. Revista da
Associação Brasileira da Propriedade Intelectual - ABPI Anais do XVII
Seminário Nacional de Propriedade Intelectual, 1997:
"A publicidade comparativa que obtenha sucesso, não vai forçosamente
prejudicar a reputação ou integridade da marca comparada? Mesmo a
despeito da veracidade e correção da informação ou comunicação
publicitária (artigo 38 do Código do Consumidor)? Ou nesta última
hipótese poderíamos considerar que há uma inversão do equilíbrio
entre as garantias constitucionais previstas nos incisos IX ("é livre
a expressão da atividade…de comunicação") e XXIX ("a lei assegurará…
proteção… à propriedade das marcas") do artigo 5º da Constituição
Federal? Se afirmativa a resposta à última pergunta, podemos afirmar
que para se dar esta inversão favorável ao anunciante deverá ser
observada a prevalência do conteúdo informativo do reclame sobre as
demais mensagens, inclusive implícitas, de caráter emotivo ou
deceptivo. Caso contrário, haverá a validação da concorrência
desleal, do uso indevido de marca alheia, através da propaganda
comparativa."
A igualdade, como é óbvio, não implica em igualar desiguais, e - na
fórmula absolutamente precisa de Aristóteles - não há desigualdade
quando desiguais são tratados na proporção da desigualdade existente
entre eles [1]. Diz Celso Antônio Bandeira de Mello [2]:
"as discriminações são recebidas como compatíveis com a cláusula
igualitária apenas e tão somente quando existe um vínculo de
correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida, por
residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela
conferida, desde que tal correlação não seja incompatível com os
interesses prestigiados na Constituição".
Nào me tenho por mais douto em constitucional do que os colegas, mas
como procurador aposentado, encarregado em sua carreira quase que
exclusivamente de matéria constitucional, tive de aprender a tratar
dessas coisas - à força. Em suma, um tarimbeiro fazedor de ADINS, de
vetos, sanções e pré-questionamentos.
Segundo o
direito constitucional corrente - pelo menos na vertente UERJ que
anda predominando no STF -, cabe ao intérprete ou aplicador da lei
decidir quando se pode discriminar para assegurar o cumprimento do
mandamento constitucional da igualdade. A interpretação
constitucional, especialmente dos princípios, e desses em especial o
de igualdade, não presume a aplicação exclusiva e mecânica de
uma "regra" legal.
Até há uns doze meses atrás, eu atroava os ares com a posição
de que a legitimidade democrática presume voto majoritário.
Mas fui impactado pela doutrina constitucional corrente, nem de longe
só brasileira, segundo a qual a judge-made law tem igual e talvez
superior pestígio - especialmente, de novo, no caso de aplicação de
princípios. Confesso que, em particular desde ontem, a imponência do
princípio majoritário está me parecendo muito pouco convincente.
Ainda me doi aceitar essa realidade da jurisprudência daqui e de
quase toda parte, mas, como dizia Ulysses (não o de Ítaca...), contra
fatos não há argumentos. Neste momento, estou engajado numa
iluminadora pesquisa sobre o direito constitucional comparado da
propriedade intelectual, e a jurisprudência americana, européia
(especialmente da Corte de Direitos Humanos), a alemã, a italiana,
a...colombiana....(!!!) é interessantíssima. É jurisprudência de
princípios e não de regras. Até fim de março tem de sair um texto
sobre isso. Vai sair.
Pois, à luz da realidade do direito como ele existe agora, aí fora na
concretude da prática, e sem considerar os desejos de uma igualdade
formal que assegurasse mais segurança jurídica do que justiça, eu
subscrevo sem medo o texto que mandei na mensagem de hoje. Que
escrevi, aliás, em 2002. Quando minha posição ideológica a favor do
princípio majoritário estava em briga com a aplicação que propugnava
da regra do período de graça.
Agora, pacificado internamente nessa matéria pela atrição dos fatos
da vida, não tenho dúvida quanto ao que escrevi. Ou seja, uma regra
de proteção aos menos capacitados, em matéria de direito de exceção,
como é a Propriedade Intelectual, não pode ser aplicada de forma a
inverter - não os propósitos do legislador - mas a funcionalidade
constitucional. Ou seja, essa coisa de usar período de
graça para dar volta em escorregada de perda de prazo de prioridade é
excelente advocacia, mas péssimo direito.
sistema anterior, considera não ferir a novidade a divulgação do
invento, quando ocorrida durante os doze meses que precederem a data
de depósito ou a da prioridade do pedido de patente, se promovida
pelo próprio inventor (o chamado período de graça), pelo INPI em
publicação oficial do pedido de patente depositado (por outras
pessoas, que não o inventor, obviamente) ou por terceiros, com base
em informações obtidas direta ou indiretamente do inventor ou em
decorrência de atos por este realizados .
Neste último caso, estará também a divulgação feita por outros entes
públicos, nacionais ou não, inclusive a publicação por escritórios de
patente estrangeiros, ou pelo titular do direito de pedir patente. O
dizer da lei, "direta ou indiretamente", abrange toda e qualquer
comunicação do teor do invento, deliberada ou não, obtida dolosa ou
culposamente, ou ainda sem qualquer culpa. Só se exclui da regra
geral do art.12 a divulgação de informações independentes, a de um
invento autônomo.
Como já se indicou, o período de graça é objetivo, e sua proteção não
é afetada pelo descuido ou falta aparente ou real de intento em
proteger o valor econômico do invento. Porém, não obstante o intuito
protecionista do instituto, voltado ao inventor individual ou pequena
empresa que historicamente tendem a perder o direito de pedir
patente por divulgarem o invento antes do depósito, o que se tem
neste dispositivo é uma suspensão do período em que a tecnologia cai
em domínio público. Assim, a interpretação de seu teor levará em
conta a exigência constitucional de balanceamento entre interesses
contrastantes, sem perder de vista à proteção ao mais fraco, que pode
ser o inventor, mas também sem frustar os interesses da comunidade,
que é de ter a tecnologia de uso livre, ou logo publicada para
conhecimento público.
Assim, nenhuma contemplação poderá haver no caso de invento de
titularidade uma grande ou média empresa que descura de pretender
proteção a seus inventos; dormientibus non soccurit jus. Para estes,
há que se aplicar o período de graça com o máximo de restrição.
Importantíssimo, neste contexto, é a prova do momento do invento.
Para satisfazer o requisito do prazo, convém aplicar os exatos
parâmetros de verificação de anterioridade, acima expostos, ainda que
com a ênfase oposta.
Notam vários autores do risco que é utilizar-se deste recurso da Lei.
9.279/96, eis que em muitos países não se concede o período de graça:
quanto a eles, o exercício do direito assegurado pela lei nacional
importaria, em seus sistemas jurídicos, em perda da novidade.
O que propugno não é uma proteção tipo Sebrae. Isso, sim, teria que
ter previsão em lei.
O que eu digo é: "Assim, a interpretação de seu teor levará em
conta a exigência constitucional de balanceamento entre interesses
contrastantes, sem perder de vista à proteção ao mais fraco, que pode
ser o inventor, mas também sem frustar os interesses da comunidade,
que é de ter a tecnologia de uso livre, ou logo publicada para
conhecimento público."
A aplicação do balanceamento de interesses constitucionais, como
indico nesse texto ai, não é em abstrato. Meu exemplo (que dou logo
em seguida no mesmo texto) de negativa de graça às médias e grandes
empresas é apenas ...um exemplo. "Assim, nenhuma contemplação poderá
haver no caso de invento de titularidade uma grande ou média empresa
que descura de pretender proteção a seus inventos; dormientibus non
soccurit jus." Aplica-se a graça como forma de mitigar uma
inferioridade real, caso a caso, na concretude das circunstâncias.
É essa a singularidade da aplicação de princípios. Nào é um
procedimento de subsunção de caso à regra. É uma aplicação de um
balanceamento de interesses, ponderando-os de forma a melhor aplicar
a norma segundo sua finalidade, na concretude do caso. Ou seja, é
diícil, mas não impossível, que uma grande empresa (jejuna de PI,
ignorante e iniciante em tudo) mereça a graça, como é possível que o
inventor singular, escolado e safado, não a mereça. Mas graça é
graça, como aliás o nome precisa.
Notem que não sou nem de longe o primeiro a aplicar uma análise de
princípios, e não de regras, à PI. Quem primeiro, e muitissimo bem,
interpretou o CPI/96 além do texto da regra, para bem aplicar o
balanceamento constitucional, caso a caso, foi Gustavo Leonardos:
Gustavo Leonardos, em A Perspectiva dos Usuários dos Serviços do INPI
em Relação ao Registro de Marcas sob a Lei 9.279/96. Revista da
Associação Brasileira da Propriedade Intelectual - ABPI Anais do XVII
Seminário Nacional de Propriedade Intelectual, 1997:
"A publicidade comparativa que obtenha sucesso, não vai forçosamente
prejudicar a reputação ou integridade da marca comparada? Mesmo a
despeito da veracidade e correção da informação ou comunicação
publicitária (artigo 38 do Código do Consumidor)? Ou nesta última
hipótese poderíamos considerar que há uma inversão do equilíbrio
entre as garantias constitucionais previstas nos incisos IX ("é livre
a expressão da atividade…de comunicação") e XXIX ("a lei assegurará…
proteção… à propriedade das marcas") do artigo 5º da Constituição
Federal? Se afirmativa a resposta à última pergunta, podemos afirmar
que para se dar esta inversão favorável ao anunciante deverá ser
observada a prevalência do conteúdo informativo do reclame sobre as
demais mensagens, inclusive implícitas, de caráter emotivo ou
deceptivo. Caso contrário, haverá a validação da concorrência
desleal, do uso indevido de marca alheia, através da propaganda
comparativa."
A igualdade, como é óbvio, não implica em igualar desiguais, e - na
fórmula absolutamente precisa de Aristóteles - não há desigualdade
quando desiguais são tratados na proporção da desigualdade existente
entre eles [1]. Diz Celso Antônio Bandeira de Mello [2]:
"as discriminações são recebidas como compatíveis com a cláusula
igualitária apenas e tão somente quando existe um vínculo de
correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida, por
residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela
conferida, desde que tal correlação não seja incompatível com os
interesses prestigiados na Constituição".
Nào me tenho por mais douto em constitucional do que os colegas, mas
como procurador aposentado, encarregado em sua carreira quase que
exclusivamente de matéria constitucional, tive de aprender a tratar
dessas coisas - à força. Em suma, um tarimbeiro fazedor de ADINS, de
vetos, sanções e pré-questionamentos.
Segundo o
direito constitucional corrente - pelo menos na vertente UERJ que
anda predominando no STF -, cabe ao intérprete ou aplicador da lei
decidir quando se pode discriminar para assegurar o cumprimento do
mandamento constitucional da igualdade. A interpretação
constitucional, especialmente dos princípios, e desses em especial o
de igualdade, não presume a aplicação exclusiva e mecânica de
uma "regra" legal.
Até há uns doze meses atrás, eu atroava os ares com a posição
de que a legitimidade democrática presume voto majoritário.
Mas fui impactado pela doutrina constitucional corrente, nem de longe
só brasileira, segundo a qual a judge-made law tem igual e talvez
superior pestígio - especialmente, de novo, no caso de aplicação de
princípios. Confesso que, em particular desde ontem, a imponência do
princípio majoritário está me parecendo muito pouco convincente.
Ainda me doi aceitar essa realidade da jurisprudência daqui e de
quase toda parte, mas, como dizia Ulysses (não o de Ítaca...), contra
fatos não há argumentos. Neste momento, estou engajado numa
iluminadora pesquisa sobre o direito constitucional comparado da
propriedade intelectual, e a jurisprudência americana, européia
(especialmente da Corte de Direitos Humanos), a alemã, a italiana,
a...colombiana....(!!!) é interessantíssima. É jurisprudência de
princípios e não de regras. Até fim de março tem de sair um texto
sobre isso. Vai sair.
Pois, à luz da realidade do direito como ele existe agora, aí fora na
concretude da prática, e sem considerar os desejos de uma igualdade
formal que assegurasse mais segurança jurídica do que justiça, eu
subscrevo sem medo o texto que mandei na mensagem de hoje. Que
escrevi, aliás, em 2002. Quando minha posição ideológica a favor do
princípio majoritário estava em briga com a aplicação que propugnava
da regra do período de graça.
Agora, pacificado internamente nessa matéria pela atrição dos fatos
da vida, não tenho dúvida quanto ao que escrevi. Ou seja, uma regra
de proteção aos menos capacitados, em matéria de direito de exceção,
como é a Propriedade Intelectual, não pode ser aplicada de forma a
inverter - não os propósitos do legislador - mas a funcionalidade
constitucional. Ou seja, essa coisa de usar período de
graça para dar volta em escorregada de perda de prazo de prioridade é
excelente advocacia, mas péssimo direito.
Thursday, December 23, 2004
SPC e patente pipeline
Uma aluna me indagou, e socializo um pouco minha resposta para a
reflexão e eventual refutação dos colegas.
Não creio que seja possível medir o tamanho da patente pipeline pela
equação (patente original+SPC. POr que?
Comecemos olhando o Art. 230. do CPI/96. Lá se diz que (§ 4º.) "Fica
assegurado à patente concedida com base neste artigo o prazo
remanescente de proteção no país onde foi depositado o primeiro
pedido, contado da data do depósito no Brasil e limitado ao prazo
previsto no art. 40, não se aplicando o disposto no seu parágrafo
único."
Acontece que esse período se refere à patente como definida nos
tratados e convenções em vigor no país; o que diz o caput do art. 230
do CPI/96 é o direito é exercido "por quem tenha proteção garantida
em tratado ou convenção em vigor no Brasil". Assim, é preciso então
precisar se o SPC é uma patente nos termos dessas convençoes e
acordos.
Não me parece que sejam. Em primeiro lugar, como diz o Council
Regulation (EEC) No 1768/92 of 18 June 1992 concerning the creation
of a supplementary protection certificate for medicinal products,
encontrada em (http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!
celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=EN&numdoc=31992R1768&model=guichett ) em
seu art. 4o., a proteção não é idêntica à da patente, mas cobre
apenas um segmento da proteção anterior - "the protection conferred
by a certificate shall extend only to the product covered by the
authorization to place the corresponding medicinal product on the
market and for any use of the product as a medicinal product that has
been authorized before the expiry of the certificate".
A proteção é assim um monopólio do produto registrado na vigilância
sanitária. Por que isso? Pela aplicação do princípio do
balanceamento constitucional dos interesses em jogo:. Dizem os
consideranda do Regulamento 1768/92:
Whereas all the interests at stake, including those of public health,
in a sector as complex and sensitive as the pharmaceutical sector
must nevertheless be taken into account; whereas, for this purpose,
the certificate cannot be granted for a period exceeding five years;
whereas the protection granted should furthermore be strictly
confined to the product which obtained authorization to be placed on
the market as a medicinal product;
Assim, a patente cobre a exclusividade da tecnologia reivindicada; o
SPC do produto registrado. Como o produto é registrado lá, só lá, com
efeitos exclusivamente circunscritos ao território pertinente, não há
objeto possível em face de uma patente emitida aqui.
EM segundo lugar, a proteção suplementar (a legislação comunitária e
nacional evita com ênfase chamara proteção de "patente") é eventual,
e resulta em cada caso de razões completamente independentes da
concessão da patente. Só há SPC se o registro sanitário demorar.
Assim, a natureza desse Certificado é indenizatório, compensação de
uma mora da Administração absolutamente diversa da concessão
patentária, e não consequência da simples revelação da tecnologia ao
público. O motivo da concessão do SPC é distinto da concessão da
patente.
Ou seja, SPC não é patente.
Em terceiro lugar, a prorrogação da patente pipeline em razão do SPC
europeu importaria em fazer o público e o governo brasileiro
indenizar uma desídia de uma administraçào estrangeira o que, por
mais entusiasticos que possamos ser quanto à colaboração
internacional, é uma doidura.
Em quarto lugar, a economia do art. 230 é voltada exatamente às
hipóteses em que " o objeto [da patente] não tenha sido colocado em
qualquer mercado, por iniciativa direta do titular ou por terceiro
com seu consentimento ". Pode acontecer que esse retardo seja
meramente voluntário; mas essa hipótese acadêmica empalidece quanto à
probabilidade realísitica que o diferimento resulte de retardo no
registro sanitário. Assim, a eventual barreira à entrada no mercado a
quo é exatamente compensada aqui pela pipeline. Acrescer as farras do
pipeline com mais acréscimos, a pretexto exatamente da mesma barreira
à entrada é criar uma patente-marajá.
Finalmente, vamos dar uma olhada no artigo 5o. da Regulamento:
Article 5
Effects of the certificate Subject to the provisions of Article 4,
the certificate shall confer the same rights as conferred by the
basic patent and shall be subject to the same limitations and the
same obligations.
Poderiam suscitar esse artigo como argumento que o SPC é, sim,
patente. Mas é exatamente o que desmente o texto acima. O SPC
corresponde aos teor da patente, Subject to the provisions of Article
4"". Ou seja, no tocante ao produto registrado. E só nele.
Uma aluna me indagou, e socializo um pouco minha resposta para a
reflexão e eventual refutação dos colegas.
Não creio que seja possível medir o tamanho da patente pipeline pela
equação (patente original+SPC. POr que?
Comecemos olhando o Art. 230. do CPI/96. Lá se diz que (§ 4º.) "Fica
assegurado à patente concedida com base neste artigo o prazo
remanescente de proteção no país onde foi depositado o primeiro
pedido, contado da data do depósito no Brasil e limitado ao prazo
previsto no art. 40, não se aplicando o disposto no seu parágrafo
único."
Acontece que esse período se refere à patente como definida nos
tratados e convenções em vigor no país; o que diz o caput do art. 230
do CPI/96 é o direito é exercido "por quem tenha proteção garantida
em tratado ou convenção em vigor no Brasil". Assim, é preciso então
precisar se o SPC é uma patente nos termos dessas convençoes e
acordos.
Não me parece que sejam. Em primeiro lugar, como diz o Council
Regulation (EEC) No 1768/92 of 18 June 1992 concerning the creation
of a supplementary protection certificate for medicinal products,
encontrada em (http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!
celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=EN&numdoc=31992R1768&model=guichett ) em
seu art. 4o., a proteção não é idêntica à da patente, mas cobre
apenas um segmento da proteção anterior - "the protection conferred
by a certificate shall extend only to the product covered by the
authorization to place the corresponding medicinal product on the
market and for any use of the product as a medicinal product that has
been authorized before the expiry of the certificate".
A proteção é assim um monopólio do produto registrado na vigilância
sanitária. Por que isso? Pela aplicação do princípio do
balanceamento constitucional dos interesses em jogo:. Dizem os
consideranda do Regulamento 1768/92:
Whereas all the interests at stake, including those of public health,
in a sector as complex and sensitive as the pharmaceutical sector
must nevertheless be taken into account; whereas, for this purpose,
the certificate cannot be granted for a period exceeding five years;
whereas the protection granted should furthermore be strictly
confined to the product which obtained authorization to be placed on
the market as a medicinal product;
Assim, a patente cobre a exclusividade da tecnologia reivindicada; o
SPC do produto registrado. Como o produto é registrado lá, só lá, com
efeitos exclusivamente circunscritos ao território pertinente, não há
objeto possível em face de uma patente emitida aqui.
EM segundo lugar, a proteção suplementar (a legislação comunitária e
nacional evita com ênfase chamara proteção de "patente") é eventual,
e resulta em cada caso de razões completamente independentes da
concessão da patente. Só há SPC se o registro sanitário demorar.
Assim, a natureza desse Certificado é indenizatório, compensação de
uma mora da Administração absolutamente diversa da concessão
patentária, e não consequência da simples revelação da tecnologia ao
público. O motivo da concessão do SPC é distinto da concessão da
patente.
Ou seja, SPC não é patente.
Em terceiro lugar, a prorrogação da patente pipeline em razão do SPC
europeu importaria em fazer o público e o governo brasileiro
indenizar uma desídia de uma administraçào estrangeira o que, por
mais entusiasticos que possamos ser quanto à colaboração
internacional, é uma doidura.
Em quarto lugar, a economia do art. 230 é voltada exatamente às
hipóteses em que " o objeto [da patente] não tenha sido colocado em
qualquer mercado, por iniciativa direta do titular ou por terceiro
com seu consentimento ". Pode acontecer que esse retardo seja
meramente voluntário; mas essa hipótese acadêmica empalidece quanto à
probabilidade realísitica que o diferimento resulte de retardo no
registro sanitário. Assim, a eventual barreira à entrada no mercado a
quo é exatamente compensada aqui pela pipeline. Acrescer as farras do
pipeline com mais acréscimos, a pretexto exatamente da mesma barreira
à entrada é criar uma patente-marajá.
Finalmente, vamos dar uma olhada no artigo 5o. da Regulamento:
Article 5
Effects of the certificate Subject to the provisions of Article 4,
the certificate shall confer the same rights as conferred by the
basic patent and shall be subject to the same limitations and the
same obligations.
Poderiam suscitar esse artigo como argumento que o SPC é, sim,
patente. Mas é exatamente o que desmente o texto acima. O SPC
corresponde aos teor da patente, Subject to the provisions of Article
4"". Ou seja, no tocante ao produto registrado. E só nele.
Marcas tridimensionais
Tenho entendido que as marcas tridimensionais só podem ser
registradas após a demonstração de pré-aquisição de secondary
meaning.
Tal resulta do equilíbrio constitucional necessário na propriedade
intelectual, que reserva para proteção de objetos criativos um termo
certo de proteção, e para os objetos meramente simbólicos a
perenidade. Seguramente não será a simples vontade do depositante que
fará escapar das constrições constitucionais de limitação no tempo um
objeto que - não fora pela previsão de marca tridimensional - seria
apenas suscetível de tutela como desenho industrial, ou
eventualmente, direito autoral.
Assim, como equilibrar as duas prescrições - tutela das marcas e a
restrição temporal das criações objetivas?
Quanto à questão do efeito técnico, traz a lei uma antiga exigência
quanto à marca que ela seja um elemento de distinção, e não de
funcionalidade. Quanto à questão, pronunciou-se a Suprema Corte
Americana am Qualitex, 54 U.S. at 170:
"[i]n general terms, a product feature is functional, and cannot
serve as a trademark, if it is essential to the use or purpose of the
article or if it affects the cost or quality of the article (..) It
is the province of patent law, not trademark law, to encourage
invention by granting inventors a monopoly over new product designs
or functions for a limited time, after which competitors are free to
use the innovation."
É de ter-se em exata noção o que é marca e o que é forma expressiva
de um produto. Explica-se: a função da marca não é a de conformar
objeto material que se anuncia, mesmo se a forma do produto ou a sua
embalagem possam ser elementos úteis no merchandising e na
identificação.
Assim é que uma coisa é a marca, e outra o formato do próprio artigo
ou sua embalagem: a marca designa, através de signo de natureza
simbólica (o significante é independente do significado; "Leão"
designa um tipo de mate, e não o felino); o formato ou
embalagem "presentifica" ou identifica o objeto material, funcionando
ao identificar como um signo de natureza indicial (o significante é
parte do significado; a fumaça indica o fogo).
Note-se, de outro lado, a redação que, no texto atual, veda o
registro (art. 124, XXII) de "objeto que estiver protegido por
registro de desenho industrial de terceiro". A redação anterior
proibia o registro de marca "constituída de elemento passível de
proteção como modelo ou desenho industrial". Assim, pela redação
literal do dispositivo, poder-se-ía entender que:
a) é possível a dualidade de proteção entre marca e desenho
industrial do mesmo titular
b) é possível o registro como marca de objeto passível de proteção
como desenho industrial, mas que não o tenha sido por terceiros.
Quanto à identificação entre o objeto de desenho industrial e o de
marca, tem-se a tal objeção constitucional. O sistema de proteção aos
desenhos industriais está sujeito ao cânone constitucional da
temporariedade. Não se vê como conciliar a perenidade do objeto
marcário e a temporariedade do objeto de desenho industrial, quando
são ambos a mesma coisa. Assim, impossível a proteção por marca da
forma, ainda que não necessária, comum ou vulgar do produto ou de
acondicionamento, ou ainda que possa ser dissociada de efeito
técnico.
Não se argumente que coisas perenes como a garrafa da Coca Cola, ou
da Perrier, são autênticas marcas. A proteção existirá, perenemente,
através dos mecanismos da concorrência desleal, protegendo a imagem
eterna enquanto dure na concorrência - é esta a proteção adequada ao
trade dress. Mas não haverá a exclusividade marcária. De outro lado,
levando-se em conta a possível dualidade de proteção, quanto à
parcela estética, por direito autoral e por desenho industrial,
sempre subsistirá a eventual possibilidade de permanência da
respectiva tutela.
No entanto, admite-se uma hipótese da proteção constitucionalmente
válida do trade dress através do sistema registral. O ponto chave
para a constitucionalidade da proteção da marca tridimensional é a
satisfação completa e intensa do requisito de distintividade como
secondary meaning. Só poderá haver registro constitucionalmente
válido da forma de um produto quando na percepção do público tal
aspecto tenha-se tornado índice notório da origem do produto. Como a
garrafa da Coca Cola.
É o importantíssimo sentido da decisão da Suprema Corte (em Wal-Mart
Stores, Inc. V. Samara Brothers, Inc., --Decided March 22, 2000), em
tudo adequada ao nosso próprio sistema constitucional:
With product design, as with color, consumers are aware of the
reality that, almost invariably, that feature is intended not to
identify the source, but to render the product itself more useful or
more appealing.
Se não há notoriedade do vínculo entre a forma do produto e sua
origem, o registro não pode criar tal vínculo, sem afrontar a regra
da temporariedade da proteção das patentes e desenhos. Infelizmente,
essa não é a solução adotada pela Lei 9.279/96. Para fazer-se uma
interpretação de acordo com a Carta do Art. 124, XXI do CPI/96, o
INPI só registrará forma do produto quando e se tal forma estiver
notoriamente ligada à sua origem.
Tenho entendido que as marcas tridimensionais só podem ser
registradas após a demonstração de pré-aquisição de secondary
meaning.
Tal resulta do equilíbrio constitucional necessário na propriedade
intelectual, que reserva para proteção de objetos criativos um termo
certo de proteção, e para os objetos meramente simbólicos a
perenidade. Seguramente não será a simples vontade do depositante que
fará escapar das constrições constitucionais de limitação no tempo um
objeto que - não fora pela previsão de marca tridimensional - seria
apenas suscetível de tutela como desenho industrial, ou
eventualmente, direito autoral.
Assim, como equilibrar as duas prescrições - tutela das marcas e a
restrição temporal das criações objetivas?
Quanto à questão do efeito técnico, traz a lei uma antiga exigência
quanto à marca que ela seja um elemento de distinção, e não de
funcionalidade. Quanto à questão, pronunciou-se a Suprema Corte
Americana am Qualitex, 54 U.S. at 170:
"[i]n general terms, a product feature is functional, and cannot
serve as a trademark, if it is essential to the use or purpose of the
article or if it affects the cost or quality of the article (..) It
is the province of patent law, not trademark law, to encourage
invention by granting inventors a monopoly over new product designs
or functions for a limited time, after which competitors are free to
use the innovation."
É de ter-se em exata noção o que é marca e o que é forma expressiva
de um produto. Explica-se: a função da marca não é a de conformar
objeto material que se anuncia, mesmo se a forma do produto ou a sua
embalagem possam ser elementos úteis no merchandising e na
identificação.
Assim é que uma coisa é a marca, e outra o formato do próprio artigo
ou sua embalagem: a marca designa, através de signo de natureza
simbólica (o significante é independente do significado; "Leão"
designa um tipo de mate, e não o felino); o formato ou
embalagem "presentifica" ou identifica o objeto material, funcionando
ao identificar como um signo de natureza indicial (o significante é
parte do significado; a fumaça indica o fogo).
Note-se, de outro lado, a redação que, no texto atual, veda o
registro (art. 124, XXII) de "objeto que estiver protegido por
registro de desenho industrial de terceiro". A redação anterior
proibia o registro de marca "constituída de elemento passível de
proteção como modelo ou desenho industrial". Assim, pela redação
literal do dispositivo, poder-se-ía entender que:
a) é possível a dualidade de proteção entre marca e desenho
industrial do mesmo titular
b) é possível o registro como marca de objeto passível de proteção
como desenho industrial, mas que não o tenha sido por terceiros.
Quanto à identificação entre o objeto de desenho industrial e o de
marca, tem-se a tal objeção constitucional. O sistema de proteção aos
desenhos industriais está sujeito ao cânone constitucional da
temporariedade. Não se vê como conciliar a perenidade do objeto
marcário e a temporariedade do objeto de desenho industrial, quando
são ambos a mesma coisa. Assim, impossível a proteção por marca da
forma, ainda que não necessária, comum ou vulgar do produto ou de
acondicionamento, ou ainda que possa ser dissociada de efeito
técnico.
Não se argumente que coisas perenes como a garrafa da Coca Cola, ou
da Perrier, são autênticas marcas. A proteção existirá, perenemente,
através dos mecanismos da concorrência desleal, protegendo a imagem
eterna enquanto dure na concorrência - é esta a proteção adequada ao
trade dress. Mas não haverá a exclusividade marcária. De outro lado,
levando-se em conta a possível dualidade de proteção, quanto à
parcela estética, por direito autoral e por desenho industrial,
sempre subsistirá a eventual possibilidade de permanência da
respectiva tutela.
No entanto, admite-se uma hipótese da proteção constitucionalmente
válida do trade dress através do sistema registral. O ponto chave
para a constitucionalidade da proteção da marca tridimensional é a
satisfação completa e intensa do requisito de distintividade como
secondary meaning. Só poderá haver registro constitucionalmente
válido da forma de um produto quando na percepção do público tal
aspecto tenha-se tornado índice notório da origem do produto. Como a
garrafa da Coca Cola.
É o importantíssimo sentido da decisão da Suprema Corte (em Wal-Mart
Stores, Inc. V. Samara Brothers, Inc., --Decided March 22, 2000), em
tudo adequada ao nosso próprio sistema constitucional:
With product design, as with color, consumers are aware of the
reality that, almost invariably, that feature is intended not to
identify the source, but to render the product itself more useful or
more appealing.
Se não há notoriedade do vínculo entre a forma do produto e sua
origem, o registro não pode criar tal vínculo, sem afrontar a regra
da temporariedade da proteção das patentes e desenhos. Infelizmente,
essa não é a solução adotada pela Lei 9.279/96. Para fazer-se uma
interpretação de acordo com a Carta do Art. 124, XXI do CPI/96, o
INPI só registrará forma do produto quando e se tal forma estiver
notoriamente ligada à sua origem.
INPI e administração fiscal
Acho que a discussão é importante. Eu nunca achei que o INPI tenha
competência para impor nada quanto à legislação fiscal. Mas, por
força da legislação própria, que cito exaustivamente no último
capítulo do meu Uma Introdução, 2a. Edição, o INPI é agente auxiliar
da administração fiscal, e apenas se pronuncia quanto a aspectos de
fato e de direito, pertinentes à sua competência legal. O fiscal
depois pode, mas não é obrigado, a levar em conta o que o INPI achou,
mas é condição de dedutibilidade que o INPI tenha se pronunciado.
E a nova redação do Código da Propriedade Industrial quanto à
competência do INPI nào alterou em nada tal competência.
Como diz o nosso livro de 1983:
"Com a criação do INPI em 1970, e com a promulgação do novo Código da
Propriedade Industrial em 1971, surge uma alteração importante na
execução da legislação tributária e monetária já em vigor quanto ao
pagamento de royalties e de tecnologia. Reconhecendo que o novo Insti-
tuto estaria melhor capacitado para avaliar a necessidade dos
dispêndios e a efetividade dos direitos e serviços em questão, tanto
a administração monetária quanto a tributária passaram a se articular
ativamente com a autarquia.
(...)
Ficou assim definido o sentido da ação integrada da Administração
Pública, que passou a só admitir a eficácia tributária e monetária
dos pagamentos de marcas, patentes e tecnologia, depois de os
respectivos contratos serem substantivamente examinados pelo órgão
com competência para tal fim.
E, mais adiante:
"À averbação o INPI verificaria a possibilidade de prestação efetiva
da assistência técnica, a existência ou não de direito da propriedade
industrial, etc.; em nível mais geral, a autarquia verificaria, como
órgão especializado e ex ante, a necessidade da despesa e se esta é
usual no ramo de atividade em questão"
Note-se que a legislação vigente não só confirma, mas amplia este
dever legal. O atual Regulamento do Imposto de Renda, Decreto
3000/99, prevê a averbação do INPI, como pressuposto substantivo de
concessão de benefícios ou dedutibilidade fiscal.
Apesar de ter sido chamado algumas vezes durante esses 26 anos a
retreinar os técnicos do INPI quanto à legislação fiscal, não
acreditei jamais que o INPI tenha competência nem funções de
fiscalização. Como o Instituto Nacional de Tecnologia é consultado
para estabelecer prazo de vida útil de bens físicos no caso de
depreciação para IRPJ, assim o INPI, como órgão técnico é consultado
necessariamente, na matéria que é de competência dele.
Isso não é, de jeito nenhum, irracional, mas uma das raras coisas
inteligentes e menos corruptas da administração fiscal. Nem eu nem
você, estou certo, quereriamos enfrentar um fiscal cismando que uma
tecnologia não existe. Nessas horas, o certificado do INPI te
assegura e poupa achaques. O que o INPI poupa dinheiro às empresas é
uma história não contada e incontável.
Acho que a discussão é importante. Eu nunca achei que o INPI tenha
competência para impor nada quanto à legislação fiscal. Mas, por
força da legislação própria, que cito exaustivamente no último
capítulo do meu Uma Introdução, 2a. Edição, o INPI é agente auxiliar
da administração fiscal, e apenas se pronuncia quanto a aspectos de
fato e de direito, pertinentes à sua competência legal. O fiscal
depois pode, mas não é obrigado, a levar em conta o que o INPI achou,
mas é condição de dedutibilidade que o INPI tenha se pronunciado.
E a nova redação do Código da Propriedade Industrial quanto à
competência do INPI nào alterou em nada tal competência.
Como diz o nosso livro de 1983:
"Com a criação do INPI em 1970, e com a promulgação do novo Código da
Propriedade Industrial em 1971, surge uma alteração importante na
execução da legislação tributária e monetária já em vigor quanto ao
pagamento de royalties e de tecnologia. Reconhecendo que o novo Insti-
tuto estaria melhor capacitado para avaliar a necessidade dos
dispêndios e a efetividade dos direitos e serviços em questão, tanto
a administração monetária quanto a tributária passaram a se articular
ativamente com a autarquia.
(...)
Ficou assim definido o sentido da ação integrada da Administração
Pública, que passou a só admitir a eficácia tributária e monetária
dos pagamentos de marcas, patentes e tecnologia, depois de os
respectivos contratos serem substantivamente examinados pelo órgão
com competência para tal fim.
E, mais adiante:
"À averbação o INPI verificaria a possibilidade de prestação efetiva
da assistência técnica, a existência ou não de direito da propriedade
industrial, etc.; em nível mais geral, a autarquia verificaria, como
órgão especializado e ex ante, a necessidade da despesa e se esta é
usual no ramo de atividade em questão"
Note-se que a legislação vigente não só confirma, mas amplia este
dever legal. O atual Regulamento do Imposto de Renda, Decreto
3000/99, prevê a averbação do INPI, como pressuposto substantivo de
concessão de benefícios ou dedutibilidade fiscal.
Apesar de ter sido chamado algumas vezes durante esses 26 anos a
retreinar os técnicos do INPI quanto à legislação fiscal, não
acreditei jamais que o INPI tenha competência nem funções de
fiscalização. Como o Instituto Nacional de Tecnologia é consultado
para estabelecer prazo de vida útil de bens físicos no caso de
depreciação para IRPJ, assim o INPI, como órgão técnico é consultado
necessariamente, na matéria que é de competência dele.
Isso não é, de jeito nenhum, irracional, mas uma das raras coisas
inteligentes e menos corruptas da administração fiscal. Nem eu nem
você, estou certo, quereriamos enfrentar um fiscal cismando que uma
tecnologia não existe. Nessas horas, o certificado do INPI te
assegura e poupa achaques. O que o INPI poupa dinheiro às empresas é
uma história não contada e incontável.
Eu não faço opinião se a concorrência é ou não positiva em todos os
casos. Eu pretendo descrever (e nisso posso estar certo ou errado) um
ambiente constitucional onde se verifica o conflito de um princípio
(o da liberdade de iniciativa, art. 1o., IV; e de concorrência, art.
170) e um preceito, que está (erradamente, eu acho) no capítulo de
direitos e garantias constitucionais.
Assim, ao dar a livre concorrência como plano de base, e a restrição
à concorrência como negativo ao plano de base, eu só descrevo uma
regra de jogo da nossa Constituição.
Parece que não só da nossa Constituição. Como digo no livro que você
cita:
O ponto máximo de tensão constitucional: a restrição à concorrência
Como se resolve a tensão entre tais preceitos constitucionais
relativos à liberdade de concorrência e à limitação da concorrência
da Propriedade Intelectual?
Dizem as Anotações à Constituição Americana exatamente sobre essa
questão:
Underlying the constitutional tests and congressional conditions for
patentability is the balancing of two interests—the interest of the
public in being protected against monopolies and in having ready
access to and use of new items versus the interest of the country, as
a whole, in encouraging invention by rewarding creative persons for
their innovations.
O direito de competir a que se refere o art. 1º da nossa Carta é o
direito de livre cópia das criações técnicas e estéticas. A chave da
propriedade intelectual é que fora dos limites muito estritos da
proteção concedida, o público tem direito livre de copiar. Diz a
decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos em 1989, num acórdão
unânime do caso Bonito Boats , que enfatizou esse direito
constitucional à livre cópia pelo público:
The efficient operation of the federal patent system depends upon
substantially free trade in publicly known, unpatented design and
utilitarian conceptions. (...) From their inception, the federal
patent laws have embodied a careful balance between the need to
promote innovation and the recognition that imitation and refinement
through imitation are both necessary to invention itself and the very
lifeblood of a competitive economy.
A mesma Corte põe claro que não só há um direito à cópia, mas que
esse direito é de fundo constitucional:
"[t]o forbid copying would interfere with the federal policy, found
in Art. I, § 8, cl. 8 of the Constitution and in the implementing
federal statutes, of allowing free access to copy whatever the
federal patent and copyright laws leave in the public domain." Compco
Corp. v. Day-Brite Lighting, Inc., 376 U.S. 234, 237 (1964)
Assim a tensão constitucional máxima em matéria de propriedade
intelectual existe entre a liberdade constitucional básica da livre
cópia e o direito constitucional de exclusividade sobre as criações
intelectuais.
casos. Eu pretendo descrever (e nisso posso estar certo ou errado) um
ambiente constitucional onde se verifica o conflito de um princípio
(o da liberdade de iniciativa, art. 1o., IV; e de concorrência, art.
170) e um preceito, que está (erradamente, eu acho) no capítulo de
direitos e garantias constitucionais.
Assim, ao dar a livre concorrência como plano de base, e a restrição
à concorrência como negativo ao plano de base, eu só descrevo uma
regra de jogo da nossa Constituição.
Parece que não só da nossa Constituição. Como digo no livro que você
cita:
O ponto máximo de tensão constitucional: a restrição à concorrência
Como se resolve a tensão entre tais preceitos constitucionais
relativos à liberdade de concorrência e à limitação da concorrência
da Propriedade Intelectual?
Dizem as Anotações à Constituição Americana exatamente sobre essa
questão:
Underlying the constitutional tests and congressional conditions for
patentability is the balancing of two interests—the interest of the
public in being protected against monopolies and in having ready
access to and use of new items versus the interest of the country, as
a whole, in encouraging invention by rewarding creative persons for
their innovations.
O direito de competir a que se refere o art. 1º da nossa Carta é o
direito de livre cópia das criações técnicas e estéticas. A chave da
propriedade intelectual é que fora dos limites muito estritos da
proteção concedida, o público tem direito livre de copiar. Diz a
decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos em 1989, num acórdão
unânime do caso Bonito Boats , que enfatizou esse direito
constitucional à livre cópia pelo público:
The efficient operation of the federal patent system depends upon
substantially free trade in publicly known, unpatented design and
utilitarian conceptions. (...) From their inception, the federal
patent laws have embodied a careful balance between the need to
promote innovation and the recognition that imitation and refinement
through imitation are both necessary to invention itself and the very
lifeblood of a competitive economy.
A mesma Corte põe claro que não só há um direito à cópia, mas que
esse direito é de fundo constitucional:
"[t]o forbid copying would interfere with the federal policy, found
in Art. I, § 8, cl. 8 of the Constitution and in the implementing
federal statutes, of allowing free access to copy whatever the
federal patent and copyright laws leave in the public domain." Compco
Corp. v. Day-Brite Lighting, Inc., 376 U.S. 234, 237 (1964)
Assim a tensão constitucional máxima em matéria de propriedade
intelectual existe entre a liberdade constitucional básica da livre
cópia e o direito constitucional de exclusividade sobre as criações
intelectuais.
Como alguns de vocês já me ouviram dizer, a intervenção da Anvisa
como colaboração é sempre bem vinda; mas a anuência - no sentido de
consentimento - é inconstitucional. Decisões políticas quanto a
patentes são tomadas, exclusivamente, pelo Congresso Nacional, em
sentido genérico e em obediência aos princípios da isonomia do art.
5o. caput da Carta e (se for o caso e o Congresso quiser) às regras
de tratamento nacional dos tratados.
Não sou pessoalmente partidário de dar patentes para segundo uso
farmacêutico, aliás nem de primeiro. E acredito, com toda razão de
fazê-lo, que essas patentes vão contra o interesse nacional. Por
enquanto...
Acho que vale sempre lembrar a decisão da Corte Constitucional da
Itália de que entendeu que - a) depois que a industria nacional
italiana já estava capacitada a concorrer e b) o Estado já dava um
incentivo razoável à pesquisa; e c) os benefícios econômicos do
Mercado Comum já tinham tirado a Itália da miséria e do
subsenvolvimento dos filmes do realismo pós-guerra - a negativa de
patentes PASSAVA A SER INCOSTITUCIONAL.......:
In realtà, negli ultimi anni la presa di coscienza della sopravvenuta
mancanza di ogni fondamento razionale della deroga é cresciuta di
pari passo con l'affermarsi del valore della ricerca scientifico-
tecnica e del dovere della Repubblica di promuoverla; con la più
elevata capacità dell'industria farmaceutica italiana di organizzare
la ricerca, anche in rapporto alle condizioni di competitività con
quella degli altri paesi; ed infine con le più intense relazioni con
i mercati esteri, particolarmente nell'ambito degli stati
appartenenti alla organizzazione del Consiglio d'Europa ed a quella
della Comunità economica europea (come é attestato dalle convenzioni
stipulate dal governo italiano, tutte orientate a restringere o a
eliminare radicalmente la possibilità di vietare la brevettazione in
singoli settori).
A decisão é interessantíssima: ao falar de "sopravvenuta mancanza", a
Corte diz que o que era constitucional antes (negar patentes a
farmacêuticos) passa a não ser depois, sem mudança de texto seja na
Carta seja na lei ordinária, porque as situações de fato se
alteraram.
A meu ver, esta avaliação teria de ser feita não pela Corte mas pelo
Congresso; como o Procurador Geral da República está sustentando no
caso de anencefalia decidido (quanto à liminar)ontem, decisões como
esta não podem ser tomadas pelo Supremo (italiano ou brasileiro).
Mas o que não vai mudar, o Congresso querendo ou não, eu achando que
se deva negar patente a primeiro, segundo ou undécimo uso
farmacêutico, o nosso Ivan Alehrt achando o contrário, é que a nossa
Constituição não permite ao INPI, ANVISA, ao Gilberto Gil ou a
qualquer instituição administrativa exercer poder discricionário na
hora de dar patente.
Quem inventa, do simples ato de criação, tem um direito subjetivo
constitucional a obter sua patente, nos termos prescritos pela
Constituição e pela lei votada pelo Congresso, e esse direito não
pode ser denegado pela avaliaÇão caso a caso de nenhum autoridade
pública. O poder da autoridade pública é de examinar os pressupostos
constitucionais (existência de invento, novidade, atividade
inventiva, suficiência descritiva e industrialidade)e os legais (art.
18 do CPI/96) e DECLARAR SUA EXISTÊNCIA. Só. O poder é vinculado com
correntes de tungstênio.
Tenho o mais rematado respeito ao magistério da Prof. Maristela
Basso, de cuja doutrina eu aprendo em todos os casos, e com cuja
visão maior de Direito tenho sempre me ajustado entusiasticamente.
Neste caso da anuência da ANVISA, porém temos um dessas diferenças
vivificantes de opinião quanto à interpretação constitucional.
Diferença tática apenas.
Acredito que se deva trazer a decisão das matérias relativas à
Propriedade Intelectual ao palco maior da democracia e da
constitucionalidade. Fui militante da guerra de guerrilhas do
nacionalismo tecnocrático por vinte anos; agora, entendo que as
instituições não comportam mais um guevarismo anvisiano, mas exigem
que se discuta, no espaço cruento do Supremo, se a prorrogação de
patentes ao argumento da aplicação do TRIPs atenta, ou não, contra o
ato jurídico perfeito e o direito adquirido.
Para sair do tom muito formal: hoje em dia estou acreditando no lema
verfassungsrecht über alles.
como colaboração é sempre bem vinda; mas a anuência - no sentido de
consentimento - é inconstitucional. Decisões políticas quanto a
patentes são tomadas, exclusivamente, pelo Congresso Nacional, em
sentido genérico e em obediência aos princípios da isonomia do art.
5o. caput da Carta e (se for o caso e o Congresso quiser) às regras
de tratamento nacional dos tratados.
Não sou pessoalmente partidário de dar patentes para segundo uso
farmacêutico, aliás nem de primeiro. E acredito, com toda razão de
fazê-lo, que essas patentes vão contra o interesse nacional. Por
enquanto...
Acho que vale sempre lembrar a decisão da Corte Constitucional da
Itália de que entendeu que - a) depois que a industria nacional
italiana já estava capacitada a concorrer e b) o Estado já dava um
incentivo razoável à pesquisa; e c) os benefícios econômicos do
Mercado Comum já tinham tirado a Itália da miséria e do
subsenvolvimento dos filmes do realismo pós-guerra - a negativa de
patentes PASSAVA A SER INCOSTITUCIONAL.......:
In realtà, negli ultimi anni la presa di coscienza della sopravvenuta
mancanza di ogni fondamento razionale della deroga é cresciuta di
pari passo con l'affermarsi del valore della ricerca scientifico-
tecnica e del dovere della Repubblica di promuoverla; con la più
elevata capacità dell'industria farmaceutica italiana di organizzare
la ricerca, anche in rapporto alle condizioni di competitività con
quella degli altri paesi; ed infine con le più intense relazioni con
i mercati esteri, particolarmente nell'ambito degli stati
appartenenti alla organizzazione del Consiglio d'Europa ed a quella
della Comunità economica europea (come é attestato dalle convenzioni
stipulate dal governo italiano, tutte orientate a restringere o a
eliminare radicalmente la possibilità di vietare la brevettazione in
singoli settori).
A decisão é interessantíssima: ao falar de "sopravvenuta mancanza", a
Corte diz que o que era constitucional antes (negar patentes a
farmacêuticos) passa a não ser depois, sem mudança de texto seja na
Carta seja na lei ordinária, porque as situações de fato se
alteraram.
A meu ver, esta avaliação teria de ser feita não pela Corte mas pelo
Congresso; como o Procurador Geral da República está sustentando no
caso de anencefalia decidido (quanto à liminar)ontem, decisões como
esta não podem ser tomadas pelo Supremo (italiano ou brasileiro).
Mas o que não vai mudar, o Congresso querendo ou não, eu achando que
se deva negar patente a primeiro, segundo ou undécimo uso
farmacêutico, o nosso Ivan Alehrt achando o contrário, é que a nossa
Constituição não permite ao INPI, ANVISA, ao Gilberto Gil ou a
qualquer instituição administrativa exercer poder discricionário na
hora de dar patente.
Quem inventa, do simples ato de criação, tem um direito subjetivo
constitucional a obter sua patente, nos termos prescritos pela
Constituição e pela lei votada pelo Congresso, e esse direito não
pode ser denegado pela avaliaÇão caso a caso de nenhum autoridade
pública. O poder da autoridade pública é de examinar os pressupostos
constitucionais (existência de invento, novidade, atividade
inventiva, suficiência descritiva e industrialidade)e os legais (art.
18 do CPI/96) e DECLARAR SUA EXISTÊNCIA. Só. O poder é vinculado com
correntes de tungstênio.
Tenho o mais rematado respeito ao magistério da Prof. Maristela
Basso, de cuja doutrina eu aprendo em todos os casos, e com cuja
visão maior de Direito tenho sempre me ajustado entusiasticamente.
Neste caso da anuência da ANVISA, porém temos um dessas diferenças
vivificantes de opinião quanto à interpretação constitucional.
Diferença tática apenas.
Acredito que se deva trazer a decisão das matérias relativas à
Propriedade Intelectual ao palco maior da democracia e da
constitucionalidade. Fui militante da guerra de guerrilhas do
nacionalismo tecnocrático por vinte anos; agora, entendo que as
instituições não comportam mais um guevarismo anvisiano, mas exigem
que se discuta, no espaço cruento do Supremo, se a prorrogação de
patentes ao argumento da aplicação do TRIPs atenta, ou não, contra o
ato jurídico perfeito e o direito adquirido.
Para sair do tom muito formal: hoje em dia estou acreditando no lema
verfassungsrecht über alles.
O "perigo chinês" - motivo do primeiro filme The Manchurian
Candidate, de 1962, que vem essa semana em nova versão às telas com
Denzel Washington no lugar de Frank Sinatra - passou a ser "o perigo
das megaempresas". Como no filme, talvez haja mais perigo para o
mundo no excesso do que na violação.
Como sinodescedente e advogado do único caso em que os chineses
ganharam um processo de dumping no Brasil, noto apenas que o exemplo
da China, por sua enorme e crescente importância econômica, pode
ajudar a mudar a sensibilidade mundial na distinção do que
é "violação"de PI e o que é "excesso" de PI. É o que conversava há
20 anos, com minha colega de turma da Columbia Law School, Xue
Hanqin, hoje embaixadora da China nas Nações Unidas. A visão
penetrante dela sobre a importância - especialmente - do sistema de
patentes me surpreendeu imensamente.
A mudança de status na área de dumping (de país de ecomomia planejada
para país de economia de mercado), que o Lula ofereceu, tem realmente
que assustar a FIESP e nossos irmõas argentinos. Mas a tendência vai
para esse lado. O status da China como uma economia de mercado está
sujeita à revisão em curso nos Estados Unidos (a última sessão foi em
3/6/2004). Principalmente, a autoridade anti-dumping da Índia, em 27
de abril último, no caso Yuasa Battery Guangdong Co. Ltd., conclui
que a China, para tais efeitos, pode ser reconhecida como uma
economia de mercado.
Eu mesmo acabei de completar, como advogado de empresas chinesas, a
aquisição de uma subsidiária de empresa americana operando no Brasil
no setor de informática.
O que não se pode confundir é a China com esses piratas chineses que
andam sendo colhidos pelas CPIs da vida. Para começar, eles não estão
no seu país natal, e provavelmente por alguma excelente razão....
Esses são tão parâmetros da propriedade industrial chinesa quanto as
brasileiras do Bois de Boulogne são da nossa economia.
Candidate, de 1962, que vem essa semana em nova versão às telas com
Denzel Washington no lugar de Frank Sinatra - passou a ser "o perigo
das megaempresas". Como no filme, talvez haja mais perigo para o
mundo no excesso do que na violação.
Como sinodescedente e advogado do único caso em que os chineses
ganharam um processo de dumping no Brasil, noto apenas que o exemplo
da China, por sua enorme e crescente importância econômica, pode
ajudar a mudar a sensibilidade mundial na distinção do que
é "violação"de PI e o que é "excesso" de PI. É o que conversava há
20 anos, com minha colega de turma da Columbia Law School, Xue
Hanqin, hoje embaixadora da China nas Nações Unidas. A visão
penetrante dela sobre a importância - especialmente - do sistema de
patentes me surpreendeu imensamente.
A mudança de status na área de dumping (de país de ecomomia planejada
para país de economia de mercado), que o Lula ofereceu, tem realmente
que assustar a FIESP e nossos irmõas argentinos. Mas a tendência vai
para esse lado. O status da China como uma economia de mercado está
sujeita à revisão em curso nos Estados Unidos (a última sessão foi em
3/6/2004). Principalmente, a autoridade anti-dumping da Índia, em 27
de abril último, no caso Yuasa Battery Guangdong Co. Ltd., conclui
que a China, para tais efeitos, pode ser reconhecida como uma
economia de mercado.
Eu mesmo acabei de completar, como advogado de empresas chinesas, a
aquisição de uma subsidiária de empresa americana operando no Brasil
no setor de informática.
O que não se pode confundir é a China com esses piratas chineses que
andam sendo colhidos pelas CPIs da vida. Para começar, eles não estão
no seu país natal, e provavelmente por alguma excelente razão....
Esses são tão parâmetros da propriedade industrial chinesa quanto as
brasileiras do Bois de Boulogne são da nossa economia.
Eu ando especialmente irado com a falta de responsabilidade da
imprensa brasileira, fácil em acusar, e sem patrimônio para responder
pelos erros. Isso, vindo de alguém que começou a vida como repórter
do Jornal do Brasil, e que ama essa profissão, mas também já militou
em muitas ações de perdas e danos contra jornais (e ganhou...)
Mas, desta vez, concordo com as questões suscitadas pela matéria.
Principalmente porque, se fosse um jornalista de aluguel, teria
apenas estímulo de escrever o contrário.
Estamos num momento histórico em que o pêndulo de interesses da
propriedade intelectual está desbalanceado e errático. No lado "hard"
dos direitos - patentes dos setores tradicionais, por exemplo -
sinto, como o The Economist, que há proteção demais. Nos
setores "novos", e em especial no segmento de tecnologias da
informação, a proteção está - ao mesmo tempo - insultuosamente
excessiva e notavelmente insuficiente.
Como assim? Para fechar as brechas da Internet e das tecnologias auto-
duplicativas, as legislações e práticas vão indo para uma
superproteção que não resolve o problema, mas desfigura o instituto
da patente e do direito autoral. Como assim? Uma série de estudos
publicados na Columbia Law Review em agosto de 1994 explica: à
pretexto de resolver esses impasses tópicos e específicos, os
titulares de direitos aproveitam para aumentar as estruturas
genéricas de proteção.
Ou seja: o equilíbrio de interesses entre a sociedade (de um lado) e
os investidores em criação tecnológica e cultural (de outro) talvez
pudesse ser resolvido com um tiro de calibre 22 de alta potência.
Talvez. Mas a retórica dos titulares vende o calibre 12 ou (muitas
vezes) o morteiro shrapnel. Numa de "posso não pegar a borboleta
rara, mas acerto em alguma coisa, nem que seja no outro
lepdopterologista".
Ora, isso dá no que fala o The Economist. A solução certa? A pelo
menos de alguns dos autores da Columbia Law Review é: matizar,
adaptar-se, ponderar os interesses mais de acordo com as necessidades
reais, e não as retóricas. Patente de software sim....por
exemplo...mas por 18 meses. Ou não uma exclusividade, mas uma margem
de proteção de preço. Etc. Prazo chapado e condições uniformes de
proteção para todas áreas de tecnologia (não estou falando, aqui, de
uniformidade nacional....) é uma idiotice. De outro lado, a crise de
demanda do PCT mostra que abaixar demais os requisitos leva ao caos.
O que está acontecendo é um daqueles momentos de insanidade coletiva
de que falava Barbara Tuchman. Ao contrário do que dizem os pobres de
espírito, o papel NÃO aceita tudo. Proteção demais ou proteção de
menos dá o mesmo efeito: desestímulo ao investimento criativo, e dano
à sociedade.
imprensa brasileira, fácil em acusar, e sem patrimônio para responder
pelos erros. Isso, vindo de alguém que começou a vida como repórter
do Jornal do Brasil, e que ama essa profissão, mas também já militou
em muitas ações de perdas e danos contra jornais (e ganhou...)
Mas, desta vez, concordo com as questões suscitadas pela matéria.
Principalmente porque, se fosse um jornalista de aluguel, teria
apenas estímulo de escrever o contrário.
Estamos num momento histórico em que o pêndulo de interesses da
propriedade intelectual está desbalanceado e errático. No lado "hard"
dos direitos - patentes dos setores tradicionais, por exemplo -
sinto, como o The Economist, que há proteção demais. Nos
setores "novos", e em especial no segmento de tecnologias da
informação, a proteção está - ao mesmo tempo - insultuosamente
excessiva e notavelmente insuficiente.
Como assim? Para fechar as brechas da Internet e das tecnologias auto-
duplicativas, as legislações e práticas vão indo para uma
superproteção que não resolve o problema, mas desfigura o instituto
da patente e do direito autoral. Como assim? Uma série de estudos
publicados na Columbia Law Review em agosto de 1994 explica: à
pretexto de resolver esses impasses tópicos e específicos, os
titulares de direitos aproveitam para aumentar as estruturas
genéricas de proteção.
Ou seja: o equilíbrio de interesses entre a sociedade (de um lado) e
os investidores em criação tecnológica e cultural (de outro) talvez
pudesse ser resolvido com um tiro de calibre 22 de alta potência.
Talvez. Mas a retórica dos titulares vende o calibre 12 ou (muitas
vezes) o morteiro shrapnel. Numa de "posso não pegar a borboleta
rara, mas acerto em alguma coisa, nem que seja no outro
lepdopterologista".
Ora, isso dá no que fala o The Economist. A solução certa? A pelo
menos de alguns dos autores da Columbia Law Review é: matizar,
adaptar-se, ponderar os interesses mais de acordo com as necessidades
reais, e não as retóricas. Patente de software sim....por
exemplo...mas por 18 meses. Ou não uma exclusividade, mas uma margem
de proteção de preço. Etc. Prazo chapado e condições uniformes de
proteção para todas áreas de tecnologia (não estou falando, aqui, de
uniformidade nacional....) é uma idiotice. De outro lado, a crise de
demanda do PCT mostra que abaixar demais os requisitos leva ao caos.
O que está acontecendo é um daqueles momentos de insanidade coletiva
de que falava Barbara Tuchman. Ao contrário do que dizem os pobres de
espírito, o papel NÃO aceita tudo. Proteção demais ou proteção de
menos dá o mesmo efeito: desestímulo ao investimento criativo, e dano
à sociedade.
"decisões da Justiça Estadual, em segunda instância, proibindo o uso
de marca (por alegada contrafação), muito embora a marca em questão
esteja devidamente registrada no INPI em nome do alegado infrator"(Gabriel Leonardos)
Vejo aí um resultado triste daquela política do INPI de algumas
administrações atrás, de levar em consideração na constituição da
exclusividade de marca a pretensa concorrência desleal.
Quando a própria instituição desmoraliza a pretensão constitucional de obter
marca, na época sem base em lei que acolhesse o exercício dos
direitos do usuário anterior, abre-se a porta para essas patologias.
No meu entender, é uma lição de sobriedade para quem gosta de criar
direitos de propriedade intelectual sem amparo no princípio
majoritário - sem voto do Congresso Nacional. É o caso, por exemplo,
da pretensa constituição de direitos exclusivos de comercialização,
previstos no art. 70.9 de TRIPs, sobre os quais assim falo no meu
livro sobre o acordo:
No caso de aplicação diferida de TRIPs, quando um produto for objeto
de uma solicitação de patente num Membro, em conformidade com a regra
mencionada logo acima, serão concedidos direitos exclusivos de
comercialização por um prazo de cinco anos, contados a partir da
obtenção da aprovação de comercialização nesse Membro ou até que se
conceda ou indefira uma patente de produto nesse Membro se esse prazo
for mais breve, desde que, posteriormente à data de entrada em vigor
do Acordo Constitutivo da OMC, uma solicitação de patente tenha sido
apresentada e uma patente concedida para aquele produto em outro
Membro e se tenha obtido à aprovação de comercialização
naquele outro Membro.
Pois na LEI No 10.603, DE 17 DE DEZEMBRO DE 200, que dispõe sobre a
proteção de informação não divulgada submetida para aprovação da
comercialização de produtos e dá outras providências inclui-se um
artigo pelo menos dúbio:
Art. 14. Esta Lei não exclui os direitos exclusivos de
comercialização de produtos farmacêuticos e produtos químicos para a
agricultura, estabelecidos em acordos ou tratados internacionais em
vigor no Brasil.
Ora, a lei não exclui - nem inclui....porque tais direitos não foram
assegurados em nenhum texto de legislação interna em vigor no
Brasil, e nem os mais encarniçados defensores da aplicação direta de
TRIPs podem entrever a constituição de tais direitos através do
disposto no art. 70.9 de TRIPs:
Quando um produto for objeto de uma solicitação de patente num
Membro, em conformidade com o parágrafo 8.a, serão concedidos
direitos exclusivos de comercialização, não obstante as disposições
da Parte VI acima, por um prazo de cinco anos, contados a partir da
obtenção da aprovação de comercialização nesse Membro ou até que se
conceda ou indefira uma patente de produto nesse Membro se esse prazo
for mais breve, desde que, posteriormente à data de entrada em vigor
do Acordo Constitutivo da OMC, uma solicitação de patente tenha sido
apresentada e uma patente concedida para aquele produto em outro
Membro e se tenha obtido à aprovação de comercialização naquele outro
Membro.
No entanto, o INPI recentemente emitiu documento "para efeitos do
disposto" no art. 70.9 de TRIPs. Começamos de novo? Quem com ferro
fere.....
de marca (por alegada contrafação), muito embora a marca em questão
esteja devidamente registrada no INPI em nome do alegado infrator"(Gabriel Leonardos)
Vejo aí um resultado triste daquela política do INPI de algumas
administrações atrás, de levar em consideração na constituição da
exclusividade de marca a pretensa concorrência desleal.
Quando a própria instituição desmoraliza a pretensão constitucional de obter
marca, na época sem base em lei que acolhesse o exercício dos
direitos do usuário anterior, abre-se a porta para essas patologias.
No meu entender, é uma lição de sobriedade para quem gosta de criar
direitos de propriedade intelectual sem amparo no princípio
majoritário - sem voto do Congresso Nacional. É o caso, por exemplo,
da pretensa constituição de direitos exclusivos de comercialização,
previstos no art. 70.9 de TRIPs, sobre os quais assim falo no meu
livro sobre o acordo:
No caso de aplicação diferida de TRIPs, quando um produto for objeto
de uma solicitação de patente num Membro, em conformidade com a regra
mencionada logo acima, serão concedidos direitos exclusivos de
comercialização por um prazo de cinco anos, contados a partir da
obtenção da aprovação de comercialização nesse Membro ou até que se
conceda ou indefira uma patente de produto nesse Membro se esse prazo
for mais breve, desde que, posteriormente à data de entrada em vigor
do Acordo Constitutivo da OMC, uma solicitação de patente tenha sido
apresentada e uma patente concedida para aquele produto em outro
Membro e se tenha obtido à aprovação de comercialização
naquele outro Membro.
Pois na LEI No 10.603, DE 17 DE DEZEMBRO DE 200, que dispõe sobre a
proteção de informação não divulgada submetida para aprovação da
comercialização de produtos e dá outras providências inclui-se um
artigo pelo menos dúbio:
Art. 14. Esta Lei não exclui os direitos exclusivos de
comercialização de produtos farmacêuticos e produtos químicos para a
agricultura, estabelecidos em acordos ou tratados internacionais em
vigor no Brasil.
Ora, a lei não exclui - nem inclui....porque tais direitos não foram
assegurados em nenhum texto de legislação interna em vigor no
Brasil, e nem os mais encarniçados defensores da aplicação direta de
TRIPs podem entrever a constituição de tais direitos através do
disposto no art. 70.9 de TRIPs:
Quando um produto for objeto de uma solicitação de patente num
Membro, em conformidade com o parágrafo 8.a, serão concedidos
direitos exclusivos de comercialização, não obstante as disposições
da Parte VI acima, por um prazo de cinco anos, contados a partir da
obtenção da aprovação de comercialização nesse Membro ou até que se
conceda ou indefira uma patente de produto nesse Membro se esse prazo
for mais breve, desde que, posteriormente à data de entrada em vigor
do Acordo Constitutivo da OMC, uma solicitação de patente tenha sido
apresentada e uma patente concedida para aquele produto em outro
Membro e se tenha obtido à aprovação de comercialização naquele outro
Membro.
No entanto, o INPI recentemente emitiu documento "para efeitos do
disposto" no art. 70.9 de TRIPs. Começamos de novo? Quem com ferro
fere.....
Pirataria e criatividade
Numa longa conversa ontem com o Ministro Eduardo Costa do MCT (o assunto era a lei de inovação e os incentvos fiscais que têm de ser propostos em 120 dias...) falávamos de pequenas e médias empresas. Segundo o consultor do MCT, elas só inovam copiando de outras empresas, ou forçadas pelo encomendante de novos produtos. Aproveitei para falar da minha candidatura frustrada ao Conselho Pirataria do MJ. O que eu queria lá? expressar a posição da academia, ou de uma certa academia, que não acha que se deva tratar sempre pirataria com repressão. Pelo menos a pirataria de produtos (não a de cópia escarrada de cds, software, dvds, etc...que não representa nenhuma contribuição criativa) revela uma vocação que deve ser aproveitada.
O Ministro iluminou-se com a sugestão. Pessoal da sua equipe mais próxima mencionou que o representante do ministério deveria estar muito atento para isso. Há casos (disse-se) de cidades inteiras de vertiginosa produção emulativa (é um nome apena politicamente correto...). Autênticas jazidas de capacidade industrial. Lá não se precisa essencialmente de ensinar a fazer, mas aproveitar o know how, criar uma imagem própria, e aplicar o que o MCT chama (mais palavras politicamente corretas) "inteligência competitiva". Evitar com cuidado as contrafações, e soltar-se livre no domínio público e na criação de design cooperativo. Sem dúvida, inteligência.
Tais cidades e regiões, para suprir o problema da publicidade, deviam poder usar símbolos distintivos regionais, que denotassem o estilo próprio. E a criação dessa imagem é função do Estado. Afinal, orquídias lindas não deixam de praticar parasitismo. E repressão, com qualquer roupagem, é sempre repressão. Sem inteligência é só represão.
Numa longa conversa ontem com o Ministro Eduardo Costa do MCT (o assunto era a lei de inovação e os incentvos fiscais que têm de ser propostos em 120 dias...) falávamos de pequenas e médias empresas. Segundo o consultor do MCT, elas só inovam copiando de outras empresas, ou forçadas pelo encomendante de novos produtos. Aproveitei para falar da minha candidatura frustrada ao Conselho Pirataria do MJ. O que eu queria lá? expressar a posição da academia, ou de uma certa academia, que não acha que se deva tratar sempre pirataria com repressão. Pelo menos a pirataria de produtos (não a de cópia escarrada de cds, software, dvds, etc...que não representa nenhuma contribuição criativa) revela uma vocação que deve ser aproveitada.
O Ministro iluminou-se com a sugestão. Pessoal da sua equipe mais próxima mencionou que o representante do ministério deveria estar muito atento para isso. Há casos (disse-se) de cidades inteiras de vertiginosa produção emulativa (é um nome apena politicamente correto...). Autênticas jazidas de capacidade industrial. Lá não se precisa essencialmente de ensinar a fazer, mas aproveitar o know how, criar uma imagem própria, e aplicar o que o MCT chama (mais palavras politicamente corretas) "inteligência competitiva". Evitar com cuidado as contrafações, e soltar-se livre no domínio público e na criação de design cooperativo. Sem dúvida, inteligência.
Tais cidades e regiões, para suprir o problema da publicidade, deviam poder usar símbolos distintivos regionais, que denotassem o estilo próprio. E a criação dessa imagem é função do Estado. Afinal, orquídias lindas não deixam de praticar parasitismo. E repressão, com qualquer roupagem, é sempre repressão. Sem inteligência é só represão.
Monday, February 16, 2004
Um elemento conceitual básico da economia de mercado é que os
interesses privados não sejam pagos pelo contribuinte. Na idéia de
que existem liberdades, ou seja uma esfera de atuação privada onde o
Estado não pode entrar, direitos, ou uma situação jurídica
consistente num poder de ação individualizado pela lei estatal, e
entitlements, um poder de ação contra o estado - especialmente na
área social - a economia de mercado em estado de álcool puro pára nos
dois primeiros. Se tanto - os radicais de direita tipo unabomber
ficam só com as liberdades.
Acontece que a economia de mercado não assimila bem a estatização da
Propriedade Intelectual. Custos de defesa de patentes ou marcas não
devem ser pagas pelo Estado, com dinheiro do contribuinte.
Por isso mesmo, não existe tutela penal em patentes nos
Estados Unidos. Existe, sim, crime de dizer que tem patente quem não
o tem (multa de até 500 dolares), ou de se dizer advogado
especialista em patentes (multa de até 1000 dólares)....(É tudo,
salvo o crime de colocar marca falsa em objetos de ouro e prata).
Assim, quem assume o custo e o encargo da defesa é o titular da
patente ou marca, e não a polícia ou o ministério público. Fui checar
se essa situação persistia ainda hoje. Confirmei que sim, olhando
todo United States Code.
Crime existe de violação de marcas e direitos autorais, estes em norma que só foi
generalizada para todos tipos de obra em 1992. A existência desse
crime é uma das maiores razões de insurgência dos professores de
propriedade intelectual nos Estados Unidos contra os
excessos "selvagens e incivilizados" da lei americana em vigor.
interesses privados não sejam pagos pelo contribuinte. Na idéia de
que existem liberdades, ou seja uma esfera de atuação privada onde o
Estado não pode entrar, direitos, ou uma situação jurídica
consistente num poder de ação individualizado pela lei estatal, e
entitlements, um poder de ação contra o estado - especialmente na
área social - a economia de mercado em estado de álcool puro pára nos
dois primeiros. Se tanto - os radicais de direita tipo unabomber
ficam só com as liberdades.
Acontece que a economia de mercado não assimila bem a estatização da
Propriedade Intelectual. Custos de defesa de patentes ou marcas não
devem ser pagas pelo Estado, com dinheiro do contribuinte.
Por isso mesmo, não existe tutela penal em patentes nos
Estados Unidos. Existe, sim, crime de dizer que tem patente quem não
o tem (multa de até 500 dolares), ou de se dizer advogado
especialista em patentes (multa de até 1000 dólares)....(É tudo,
salvo o crime de colocar marca falsa em objetos de ouro e prata).
Assim, quem assume o custo e o encargo da defesa é o titular da
patente ou marca, e não a polícia ou o ministério público. Fui checar
se essa situação persistia ainda hoje. Confirmei que sim, olhando
todo United States Code.
Crime existe de violação de marcas e direitos autorais, estes em norma que só foi
generalizada para todos tipos de obra em 1992. A existência desse
crime é uma das maiores razões de insurgência dos professores de
propriedade intelectual nos Estados Unidos contra os
excessos "selvagens e incivilizados" da lei americana em vigor.
Diálogos com Antonio Abrantes
Já que falei do assunto, transcrevo um trecho do Manifesto Sobre a
Proteção dos Programs de Computador, da Pamela Samuelson, Reichmann,
etc, a p. 2371 da Columbia Law review no. 94 (1994):
A market-oriented approach for the protection of incremental
innovation embodied in computer programs might employ "blocking
periods" during which, as in exclusive rights regimes, certain uses
of an innovation would be prohibited. However, a market-oriented
legal regime could more narrowly tailor blocking periods so that they
provide only the degree of artificial lead time that software
developers need to avoid market failure 251 Also, a market-oriented
legal regime could use blocking periods more selectively than
traditional exclusive rights laws have done. It could, for example,
provide a longer blocking period against reuse of an innovation by
software developers operating in the same market than against reuse
by developers who sought to employ the same innovation in a remote
market segment 252 It could also exempt appropriations of program
innovations having no effect on the market (e.g., some research
uses),25s
A market-oriented legal regime could also employ other mechanisms to
achieve its efficiency-enhancing aims, such as requiring users to
acquire automatically granted, royalty-bearing licenses for certain
types of uses.254 That is, it could develop liability rules that
would, for some period of time, compensate developers when second
comers used their innovations.255 These liability rules could, for
example, take into account the market segment in which a second comer
operated, the nature of the appropriated entity, and the degree of
similarity between the two products.25s
Já que falei do assunto, transcrevo um trecho do Manifesto Sobre a
Proteção dos Programs de Computador, da Pamela Samuelson, Reichmann,
etc, a p. 2371 da Columbia Law review no. 94 (1994):
A market-oriented approach for the protection of incremental
innovation embodied in computer programs might employ "blocking
periods" during which, as in exclusive rights regimes, certain uses
of an innovation would be prohibited. However, a market-oriented
legal regime could more narrowly tailor blocking periods so that they
provide only the degree of artificial lead time that software
developers need to avoid market failure 251 Also, a market-oriented
legal regime could use blocking periods more selectively than
traditional exclusive rights laws have done. It could, for example,
provide a longer blocking period against reuse of an innovation by
software developers operating in the same market than against reuse
by developers who sought to employ the same innovation in a remote
market segment 252 It could also exempt appropriations of program
innovations having no effect on the market (e.g., some research
uses),25s
A market-oriented legal regime could also employ other mechanisms to
achieve its efficiency-enhancing aims, such as requiring users to
acquire automatically granted, royalty-bearing licenses for certain
types of uses.254 That is, it could develop liability rules that
would, for some period of time, compensate developers when second
comers used their innovations.255 These liability rules could, for
example, take into account the market segment in which a second comer
operated, the nature of the appropriated entity, and the degree of
similarity between the two products.25s
Diálogos com Antonio Abrantes:
(AA)_ a) exatamente porque sei que nos EUA estão ignorando a noção
> de "técnico", tal como definida no caso Morse e Rote Taube, que me
> demorei em falar do assunto. Se não hovesse esse precedente,
bastaria citar que - no Brasil - o Congresso Nacional optou por não dar
> patente de software.
> Os Estados Unidos a rigor não estão ignorando o termo "tecnico",
apenas este termo não aparece na lei americana como criterio de
concessão de patentes. Nao vejo essa dualidade no USPTO,
especialmente depois de 1980 com decisao da Suprema Corte Diamond v.
Chakrobarty em que o juiz cita um relatorio do Congresso que
acompanhou a elaboração do patent Act de 1952 em que se diz
que "Congress intended statutory subject matter to include anything
under the sun that is made by man". O USPTO ja concedeu milhares de
patentes de software e apos o caso Signature em 1998 nem mesmo
metodos de fazer negocios, ultima barreira a ser vencida, agora tem
restrição. Portanto , tanto na Suprema Corte americana como na
pratica do USPTo nao vejo onde existe tal dualidade quanto a conceder
ou nao patentes de sofwtare.
> O INPI ha longas datas tem dado patentes de software. Aqui digo
minha experiencia como examinador. Quando eu cheguei observei que uma
pratica de muitos pareces era se pedir que o requerente nao
mencionasse que a invenção era feita por software. O requerente entao
refazia o texto retirando qualquer citação a sofwtare e descrevendo a
invenção como um processo. Como saber agora que aquilo era um
software ? nao tinha mais como. Ou seja, patentes de software foram
concedidas sem se saber que na verdade aquilo era implementado por
software. hoje esta estrategia nao é mais feita. Um manual de exame
do início da década de 90 no INPI escreve: "A concessão de patentes
de invenção que incluem programas de computador para realização de um
processo ou que integram equipamentos que realizam tais processos tem
sido admitidos pelo INPI há longos anos. Isto porque não pode uma
invenção ser excluída de proteção legal, desde que atendidos os
requisitos convencionais de patenteabilidade, meramente pelo fato de
que para sua implementação utilizem programas de computador. Assim o
programa de computador em si é excluído de proteção patentária,
todavia, se o programa controla a operação de um computador mesmo
convencional, de modo a alterar tecnicamente o seu funcionamento, a
unidade resultante do programa e do computador combinados pode ser
uma invenção patenteável como método ou dispositivo".
> " b) a patente não é uma afronta à sociedade; é só uma afronta ao
> regime capitalista. Afronta a um sistema que repele as constrições ao
> mercado, a intervenção estatal, às artificialidades jurídicas.
> Suporta-se a patente num regime de mercado, para proteger os
> inventos, simplesmente porque não há no momento alternativa
melhor; mas nossos colegas de Stanford e Harvard andam produzindo muita
> fumaça na busca de uma outra hipótese. Parodiando Churchill, a
> patente é a pior das alternativas, fora todas as outras."
>
> Sinceramente Denis, voce ja leu o livro do Kevin Rivette, Rembrandt
in the attic ? Ele mostra que "nossos colegas de Harvard" citam
claramente que patentes estimulam a inovação. Voce esta se referindo
a Laurence Lessig de Stanford ? Shapiro em Economia da Informação
tambem sustenta a tese de que patentes sao uma ferramente importante
na estrategia de competicao da economia digital. Vejo um vestigio
de "socialismo" em seu argumento. Me parece um argumento da decada de
70 quando o Brasil pensava ainda em afrouxar o sistema de paises
em "beneficio" dos paises pobres. Mas as tentativas se frustraram na
era pos TRIPS, estamos numa nova perspectiva. Discordo totalmente de
voce: estou absolutamente convencido que os sistema de patentes é
benefico para o Brasil, se é que ele deseja continuar desenvolvendo
alguma tecnologia. Digo isso, não baseado em ideologias mas em fatos.
Pense nas patentes de farmacos antes de 1996. pois sem protecao de
patentes nao fomos capazes de produzir um unico medicamento. Agora
com a lei nova de patentes, veja o projeto genoma sendo patenteado
por pesquisadores da USP, a vacina contra hepatite B de Ricardo
Granovski do Instituo Butanta, ou o anti inflamatorio desenvolvido
por Gilberto de Nucci, junto com a Ache.
> c) a definição de "técnico" é simplesmente...técnica. O "técnico"
aí é o que se constroi nas tradições de Rote Taube mais EPO. As
> ponderações que você, Antonio, aduz quanto à acepção corrente, ou
> engenheiral, de "técnico", são supinamente pertinentes...mas
> atécnicas.
>
> Devo inciar uma tese de doutorado que fala da construção social dos
artefato tecnicos, conforme Latour, Callon, Bijcker, John Law e
outros. Concordo que a definicao do significado da palavra tecnico
seja construido socialmente. Isto se percebe quando se acompanha
cronologicamente como o USPTO e a EPO foram cada vez mais alargando o
conteudo das patentes de sofware permitidas a ponto de que o que
antes era excecao agora virou regra. O que eu coloquei nos meus e-
mails anteriores é que o significado da palavra tecnico em
antropologia e historias das ciencias/tecnologia sempre foi bem
amplo. Esta divergencia entre o uso da palavra pelos tribunais e seu
uso corrente no meu entender é que foi o alvo das principias criticas
as patentes de software. A EPO por exemplo é bastante confusa a
respeito quando tenta dar uma definicao do que seja a palavra
tecnico. "in order to be patentable, an invention must be of a
technical character to the extent that it must relate to a technical
field, must be concerned with a technical problem and must have
technical features in terms of which the matter for which protection
is sought can be defined in the patent claim". É uma definiçaõ cuja
predicado da frase explica o sujeito, ou seja, uma definicao
tautologica que pouco esclarece. É por isso que o INPI nos casos de
patentes de software nao mais rejeita uma patente de sofwtare por ela
nao ser de natureza tecnica, porque na verdade osftware de modo geral
resolvem problemas de natureza tecnica, visto que a palvara possui
significado amplo. Ha indeferimento quando o requerente nao da uma
aplicacaçao pratica para o software, ou acaba caindo nas demais
impedimentos do artigo 10 (metodo matematico, apresentacao de
informações, metodo financeiro)
> "d) qual é essa tecnicidade da expressão "técnico", neste contexo?
É expressar uma determinada equação de equilíbro constitucional de
interesses. Cada país escolhe essa equação, mas, como numa
economia de mercado os fatores relevantes são isotópicos, mas não iguais,
as alternativas nacionais tendem a se reduzir. Temos dois arquétipos
no momento: o parâmetro Rote Taube (do estilo Euro) e o parâmetro
One-Click-System da Amazon.
>
> Se utensilios dos homens da cavernas constituem a solução de um
problema tecnico fica dificil sustentar que a soluçaõ de um problema
na area de sofwtare nao seja.
"e)meu entendimento é o sehuinte: cumpra-se a lei, ou se a altere, como - com cuidado e moderação - a Comunidade Européia está fazendo. Mas descumprir a lei nacional porque a opção legal num outro país - num só especificamente - é outra, lembra o velho grito de guerra das passeatas de 1964: "Basta de Intemediários, JON DUDAS para Presidente > do INPI".
> Esta se cumprindo a lei, nao tenho duvida disso. Patentes de
processos industriais sao concedidos desde longa data. Se estes
processos sao implementados por sofwtare, totalmente, porque nao os
conceder ? nao vejo logica. Se o software de controle de uma maquina
industrial ganha patente, porque quando a maquina se trata de um PC
nao pode ganhar ? nao vejo logica. O INPI nao esta concedendo
patentes de software porque os outros concedem, mas porque esta
parece ser a interpretacao mais logica. Como conceder patente de um
hardware de processamento de imagem e nao conceder para a mesma
invençaõ implemnetada por software, quando estas duas sao
absolutamente equivalente, meramente questao de projeto ? Nao vejo
logica. Se o INPI se negar a dar patentes de sofwtare, rapidamente o
sistema de patentes ficara obsoleto porque numa economia da
informação cada vez digital mais os produtos industriais incorporam
conteudo tecnologico na forma de software. Acaberemos ficando somente
com patentes de produtos tecnologicamente defasados caso excluamos
software. Sua referencia as passeatas de 64 da esquerda socialista
confirmam a tese de que voce trabalha numa perspercitiva de
construção do socialismo e está movido mais por questoes ideologicas
do que logicas.
(DBB)
Muito me honraria ter sido ou ser interessado na construção do
socialismo patentário. Mas na verdade nunca me foi dado militar ou me
interessar nessa prática, que admiro intelctualmente mas não
subscrevi na praxis mesmo enquanto parecia viável.
Na verdade o que digo é muito mais simples. Isso aqui onde vivemos,
com a desigualdade bárbara entre nossas gentes, e a ineficácia de
nosso desempenho internacional, é uma democracia pelo menos política,
com uma Constituição que escolheu o mercado como elemento fundamental
da economia. Num pressuposto como esse, as decisões quanto à
construção de exclusividades de mercado deve ser institucional - uma
decisão do Congresso Nacional.
Se os juízes federais de São Paulo acreditam em um novo sistema
penal, mais privatizado, ou o INPI quer dar patente de software,
ambos em discordância com as leis votadas no Congresso, é de se
respeitar filosoficamente essas tendências como manifestações de não
conformismo. Mas o Congresso Nacional também optou por reservar a
ambas instâncias uma resposta repressiva, das leis penais. Não me
impressiona em nada o depoimento, que é verdadeiro, que o INPI vem
dando patentes de software puro. Não me impressiona em nada saber que
os tais juízes têm absolvido quem não merecia, segundo critérios de
retorno pessoal dos investimentos em magistratura preferenciais ao
portador.
O que tenho dito, nessa conversa no pibrasil, é que a decisão
legislativa quanto a dar patentes de software puro, e ao conteúdo de
tipos penais, está tomada pelo nosso sistema democrático. E não cabe
ao particular agir, no exercício de atividade paga pelo contribuinte,
em desafio à decisão democrática.
No caso de nossas patentes de software, a questão não se resume ao
respeito às leis. O caso é de respeito ao balanceamento
constitucional de interesses em jogo. Conseguido um adequado
equilíbrio de interesses quanto à questão, não me oponho, antes
propugno, a proteção às idéias de negócio ou ao software puro.
Como alguns dos listeiros saberá, em 1986, o INPI e o Conselho
Nacional de Direitos autorais cometeram a uma comissão, integrada
pelo Manoel Joaquim Pereira dos Santos, pelo Consultor da República
Raymundo Nonato Botelho de Noronha, e por mim, propor um sistema
próprio de proteção de software. A proposta está descrita em
http://denisbarbosa.addr.com/173.doc
Cito, aqui, o que consta desse episódio no Uma Introdução, 2a. Ediçào:
"Direito autoral? Matéria própria a um tertius genus, nem patente nem
direito autoral? Muita discussão ocorreu antes da remessa do projeto
de lei de nossa primeira Lei do Software, através da respectiva
Mensagem (no. 777/86), ao Poder Legislativo, em dezembro de 1986. O
contexto normativo incluía, a época a elaboração legislativa de 1987,
o teor do Art. 43 da Lei 7.232 de 29 de outubro de 1984, que remetia
para legislação especial, a ser submetida ao Congresso Nacional, a
matéria relativa aos programas de computador e a documentação técnica
associada (software).
No meio do mais quente da discussão jurisprudencial [1], a lei foi
fruto de uma definição política pelo internacionalismo; alinhando-se
com o disposto no Trade Act de 1974 [2], o CONIN, em sua reunião de
26 de agosto de 1986, havia se manifestado pelo direito autoral como
meio de proteger o software, em voto unânime dos representantes da
União, contra a tendência de escolher outro regime de proteção [3].
Quanto ao regime de Propriedade Intelectual, o regime de proteção dos
programas de computador seguia, em parte, o da Lei 5.998/73, que
protegia então no Brasil os Direitos Autorais. No entanto, com as
muitas alterações introduzidas pela projeto de Lei, especialmente a
supressão dos direitos morais, e a natureza claramente tecnológica
dos programas de computador, seria possível afirmar que se teve, na
Lei 7.646/87, na presença de um tertius genus, a maneira de certos
Direitos Conexos, cuja regulação acompanha talvez, na esfera
internacional, o da Convenção de Berna - vale dizer, o da matriz
internacional dos Direitos Autorais - no que com ela não contraste.
[1] A criação da proteção da idéia tecnológica pelo copyright começou
a ser evolvida nos Estados Unidos por Whelan v. Jaslow, 797 F.2d.
1222 at 1238 (3d Cir. 1986), e por Digital Communications Association
v. Softklone Distribution Corp., 659 F.2d 449 at 457 (N.D.Ga. 1987).
Mas a opção pela proteção do software pelo copyright já tinha sido
formalizada pela lei americana de 1980. A definição legal é a da
Seção 101 do título 17 do United States Code (alterado pela Public
Law 96-517 de 12.12.80): "A computer programs is a set of statements
or instructions to be used directly or indirectly in a computer in
order to bring about a certain result".
[2] Que determinava sanções comerciais, literalmente, contra os
países que não adotassem em suas legislações de software o direito
autoral.
[3] O episódio, em toda sua robustez anedótica, merece ser narrado
aqui. Um dia antes o autor, juntamente com um ilustre servidor do
Itamarati, posteriormente Ministro das Relações Exteriores, haviam
participado de um seminário nacional sobre a questão, afirmando ambos
que a adoção de um regime específico para o software era a solução
acertada para o país. De volta a Brasília, o autor reunira-se com o
Ministro da Indústria e Comércio, de quem era assessor junto ao
CONIN, para aconselhar o voto, na reunião da manhã seguinte, pelo
tertius genus - nem direito autoral, nem patente, ao que o ministro
concordou. Na solene sessão da manhã de 26 de agosto, doze Ministros
de Estado presentes, surge um ajudante de ordens do Presidente da
República, com documento sigiloso, que repassa, sem entregar, a cada
um dos titulares, no instante exato da votação. Ao iniciar-se a
tomada de votos, o Ministro da Indústria e Comércio, para a surpresa
absoluta do autor e dos representantes da empresa privada nacional,
pronunciou-se pela adoção do direito autoral - o que resultou na Lei
7.646/87."
A nossa proposta do tertius genus, sob a perspectiva desses 18 anos,
era uma baboseira. Não se aguentaria em pé. Mas em seus erros, falta
de experiência, e excesso de arrogância (falo de minha participação,
pois a do Manoel sempre foi inteligente e moderada) essa proposta tem
como tônica a busca de um equilíbrio de interesses. É isso que
proponho: a busca de um sistema próprio, que pode ser denominado de
patentes ou de qualquer outra coisa, em que se perfaça um equilíbrio
adequado.
Tenho como guia, nesse desígnio, as ponderações de Reichmann, Pamela
Samuelson, Michael Lehmann, Ejan Mackaay e outros, refletidas no
número especial da Columbia Law Review vol. 94, de dezembro de 1994,
completamente dedicada ao assunto. A idéia de continuar lutando por
um equilíbrio próprio de interesses na proteção do software - com
necessidade da economia capitalista - é o único tema dessa
publicação, em suas 370 páginas. Recomendaria muito, Antonio, a
leitura desses textos, em sua densidade e inteligência.
Talvez venha daí a aparência de socialismo, Antonio. Columbia, que é
aliás minha alma mater, não é exatamente uma Internacional
Socialista. Mas a economia de mercado, em sua vertente reflexiva,
pode parecer socialista até mesmo aos juízes de São Paulo.
(AA)_ a) exatamente porque sei que nos EUA estão ignorando a noção
> de "técnico", tal como definida no caso Morse e Rote Taube, que me
> demorei em falar do assunto. Se não hovesse esse precedente,
bastaria citar que - no Brasil - o Congresso Nacional optou por não dar
> patente de software.
> Os Estados Unidos a rigor não estão ignorando o termo "tecnico",
apenas este termo não aparece na lei americana como criterio de
concessão de patentes. Nao vejo essa dualidade no USPTO,
especialmente depois de 1980 com decisao da Suprema Corte Diamond v.
Chakrobarty em que o juiz cita um relatorio do Congresso que
acompanhou a elaboração do patent Act de 1952 em que se diz
que "Congress intended statutory subject matter to include anything
under the sun that is made by man". O USPTO ja concedeu milhares de
patentes de software e apos o caso Signature em 1998 nem mesmo
metodos de fazer negocios, ultima barreira a ser vencida, agora tem
restrição. Portanto , tanto na Suprema Corte americana como na
pratica do USPTo nao vejo onde existe tal dualidade quanto a conceder
ou nao patentes de sofwtare.
> O INPI ha longas datas tem dado patentes de software. Aqui digo
minha experiencia como examinador. Quando eu cheguei observei que uma
pratica de muitos pareces era se pedir que o requerente nao
mencionasse que a invenção era feita por software. O requerente entao
refazia o texto retirando qualquer citação a sofwtare e descrevendo a
invenção como um processo. Como saber agora que aquilo era um
software ? nao tinha mais como. Ou seja, patentes de software foram
concedidas sem se saber que na verdade aquilo era implementado por
software. hoje esta estrategia nao é mais feita. Um manual de exame
do início da década de 90 no INPI escreve: "A concessão de patentes
de invenção que incluem programas de computador para realização de um
processo ou que integram equipamentos que realizam tais processos tem
sido admitidos pelo INPI há longos anos. Isto porque não pode uma
invenção ser excluída de proteção legal, desde que atendidos os
requisitos convencionais de patenteabilidade, meramente pelo fato de
que para sua implementação utilizem programas de computador. Assim o
programa de computador em si é excluído de proteção patentária,
todavia, se o programa controla a operação de um computador mesmo
convencional, de modo a alterar tecnicamente o seu funcionamento, a
unidade resultante do programa e do computador combinados pode ser
uma invenção patenteável como método ou dispositivo".
> " b) a patente não é uma afronta à sociedade; é só uma afronta ao
> regime capitalista. Afronta a um sistema que repele as constrições ao
> mercado, a intervenção estatal, às artificialidades jurídicas.
> Suporta-se a patente num regime de mercado, para proteger os
> inventos, simplesmente porque não há no momento alternativa
melhor; mas nossos colegas de Stanford e Harvard andam produzindo muita
> fumaça na busca de uma outra hipótese. Parodiando Churchill, a
> patente é a pior das alternativas, fora todas as outras."
>
> Sinceramente Denis, voce ja leu o livro do Kevin Rivette, Rembrandt
in the attic ? Ele mostra que "nossos colegas de Harvard" citam
claramente que patentes estimulam a inovação. Voce esta se referindo
a Laurence Lessig de Stanford ? Shapiro em Economia da Informação
tambem sustenta a tese de que patentes sao uma ferramente importante
na estrategia de competicao da economia digital. Vejo um vestigio
de "socialismo" em seu argumento. Me parece um argumento da decada de
70 quando o Brasil pensava ainda em afrouxar o sistema de paises
em "beneficio" dos paises pobres. Mas as tentativas se frustraram na
era pos TRIPS, estamos numa nova perspectiva. Discordo totalmente de
voce: estou absolutamente convencido que os sistema de patentes é
benefico para o Brasil, se é que ele deseja continuar desenvolvendo
alguma tecnologia. Digo isso, não baseado em ideologias mas em fatos.
Pense nas patentes de farmacos antes de 1996. pois sem protecao de
patentes nao fomos capazes de produzir um unico medicamento. Agora
com a lei nova de patentes, veja o projeto genoma sendo patenteado
por pesquisadores da USP, a vacina contra hepatite B de Ricardo
Granovski do Instituo Butanta, ou o anti inflamatorio desenvolvido
por Gilberto de Nucci, junto com a Ache.
> c) a definição de "técnico" é simplesmente...técnica. O "técnico"
aí é o que se constroi nas tradições de Rote Taube mais EPO. As
> ponderações que você, Antonio, aduz quanto à acepção corrente, ou
> engenheiral, de "técnico", são supinamente pertinentes...mas
> atécnicas.
>
> Devo inciar uma tese de doutorado que fala da construção social dos
artefato tecnicos, conforme Latour, Callon, Bijcker, John Law e
outros. Concordo que a definicao do significado da palavra tecnico
seja construido socialmente. Isto se percebe quando se acompanha
cronologicamente como o USPTO e a EPO foram cada vez mais alargando o
conteudo das patentes de sofware permitidas a ponto de que o que
antes era excecao agora virou regra. O que eu coloquei nos meus e-
mails anteriores é que o significado da palavra tecnico em
antropologia e historias das ciencias/tecnologia sempre foi bem
amplo. Esta divergencia entre o uso da palavra pelos tribunais e seu
uso corrente no meu entender é que foi o alvo das principias criticas
as patentes de software. A EPO por exemplo é bastante confusa a
respeito quando tenta dar uma definicao do que seja a palavra
tecnico. "in order to be patentable, an invention must be of a
technical character to the extent that it must relate to a technical
field, must be concerned with a technical problem and must have
technical features in terms of which the matter for which protection
is sought can be defined in the patent claim". É uma definiçaõ cuja
predicado da frase explica o sujeito, ou seja, uma definicao
tautologica que pouco esclarece. É por isso que o INPI nos casos de
patentes de software nao mais rejeita uma patente de sofwtare por ela
nao ser de natureza tecnica, porque na verdade osftware de modo geral
resolvem problemas de natureza tecnica, visto que a palvara possui
significado amplo. Ha indeferimento quando o requerente nao da uma
aplicacaçao pratica para o software, ou acaba caindo nas demais
impedimentos do artigo 10 (metodo matematico, apresentacao de
informações, metodo financeiro)
> "d) qual é essa tecnicidade da expressão "técnico", neste contexo?
É expressar uma determinada equação de equilíbro constitucional de
interesses. Cada país escolhe essa equação, mas, como numa
economia de mercado os fatores relevantes são isotópicos, mas não iguais,
as alternativas nacionais tendem a se reduzir. Temos dois arquétipos
no momento: o parâmetro Rote Taube (do estilo Euro) e o parâmetro
One-Click-System da Amazon.
>
> Se utensilios dos homens da cavernas constituem a solução de um
problema tecnico fica dificil sustentar que a soluçaõ de um problema
na area de sofwtare nao seja.
"e)meu entendimento é o sehuinte: cumpra-se a lei, ou se a altere, como - com cuidado e moderação - a Comunidade Européia está fazendo. Mas descumprir a lei nacional porque a opção legal num outro país - num só especificamente - é outra, lembra o velho grito de guerra das passeatas de 1964: "Basta de Intemediários, JON DUDAS para Presidente > do INPI".
> Esta se cumprindo a lei, nao tenho duvida disso. Patentes de
processos industriais sao concedidos desde longa data. Se estes
processos sao implementados por sofwtare, totalmente, porque nao os
conceder ? nao vejo logica. Se o software de controle de uma maquina
industrial ganha patente, porque quando a maquina se trata de um PC
nao pode ganhar ? nao vejo logica. O INPI nao esta concedendo
patentes de software porque os outros concedem, mas porque esta
parece ser a interpretacao mais logica. Como conceder patente de um
hardware de processamento de imagem e nao conceder para a mesma
invençaõ implemnetada por software, quando estas duas sao
absolutamente equivalente, meramente questao de projeto ? Nao vejo
logica. Se o INPI se negar a dar patentes de sofwtare, rapidamente o
sistema de patentes ficara obsoleto porque numa economia da
informação cada vez digital mais os produtos industriais incorporam
conteudo tecnologico na forma de software. Acaberemos ficando somente
com patentes de produtos tecnologicamente defasados caso excluamos
software. Sua referencia as passeatas de 64 da esquerda socialista
confirmam a tese de que voce trabalha numa perspercitiva de
construção do socialismo e está movido mais por questoes ideologicas
do que logicas.
(DBB)
Muito me honraria ter sido ou ser interessado na construção do
socialismo patentário. Mas na verdade nunca me foi dado militar ou me
interessar nessa prática, que admiro intelctualmente mas não
subscrevi na praxis mesmo enquanto parecia viável.
Na verdade o que digo é muito mais simples. Isso aqui onde vivemos,
com a desigualdade bárbara entre nossas gentes, e a ineficácia de
nosso desempenho internacional, é uma democracia pelo menos política,
com uma Constituição que escolheu o mercado como elemento fundamental
da economia. Num pressuposto como esse, as decisões quanto à
construção de exclusividades de mercado deve ser institucional - uma
decisão do Congresso Nacional.
Se os juízes federais de São Paulo acreditam em um novo sistema
penal, mais privatizado, ou o INPI quer dar patente de software,
ambos em discordância com as leis votadas no Congresso, é de se
respeitar filosoficamente essas tendências como manifestações de não
conformismo. Mas o Congresso Nacional também optou por reservar a
ambas instâncias uma resposta repressiva, das leis penais. Não me
impressiona em nada o depoimento, que é verdadeiro, que o INPI vem
dando patentes de software puro. Não me impressiona em nada saber que
os tais juízes têm absolvido quem não merecia, segundo critérios de
retorno pessoal dos investimentos em magistratura preferenciais ao
portador.
O que tenho dito, nessa conversa no pibrasil, é que a decisão
legislativa quanto a dar patentes de software puro, e ao conteúdo de
tipos penais, está tomada pelo nosso sistema democrático. E não cabe
ao particular agir, no exercício de atividade paga pelo contribuinte,
em desafio à decisão democrática.
No caso de nossas patentes de software, a questão não se resume ao
respeito às leis. O caso é de respeito ao balanceamento
constitucional de interesses em jogo. Conseguido um adequado
equilíbrio de interesses quanto à questão, não me oponho, antes
propugno, a proteção às idéias de negócio ou ao software puro.
Como alguns dos listeiros saberá, em 1986, o INPI e o Conselho
Nacional de Direitos autorais cometeram a uma comissão, integrada
pelo Manoel Joaquim Pereira dos Santos, pelo Consultor da República
Raymundo Nonato Botelho de Noronha, e por mim, propor um sistema
próprio de proteção de software. A proposta está descrita em
http://denisbarbosa.addr.com/173.doc
Cito, aqui, o que consta desse episódio no Uma Introdução, 2a. Ediçào:
"Direito autoral? Matéria própria a um tertius genus, nem patente nem
direito autoral? Muita discussão ocorreu antes da remessa do projeto
de lei de nossa primeira Lei do Software, através da respectiva
Mensagem (no. 777/86), ao Poder Legislativo, em dezembro de 1986. O
contexto normativo incluía, a época a elaboração legislativa de 1987,
o teor do Art. 43 da Lei 7.232 de 29 de outubro de 1984, que remetia
para legislação especial, a ser submetida ao Congresso Nacional, a
matéria relativa aos programas de computador e a documentação técnica
associada (software).
No meio do mais quente da discussão jurisprudencial [1], a lei foi
fruto de uma definição política pelo internacionalismo; alinhando-se
com o disposto no Trade Act de 1974 [2], o CONIN, em sua reunião de
26 de agosto de 1986, havia se manifestado pelo direito autoral como
meio de proteger o software, em voto unânime dos representantes da
União, contra a tendência de escolher outro regime de proteção [3].
Quanto ao regime de Propriedade Intelectual, o regime de proteção dos
programas de computador seguia, em parte, o da Lei 5.998/73, que
protegia então no Brasil os Direitos Autorais. No entanto, com as
muitas alterações introduzidas pela projeto de Lei, especialmente a
supressão dos direitos morais, e a natureza claramente tecnológica
dos programas de computador, seria possível afirmar que se teve, na
Lei 7.646/87, na presença de um tertius genus, a maneira de certos
Direitos Conexos, cuja regulação acompanha talvez, na esfera
internacional, o da Convenção de Berna - vale dizer, o da matriz
internacional dos Direitos Autorais - no que com ela não contraste.
[1] A criação da proteção da idéia tecnológica pelo copyright começou
a ser evolvida nos Estados Unidos por Whelan v. Jaslow, 797 F.2d.
1222 at 1238 (3d Cir. 1986), e por Digital Communications Association
v. Softklone Distribution Corp., 659 F.2d 449 at 457 (N.D.Ga. 1987).
Mas a opção pela proteção do software pelo copyright já tinha sido
formalizada pela lei americana de 1980. A definição legal é a da
Seção 101 do título 17 do United States Code (alterado pela Public
Law 96-517 de 12.12.80): "A computer programs is a set of statements
or instructions to be used directly or indirectly in a computer in
order to bring about a certain result".
[2] Que determinava sanções comerciais, literalmente, contra os
países que não adotassem em suas legislações de software o direito
autoral.
[3] O episódio, em toda sua robustez anedótica, merece ser narrado
aqui. Um dia antes o autor, juntamente com um ilustre servidor do
Itamarati, posteriormente Ministro das Relações Exteriores, haviam
participado de um seminário nacional sobre a questão, afirmando ambos
que a adoção de um regime específico para o software era a solução
acertada para o país. De volta a Brasília, o autor reunira-se com o
Ministro da Indústria e Comércio, de quem era assessor junto ao
CONIN, para aconselhar o voto, na reunião da manhã seguinte, pelo
tertius genus - nem direito autoral, nem patente, ao que o ministro
concordou. Na solene sessão da manhã de 26 de agosto, doze Ministros
de Estado presentes, surge um ajudante de ordens do Presidente da
República, com documento sigiloso, que repassa, sem entregar, a cada
um dos titulares, no instante exato da votação. Ao iniciar-se a
tomada de votos, o Ministro da Indústria e Comércio, para a surpresa
absoluta do autor e dos representantes da empresa privada nacional,
pronunciou-se pela adoção do direito autoral - o que resultou na Lei
7.646/87."
A nossa proposta do tertius genus, sob a perspectiva desses 18 anos,
era uma baboseira. Não se aguentaria em pé. Mas em seus erros, falta
de experiência, e excesso de arrogância (falo de minha participação,
pois a do Manoel sempre foi inteligente e moderada) essa proposta tem
como tônica a busca de um equilíbrio de interesses. É isso que
proponho: a busca de um sistema próprio, que pode ser denominado de
patentes ou de qualquer outra coisa, em que se perfaça um equilíbrio
adequado.
Tenho como guia, nesse desígnio, as ponderações de Reichmann, Pamela
Samuelson, Michael Lehmann, Ejan Mackaay e outros, refletidas no
número especial da Columbia Law Review vol. 94, de dezembro de 1994,
completamente dedicada ao assunto. A idéia de continuar lutando por
um equilíbrio próprio de interesses na proteção do software - com
necessidade da economia capitalista - é o único tema dessa
publicação, em suas 370 páginas. Recomendaria muito, Antonio, a
leitura desses textos, em sua densidade e inteligência.
Talvez venha daí a aparência de socialismo, Antonio. Columbia, que é
aliás minha alma mater, não é exatamente uma Internacional
Socialista. Mas a economia de mercado, em sua vertente reflexiva,
pode parecer socialista até mesmo aos juízes de São Paulo.
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